Право – язык и масштаб свободы

1.4.1. Компаративный анализ вариантов правового реализма

Правовой реализм – философско-правовая концепция, основанная на актуализации правоприменительных процедур, психологическом восприятии фактичности права, отрицанию избыточной метафизики, вступающей в противоречие с эмпирическими наблюдениями исследователя.

Обращаясь к историческим предпосылкам возникновения правового реализма в североамериканском, скандинавском и советском обществах, следует отметить, что правовой реализм стал популярным в первой половине XX века. Можно выявить некоторые сходные черты развития правовых культур Северной Америки, скандинавских стран и Советского Союза в период между первой и второй мировыми войнами. Действовали как минимум три общих принципа: доминирующее значение правовой доктрины (в неодинаковых вариантах), сильная зависимость юриспруденции от неюристов, прагматизм юридических методов. Авторы правовых доктрин в названных территориях не совпадали: в США доктрину формировали высшие судебные инстанции и университетские теоретики, в Скандинавии – философские школы, в постреволюционной России – организованные группы лиц, удерживающие публичную власть в своих руках: В.И. Ульянов с сотоварищами, затем – И. Джугашвили и лидеры Коммунистической партии. Правоприменители «на земле» были связаны доктринальными установками сверху в не меньшей степени, чем текстами нормативных актов. Это оказывало особенное воздействие на занятых в судебной индустрии людей, не имеющих фундаментального юридического образования.

В американской юриспруденции зависимость от неюристов проявилась через развитие судов присяжных, где обычные граждане принимали практически значимые решения о виновности или невиновности подсудимых на основании психологической интуиции и обывательского мнения. Скандинавское право оказалось подвержено влиянию неюристов через нижестоящие суды, в которых со средних веков активно действовал институт «nämnd», состоящий из группы местных жителей, имеющих право коллективно голосовать вопреки мнению судьи по всем фактическим и правовым обстоятельствам дела[44].

Дополнительным основания для доминирования неюристов в Швеции стала нищета государства на протяжении многих веков. Швеция являлась страной слабого феодализма, управление было сконцентрированно в одном месте, централизованная судебная структура (сохранившаяся с XVII в.) корреспондировала с такой же простой административной структурой. Местные власти либо отсутствовали, либо были чрезвычайно бесправны; для сравнения: в это же время в некоторых французских регионах насчитывалось восемь судебных инстанций, включая феодальные и королевские суды[45].

Шведские апелляционные инстанции требовали значительного числа юристов, государство с трудом могло справиться с такой потребностью. Правовое обучение появилось в Швеции в XVII в., однако преобладание неюристов среди преподавателей приводило к ограниченному выбору отечественной правовой литературы. Шведское юридическое обучение отражало идею права как прагматичной деятельности, большинство произведений шведской правовой литературы XVII–XVIII вв. составлялось в форме руководства для судей. Право было упаковано в упрощенные формы, поскольку не хватало ресурсов для глубоких исследований, юридическая литература издавалась для читателей с неглубоким или вообще отсутствующим правовым образованием. Авторы юридических пособий не всегда могли в полной мере разобраться со сложными правовыми концепциями и доктринами[46]. В этом заключалось существенное отличие Швеции от южной Европы и сходство как с системой общего права, так и с новым правом Советской России.

Прагматичные, политико-ориентированные решения, которые стимулировал правовой реализм, попали на плодородную почву в Швеции, где право никогда не теряло своей связи с жизнью обычных людей, где юристы-профессионалы не монополизировали сферу своей деятельности, как это было в южных областях Европы.

Американские, скандинавские и советские юристы первой половины XX в. имели разные национальные истории, но они разделяли общее понимание своей роли как посредника между правом и обычным человеком в суде, между книжным правом и практическими проблемами общества. Первая мировая война переросла в длительный экономический кризис, многие политически значимые решения приводились в действие посредством инструментов позитивного права. Американские, скандинавские и советские правоведы намного сильнее, чем их коллеги в других обществах, разделяли общую предпосылку о том, что право существует в виде практического инструмента. В таком смысле в период между двумя мировыми войнами американское, скандинавское и советское право становилось в большей степени опытом, нежели логикой и аргументативной концепцией.

