Право – язык и масштаб свободы

1.2. Чем вызваны дискуссии о правопонимании?

В связи с познанием права, в первую очередь на теоретическом уровне, возникает довольно парадоксальная ситуация: для того, чтобы сформулировать какие-либо суждения о предмете своего интереса, необходимо иметь достаточно четкое представление о том, каковы отличительные черты этого предмета. Однако это первоначальное и элементарное требование оказывается самым проблематичным с точки зрения его практического исполнения, поскольку никакого консенсуса в отношении того, что означает слово «право», фактически не существует. Если рассматривать юридическую науку как своеобразного коллективного мыслящего субъекта, то приходится констатировать, что ее познавательная деятельность в значительной степени расфокусирована, поскольку под именем права выступают самые различные объекты.

Причины такого положения дел достаточно многообразны. Высокая степень конфликтности идей и интересов вообще свойственна для многих сфер юридического знания и построенной на нем практики. Эта особенность применительно к науке хорошо подмечена Б.А. Кистяковским, который писал: «Ни в какой другой науке нет столько противоречащих друг другу теорий, как в науке о праве. При первом знакомстве с нею получается даже такое впечатление, как будто она только и состоит из теорий, взаимно исключающих друг друга»[5]. Аналогичное, по существу, наблюдение высказывал Г. Гурвич в отношении всей сферы юридического опыта, считая одной из его характерных черт «крайне драматичный характер такого опыта, преобладание в его структуре элементов антиномичности. Ни один вид непосредственного опыта не разрывается болезненными конфликтами в такой степени, как юридический опыт»[6].

Вероятно, особенности идейного плюрализма в юридической науке действительно могут быть объяснены спецификой самой правовой реальности как культурного явления. В частности, для этой области социального взаимодействия характерна высокая степень «агональности», то есть состязательности, поединка, борьбы. Так как право призвано иметь дело главным образом с конфликтогенными проявлениями общественной жизни, то и сами механизмы, при помощи которых функционирует правовая система, во многом строятся по схеме конфликта («лечить подобное подобным»). Иначе говоря, атмосфера противоборства переносится в зал суда, а оттуда проникает и в научные споры о праве.

Другое, ничуть не менее значимое обстоятельство связано с тем, что существующие варианты понимания права отражают и в какой-то мере легитимируют различные конфигурации социальных потребностей и ожиданий. Дело в том, что каждая более или менее сплоченная группа, построенная по признаку общности интересов, неизбежно стремится к построению собственной картины мира, в том числе (и прежде всего) мира социального. Естественно, это выражается, помимо всего прочего, в конструировании собственного языка, описывающего реальность наиболее продуктивным для данной группы способом. Неоднородность самого общества, таким образом, выливается в появление нескольких или многих языков, которые сталкиваются не только на политической арене, но и в научной коммуникации.

Поскольку право, вне зависимости от оттенков смысла этого понятия, чаще всего воспринимается как явление повышенной социальной значимости, то вполне естественно, что конфликт интересов, возникающий между социальными группами, непосредственным образом проявляет себя в сфере юридического познания[7].

Чаще всего встречается характеристика правопонимания как «научного познания и объяснения права как своеобразного и относительно самостоятельного, целостного, системного явления духовной жизни общества»[8]; о нем говорится как о «системе идей, объясняющих сущность и бытие права в обществе»[9]. Но вполне очевидно, что в такой трактовке правопонимание – это сложное и неоднородное познавательное явление, в котором сочетаются представления и идеи самого разного уровня. Чтобы анализировать значение правопонимания и процесс его складывания, следует произвести его внутреннюю дифференциацию, выделить первичные и вторичные элементы.

Вся система представлений о природе и сущности права может называться правопониманием в широком смысле слова. Однако в этом случае внутри него необходимо различать логическое ядро, в качестве которого выступает определение права. Все остальные положения производны от него. Поэтому вопрос об определении самого понятия «право» носит наиболее принципиальный характер, и в дальнейшем изложении речь будет идти о правопонимании именно в этом, более узком смысле слова.

В настоящее время существует такое многообразие определений права, что даже их классификация представляет собой немалую проблему. Систематизация имеющихся подходов и тем более их всесторонняя оценка в данном случае не входит в наши задачи. Нас интересуют те критерии, которые используются учеными-теоретиками при выборе и обосновании конкретного понимания права. Иначе говоря, речь идет о том, какие аргументы приводятся сторонниками различных подходов в пользу своей правоты.