Если американские и скандинавские юристы являлись прагматиками благодаря вековой традиции, то советские юристы были вынуждены восходить от революционной практики к правовой теории. Следует помнить, что победившие в ходе Октябрьской революции 1917 г. (государственного переворота, свержения легитимной власти насильственным путем) политические силы вначале старый юридический мир «разрушили до основанья», и только после этого на поле Tabula rasa начали строить «наш новый» социалистический (коммунистический) мир.

Послевоенные голодные годы, растущий мировой кризис, революция и гражданская война в России требовали от правовой сферы ежедневных практических решений. Начиналась грандиозная эпоха, в которой источником права для судебных инстанций становились в первую очередь социалистическое правосознание и революционная целесообразность. «В условиях, когда делались лишь первые шаги по организации социалистического государственного управления, когда у советского законодателя еще отсутствовали необходимые данные и достаточный опыт для детального декретирования тех или иных преобразований, когда буржуазная правовая система была в основном сметена, а новое законодательство имело еще фрагментарный характер, – в этих условиях революционная целесообразность воплощалась не только в советском праве, но и в самостоятельном, не регламентированном декретами революционном творчестве местных советских органов. В тот период соображения революционной целесообразности выступали зачастую критерием правильности, законности действий органов и должностных лиц Советской власти, ибо далеко не все вопросы были урегулированы в новом законодательстве»[47].

Сформировавшиеся в революционную эпоху реалистические подходы к решению конкретных юридических задач укоренились в социалистическом праве на многие десятилетия и едва ли можно утверждать, что в современном российском праве они перестали использоваться. Отечественные критические правовые исследователи ссылаются на «заказные», политически мотивированные уголовные дела, посредством которых действующая публичная власть расправляется с лидерами оппозиции. Разве в XXI в. не остаются актуальными слова выдающегося реалиста своей эпохи М.И. Калинина: «война и гражданская борьба создали громадный кадр людей, у которых единственным законом является целесообразное распоряжение властью. Управлять для них значит распоряжаться вполне самостоятельно, не подчиняясь регламентирующим статьям закона»[48]. Концепция правового реализма оказалась удобным инструментом для правящих кругов не только в Советской России, но и в Северной Америке, и в Скандинавии. Во всех трех правовых культурах в этот период конкретное судебное разбирательство с определенными результатами стояло впереди научной теории, а не наоборот.

1.4.2. Соотношение права и политики

Подход правовых реалистов к соотношению права и политики может быть рассмотрен как альтернатива традиционному двухвариантному видению «права как политики» в естественно-правовых концепциях versus «либо право, либо политика» в правовом позитивизме. Понимание правовых реалистов может быть обозначено как «перекрестное», т. к. американский и скандинавский правовые реализмы считали право и политику «пересекающимися» феноменами. Правовые реалисты осознавали наличие нормативного ядра с деятелями права и методами обоснования, отличными и независимыми от политических идей, что способствовало устойчивости права. Тем не менее реалисты также признавали, что правовой и политический миры в действительности имеют размытые границы и до определенной степени пересекаются друг с другом, поэтому можно говорить лишь о частичной устойчивости права от политики.

В противоположность естественно-правовым теориям нероссийские реалисты рассматривали право как только частично сталкивающийся с политикой, а не полностью встроенный в неё феномен. Нормативное ядро состоит из видения права как механизма принуждения, передающегося от одного поколения другому вне зависимости от его ценностного содержания и политических доктрин. Со временем право приобрело определенный уровень легитимности, основанной скорее на нормативных элементах, выраженных в методах принятия и вступления в силу конкретной нормы, нежели на политических действиях[49]. Например, даже если решения судей зависят от политики, но в то же время эти решения должны разумно согласовываться с юридическим образованием и ограничениями, возложенными существующими методами правового доказывания[50].