Правовая аргументация – феномен, порождаемый диалогом. Необходимость в подкреплении своих слов доводами возникает лишь в условиях реальных или потенциальных разногласий, что предполагает, в свою очередь, наличие двух или более сторон с относительно сформированными позициями, противостоящими друг другу. Поэтому судебный процесс становится питательной средой для развития аргументации при наличии принципа состязательности, а правотворческая процедура – в ситуации политической конкуренции.

При этом не любое воздействие на собеседника (контрагента) может быть отнесено к аргументам, поскольку аргументация принадлежит к сфере убеждения и, следовательно, не включает в себя прямое насилие, пропаганду или манипуляцию. Аргументом является утверждение, которое призвано либо подтвердить, либо опровергнуть другое утверждение (тезис) рациональным путем.

Далее, можно условно подразделить аргументацию на два вида – риторическую и философскую. В первом случае задача аргументов сводится исключительно к тому, чтобы повлиять на чужую позицию, переубедить ее носителя; во втором случае аргументация направлена прежде всего на то, чтобы обнаружить основания собственного мышления. Если риторическая аргументация отвечает на возражение, то в основе философской аргументации лежит сомнение.

Кроме того, как отмечает немецкий исследователь Р. Алекси, следует различать аргументы, приводимые с позиции наблюдателя (т. е. лица, дающего нейтральное описание правопорядка) и с позиции участника (лица, вовлеченного в принятие юридически значимых решений)[10].

Общим для всех типов аргументации является то, что они указывают на ценностные ориентации автора. Придавая ценностную окраску тем или иным явлениям социального мира, индивиды и общности тем самым идентифицируют их в качестве желательных или нежелательных, связывают с ними свои интересы и намерения. Поскольку любое сознательное решение в области права представляет собой акт выбора, то предпочтение, отдаваемое тому или иному варианту, указывает на определенную систему ценностей. Более того, использование ценностных и оценочных аргументов свидетельствует о том, что субъект аргументации не только сам привержен этим ценностям, но и рассчитывает на их поддержку другим участником (участниками) коммуникации и, следовательно, рассматривает их в качестве общих ценностей.

Как известно, Г. Кельзен выступил с программой построения теории, свободной от ценностей (wertfreie Theorie)[11]. Однако это намерение, судя по всему, не так уж просто осуществить. Так, другой сторонник юридического позитивизма, Г.Ф. Шершеневич, вполне определенно считал, что ни один юрист не способен обойтись без того, чтобы находить оправдание для собственной деятельности: «Человек только тогда получает удовлетворение от своей деятельности, когда твердо уверен в ее целесообразности. Человек только тогда может служить праву, когда у него есть убеждение в том, что само право служит правде»[12]. Если полностью устранить все ценности, то само теоретическое мышление остается без движущей силы.

В самом начале своего основного труда Г. Кельзен объявляет его задачей освобождение теории права от политических и естественнонаучных элементов. Однако в качестве обоснования этой задачи он использует понятие «идеал»: «Речь шла о том, чтобы раскрыть те тенденции юриспруденции, что направлены не на описание права, а исключительно на его познание, чтобы поставить результаты такого познания как можно ближе к идеалу любой науки – объективности и точности»[13]. Таким образом, оказывается, что чистое учение о праве свободно не от всех ценностей, напротив, оно подчиняется ценностным установкам, характерным для научного познания и соответствующим, по выражению Р. Алекси, «позиции наблюдателя» – лица, не участвующего в принятии юридических решений, а лишь изучающего правовую реальность[14].

Сама «чистота», многократно провозглашенная Кельзеном в качестве основной цели своего научного проекта, также представляет собой специфическую ценность, смысл которой состоит в том, чтобы то или иное явление существовало отдельно от других, не смешиваясь ни с чем.

Исходя из этой ценности, необходимо очистить теорию права от политической идеологии. Основная причина неприемлемости политических элементов в составе науки, по Кельзену, состоит в их субъективном характере, противоречащем идеалу объективности, стремление к которому, в свою очередь, позволит преодолеть «провинциальный» характер юридического знания: «наука о праве – эта провинция, отдаленная от центров духовного развития, – слишком долго не решалась последовать за прогрессом науки и вступить в непосредственный контакт с общим развитием научного знания»[15].

Стоит заметить, что стремление Кельзена к устранению из своего учения всех субъективных элементов само опирается на представление о «прогрессе науки», которое носит ярко выраженный ценностный характер и имеет явно субъективное содержание, поскольку объективно зафиксировать критерии этого прогресса едва ли возможно.

Характерно при этом, что автор «теории, свободной от ценностей», не только сам признается в определенных ценностных установках, но ожидает их от своих читателей, которым адресована его работа, – «тех, кто дух ценит выше, чем власть…»[16].

Если обращаться к спорам о правопонимании, то можно обнаружить, что в этой сфере риторическая аргументация заметно преобладает над философской. Разворачивающаяся идейная борьба характеризуется высокой степенью непримиримости сторон.

При этом такой тип аргументов, как эмпирические (т. е. отсылающие к практическому опыту), в этих дискуссиях почти не применяются, поскольку наблюдения за повседневной социальной жизнью не дают никаких непосредственных доказательств ни одной из теоретических позиций. Ни в природе, ни в обществе нельзя обнаружить того, что объективно является правом. Имена не присущи своим носителям изначально, они являются частью языковой картины мира, т. е. не отыскиваются в окружающем мире, не принадлежат предметам в качестве их собственных атрибутов, а лишь присваиваются им. Поэтому понятие права не столько открывается, сколько конструируется. По существу, вопрос о правопонимании приобретает характер своеобразного этического выбора, в силу чего типичным обоснованием того или иного подхода к праву становится апелляция к ценностям. Речь, конечно, идет не о различии индивидуальных пристрастий, а о концептуальном выражении предпочтений, свойственных различным социальным группам.

Анализ соответствующих научных работ позволяет условно выделить несколько типов аргументации, которые встречаются наиболее часто.

1) Аргумент «к мнимой очевидности». Дело в том, что при отстаивании своей позиции авторы и последователи различных концепций часто исходят из явных или неявных допущений, которые для них являются бесспорными, но в действительности носят проблематичный характер и сами по себе нуждаются в доказательстве. Таким образом, обоснование главного тезиса приобретает характер отсылки к другим, не менее спорным суждениям, и от этого заметно теряет в своей убедительности.

Например, многие варианты правопонимания основаны на молчаливом предположении, что право представляет собой явление, обладающее исключительно позитивной ценностью. Этот тезис рассматривается как само собой разумеющийся, хотя вовсе таковым не является. Как правило, любой социальный институт, наряду с конструктивным значением, обладает и некоторыми отрицательными свойствами; практически не существует таких явлений, которые не имели бы никаких негативных сторон. Поэтому нет реальных причин считать, что право лишено таких характеристик, и тем более выдавать это за аксиому.

Это наблюдается, в частности, когда речь идет о возможности существования так называемых «неправовых» законов[17]. Действует следующая логика: если закон является неразумным, жестоким, антигуманным, не соответствует по своему содержанию каким-то фундаментальным ценностям, то он не может быть правовым. Но почему же не допускается, что само право может быть несправедливым и бесчеловечным? Такой вопрос, как правило, просто не ставится и не обсуждается, поэтому исходное предположение выглядит чисто произвольным.

Это далеко не единственный пример. Так, С.А. Денисов при обосновании своего подхода к понятию права в качестве исходного тезиса выдвигает следующее положение: «В современном правоведении надежно закрепилась идея разделения права на позитивное (положительное, объективное) и естественное. Нет необходимости оспаривать эту точку зрения»[18]. Однако хорошо известно, что само существование естественного права далеко не является очевидным и общепризнанным фактом, существуют целые направления в науке и философии, которые критически относятся к естественно-правовой идеологии и отрицают ее реальную ценность. Поэтому утверждать, что эта идея «надежно закрепилась», довольно трудно.

Для Ф.М. Раянова, по всей видимости, подобной аксиомой выступает то, что правом можно называть любое правило поведения. Он априори рассматривает право как синоним социальной нормы: «По нашему мнению, и сегодня многие юристы, философы, экономисты не различают юридическое право от социальных норм вообще… юристам (да и представителям остальных наук) необходимо четко различать юридическое право от права вообще»[19].

А.В. Поляков при построении коммуникативной теории права аналогичным образом постулирует, что «нормальное правовидение позволяет усмотреть право не только в государстве, но и за его пределами; связать правогенез не только с нормативно-государственным волеизъявлением, но и с необходимостью социального признания принятых государством актов, а также с возможностью непосредственно социального возникновения права»[20]. Очевидно при этом, что идея «нормального правовидения» содержит субъективный элемент, и с равным успехом можно утверждать, что оно предполагает вовсе не эти, а противоположные им представления. В дальнейшем, говоря о правомочии как единственном выражении «правового эйдоса», автор прямо отказывается от аргументации этого положения: «Эйдетическое первородство правомочия невозможно рационально доказать, но его можно показать и описать…[21].