Реалисты открывают дверь эмпирическим аспектам правового феномена как конститутивным элементам природы права, в смысле конкретного поведения людей и их социально-психологических оснований. «Наша (реалистов) цель обозначения концепции права не в развенчивании нормативных идей, а в том, чтобы дать им отличающуюся интерпретацию, понимая их такими, какие они есть: выражением конкретных своеобразных психофизических практик, являющихся фундаментальным элементом правового феномена»[51]. Эта двухэлементная природа права, отстаиваемая реалистами, была поддержана Энрике Паттаро, когда он говорил о двух видах правового реализма, выделяя альтернативный и традиционный правовой реализм. Согласно Паттаро, правовой реализм может быть разделен на нормативный реализм (например, Росс в качестве представителя этого направления) и ненормативный реализм (с Лундштедтом и Франком)[52].

Важное отличие правовых реалистов от позитивистов в том, что последние считают, будто бы политические ценности трансформируются в правовые категории до того, как эти категории входят в правовой мир. Перекрестный же подход реалистов, с другой стороны, заявляет о том, что политические ценности иногда напрямую входят в правовой мир и напрямую влияют на формирование правовых концепций[53]. Правовые реалисты постоянно подчеркивают, что право является чем-то большим, чем просто логическая и закрытая система норм, закрепленных на бумаге (law in books), т. е. реалисты заявляют, что право представляет собой эмпиричный феномен, состоящий из комбинации человеческого поведения и превалирующих идей о сущности права (law in action)[54].

Правовой реализм в Америке и Скандинавии представил свое видение соотношения права и политики: реалисты понимали право как механизм властного воздействия на человеческое поведение, но отличное от политического «убеждения» или пропаганды. Однако данный механизм должен основываться на существующих в обществе ценностях, чтобы его считали обязательным. Правовые реалисты США и Скандинавии в исследовании концепции влияния политики на право подчеркивали частичную устойчивость права к воздействию мира политических ценностей.

Российский правовой реализм первой половины XX в. ставил право в полную зависимость от политических действий лидеров революции и коммунистической партии. Под правом в революционной действительности рассматривались не столько нормативные акты, сколько воля правящего субъекта, которым мог оказаться комиссар, коммунист, избранный народом судья или просто авантюрист, эксплуатирующий революционную риторику. Правом можно обозначить совокупность результатов и способов возникновения и реализации субъективных прав и обязанностей. К источникам права, наряду с нормативными актами, следует относить и юридическую практику. Под юридической практикой принято понимать деятельность уполномоченных органов по созданию и применению нормативных предписаний в совокупности с правоприменительными актами. Правосознание и правоотношение являются также важными элементами права, на которых базируется законопослушное поведение. В определенные периоды эволюции российского правопорядка революционное правосознание становилось единственным источников права и основанием принятия как судебных решений, так и внесудебных актов (например, расстрел, изъятие собственности и т. п.).

Права одного субъекта корреспондируют с обязанностями другого, их взаимодействие может быть основано как на разуме и справедливости, так и на произволе и насилии. Закон есть всего лишь один из источников права, подавляющее большинство населения не изучает нормативные акты, получая информацию о них из средств массовой информации и от других лиц. В обыденной жизни человек руководствуется здравой житейской логикой, традициями, деловыми обыкновениями, религиозными установками. Независимо от наличия тех или иных законодательных установлений, их реализация на практике зависит от свойств личности правоприменителя (например, судьи) и качеств объекта правоприменения. Судья интерпретирует норму и оценивает юридические факты по собственному усмотрению, руководствуясь знаниями, опытом, субъективными симпатиями и антипатиями. Профессиональные деформации юристов (обвинительный уклон судьи, оправдательный уклон защитника) подчас имеют большее значение при принятии решения, нежели текст закона. Сознание правоприменителя опосредует его действия, детерминирует существо и детали принимаемого решения.