Фактически именно так поступают представители многих типов правопонимания – не доказывают свои взгляды, а лишь излагают их, в силу чего порой создается впечатление, что приверженность тому или иному пониманию права становится вопросом не разума, а веры. Но если различные исследователи исходят из несовместимых предпосылок, не подвергая их никакому сомнению, то споры о правопонимании приобретают заведомо тупиковый характер.

2) Аргумент «к практическому значению». Он заключается в том, что конкретному варианту правопонимания приписывается способность вызывать определенные социальные эффекты, имеющие позитивное или негативное значение. Тем самым предполагается, что выбор правопонимания в первую очередь преследует какие-то практические цели. Однако недостаток данного аргумента состоит в том, что сам причинно-следственный механизм, при помощи которого правопонимание столь серьезно воздействует на социальную реальность, обычно не раскрывается. Это, в свою очередь, порождает некоторые сомнения в том, что подобная связь вообще существует.

Например, сторонники нормативного правопонимания часто упрекают «либертарно-юридическую» теорию в том, что она якобы разрушительна для юридической практики. Так, М.И. Байтин пишет по поводу идеи «различения права и закона»: «Разумеется, право и закон не одно и то же, но тенденция к некой несовместимости, разрыву между ними не может не оказывать негативного воздействия на отношение к закону, на состояние законности и правопорядка, не подпитывать правовой нигилизм»[22]. При этом совсем не разъясняется, каким же образом наступают столь пагубные последствия, как «различение права и закона» может стать источником правового нигилизма и нарушений законности.

3) Аргумент «от противного». Он выражается в попытках показать преимущества одного подхода путем опровержения иных, противостоящих ему. Данный способ обоснования может выглядеть достаточно эффектно; одним из лучших его образцов является, например, психологическая теория права Л.И. Петражицкого, которая в основном строится именно на критике других концепций[23]. Однако его изъян видится в том, что наличие у какой-либо теории серьезных недостатков само по себе еще не является достоинством другой теории, а свидетельствует в пользу последней лишь косвенным образом. Кроме того, далеко не всегда критика в адрес оппонентов оказывается объективной и добросовестной.

Например, в либертарно-юридической теории господствует следующее представление о нормативной концепции права: «Оценивать содержание законов в рамках такой науки невозможно… Для легистов характерна убежденность в том, что власть и закон могут решить любые общественные проблемы. Они отрывают закон от социальной почвы, на которой он вырастает. С позиции легистского понятия государства невозможно объяснить, что такое правовое государство…»[24]. При этом не уточняется, кто именно из представителей критикуемой теории отстаивает такие идеи; и это далеко не случайно, поскольку приведенные взгляды не являются характерными даже для самых радикальных направлений юридического позитивизма (который, кстати, сам по себе не тождествен нормативному правопониманию).

В.М. Шафиров выделяет два укрупненных «идеальных типа» правопонимания: государствоцентристский и человекоцентристский. Первая традиция исходит из классовой природы права, второстепенной роли личности, преобладания запретов и принудительных средств. При втором подходе право рассматривается как комплекс гарантированных возможностей свободного выбора и связывается не столько с принуждением, сколько с поддержкой, поощрением, согласием и т. п.

Но при сопоставлении существующих типов правопонимания автору не удалось избежать предвзятости, в особенности при характеристике «государствоцентристского» подхода к праву: например, создается впечатление, что отождествление права и закона всегда связано с классовым видением права, принижением роли личности, господством запретов и т. д. Возникает вопрос: разве нормативная теория права не может сочетаться с признанием и обеспечением свободы личности? Ведь различение права и закона вовсе не является для этого обязательным условием.

Тот «государствоцентристский» подход, о котором идет речь, с его идеей классовости права и «малозаметной» ролью личности, представляет собой не современное, а чисто историческое явление. В настоящее время едва ли кто-то из ученых-правоведов развивает эти взгляды в том виде, как они представлены В.М. Шафировым. Большинство представителей нормативной концепции права также разделяет убеждения, что «необходим многофакторный подход к характеристике права», «главное в праве – права и свободы личности»[25]. Но у В.М. Шафирова эти общепризнанные положения почему-то жестко связываются с различением права и закона, хотя прямой логической зависимости между этими тезисами нет.

«Позитивизм как методология, – утверждает В.А. Четвернин, – это всегда апология существующего порядка, существующей власти, существующих законов»[26]. Для оценки этого суждения стоит обратиться к взглядам хотя бы одного из классиков политической и правовой мысли – Джереми (Иеремии) Бентама, который известен как «ярый позитивист»[27], один из основателей данного направления. Последнее вполне справедливо; действительно, по Бентаму, «под правом вообще мы понимаем все законы, которые существуют, либо какой-то один закон, либо несколько законов, как кому будет угодно»[28]. Но при этом ни о какой апологии действующего права речи не идет, напротив, Бентам выступает по отношению к нему резко критически: «Право переполнено ложью и бессмысленностью, образуя такой густой туман, что простой человек (и даже человек здравомыслящий и образованный), если он не имеет никакого отношения к юридической профессии, не сможет увидеть ничего ни в самом этом тумане, ни сквозь него»[29]. Одного этого примера вполне достаточно, чтобы показать: отождествление права и закона в действительности вовсе не означают их оправдания и восхваления.

4) Аргумент «к авторитету». Зачастую доводом в защиту того или иного понимания права становится тот факт, что аналогичных взглядов придерживались выдающиеся мыслители и ученые, чей интеллектуальный престиж является общепризнанным. Другой, менее персонализированный вариант того же аргумента – ссылка на то, что данное понимание права находится в русле какого-то серьезного идейного направления, соответствует современным тенденциям развития научного знания и т. п.

Слабость этого приема заключается в том, что он сам по себе не затрагивает существа рассматриваемых теорий, а характеризует их только с внешней стороны. При этом, как правило, авторитетные фигуры обнаруживаются практически во всех конкурирующих научных лагерях, что сводит на нет их реальные преимущества друг перед другом.

5) «Этимологический» аргумент. Иногда, хотя и сравнительно нечасто, предпринимаются попытки выстроить правопонимание на основе происхождения самого слова «право».

Представляется, что этимологический способ аргументации не может иметь самостоятельного значения. Во-первых, эволюция языковых единиц представляет собой сложный нелинейный процесс, из которого едва ли можно сделать столь однозначные выводы, тем более напрямую переносимые в иную научную дисциплину. В-вторых, можно подобрать самые различные ряды слов, являющихся однокоренными по отношению к «праву»: с одной стороны – «правда», «справедливость», «правота», с другой – «управление», «правитель», «правило», «расправа» и др. Очевидно, что они не позволяют определить точный смысл понятия «право», а в лучшем случае обозначают некоторые смысловые связи, приблизительно задают систему координат, в которой располагается право.

Итак, приведенные критерии, которые используются чаще всего (самоочевидность, практическое значение, несовершенство других подходов, авторитетность, этимология слова), ни по отдельности, ни в сумме не могут быть основой для выработки правопонимания. Приходится, видимо, согласиться с той гипотезой, что наиболее типичным способом аргументации в юридической науке выступает ссылка на интуитивное мнение автора[30]. Таким образом, множественность подходов к правопониманию порождается не столько тем, что они отражают реальное многообразие форм проявления сущности права[31], сколько господством интуиции, подсказывающей всем исследователям различные исходные представления, которые и берутся ими за основу в качестве самоочевидных, хотя являются таковыми исключительно для них.

Однако самым распространенным является аргумент «от противного». Иначе говоря, представители тех или иных концепций чаще всего прибегают к аргументам не столько при изложении собственной версии понимания права, сколько в ходе критики альтернативных подходов; таким образом, выявить ценностные установки, характерные для этих теорий, можно при помощи «переворачивания» тех негативных черт (антиценностей), которые усматриваются ими во взглядах оппонентов. Если то или иное понимание права отвергается, становится предметом негативной оценки, то подобные суждения непременно имеют под собой ценностные основания.

В современной России наиболее авторитетными концепциями правопонимания являются либертарно-юридическая и нормативная теории. Они отличаются наибольшей концептуальной завершенностью и определенностью по сравнению с компромиссными и нерешительными попытками построения естественно-правовых, социологических или «интегративных» подходов к пониманию права. Именно конфликт нормативного и либертарно-юридического направлений задал идейную атмосферу, сложившуюся в отечественной юридической науке к началу XXI века вокруг проблемы правопонимания. При этом характерно, что основные положения этих теорий оформились именно в процессе их полемики друг с другом, повторяющей по своему содержанию классический спор юснатурализма и юридического позитивизма.