Сравнительное и международное семейное право

1.1. Понятие семейных отношений с иностранным элементом

Семейные отношения, связанные с правопорядком двух или более государств, именуются семейными отношениями с иностранным элементом, который может быть выражен в трех ипостасях:

– по субъектному составу:

например:

• иностранное гражданство хотя бы одного его участника;

• отсутствие гражданства хотя бы у одного из его участников;

– по объекту:

• нахождение за границей недвижимости, принадлежащей супругам;

– по месту осуществления юридического факта:

• заключение брака за границей;

• заключение брачного договора за границей.

В доктрине существуют аргументы, направленные против применения конструкции «иностранный элемент», среди которых чаще других встречается довод о нарушении структуры правоотношения, разработанной в общей теории права (субъект, объект, права и обязанности сторон).

По существу под иностранным элементом следует понимать его определенную характеристику, выявляющую связь с иностранным государством и дающую основания для постановки вопроса о подлежащем применению праве. Общепринятая структура правоотношения в данном случае не затрагивается, а термин «иностранный элемент» используется с целью выявления категории гражданских правоотношений, к которым можно применять не только отечественное, но и иностранное право.

Расхождения в правовом регулировании брачно-семейных отношений в иностранных государствах отражают национальные особенности и традиции, сложившиеся на протяжении многих лет. Различным образом определяются условия вступления в брак, его форма, личные и имущественные отношения супругов, родителей и детей, порядок и условия усыновления. В связи с этим могут возникать хромающие отношения, когда, например, браки, заключенные в одной стране с соблюдением ее законов, в другом государстве оказываются непризнанными из-за невыполнения требований законодательства (хромающие браки).

Насущным является вопрос о правовом положении иностранцев в семейных отношениях, поскольку от наделения иностранцев теми или иными правами, зависит возможность таких лиц вступать в брак, осуществлять права и обязанности супругов, усыновлять и быть усыновленным.

В соответствии со статьей 1 Закона Республики Беларусь «О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь» от 4 января 2010 г. № 105-З (в ред. от 04.01.2014) иностранный гражданин – лицо, не являющееся гражданином Республики Беларусь и имеющее доказательства своей принадлежности к гражданству (подданству) другого государства; лицо без гражданства – лицо, не являющееся гражданином Республики Беларусь и не имеющее доказательств своей принадлежности к гражданству другого государства. Статья 2 данного Закона устанавливает, что иностранные граждане, имеющие гражданство двух и более государств, считаются в Республике Беларусь гражданами того государства, по документам для выезда за границу которого они въехали в Республику Беларусь.

В статье 2 указанного Закона закреплено общее правило: иностранцы на территории Республики Беларусь пользуются правами и свободами и исполняют обязанности наравне с гражданами Республики Беларусь, если иное не определено Конституцией Республики Беларусь, настоящим Законом, иными законодательными актами и международными договорами Республики Беларусь.

Согласно статье 228 КоБС от 9 июля 1999 г. № 278-З (в ред. от 12.12.2013) иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Республике Беларусь правами и несут обязанности в брачных и семейных отношениях наравне с гражданами Республики Беларусь, если иное не установлено Конституцией Республики Беларусь, настоящим Кодексом, иными законодательными актами Республики Беларусь и международными договорами Республики Беларусь. Это означает, что иностранцы на территории Беларуси не могут обладать в брачно-семейной сфере всей совокупностью прав, которой они обладают на территории государства своего гражданства (многоженство, заключение брака по доверенности и т. д.). В то же время им предоставляются права, которыми они могут не обладать на территории государства своего гражданства (снижение брачного возраста и т. д.).

Фраза «если иное не установлено…» корректно и объективно отражает реальность, поскольку некоторые нормы раздела VI КоБС предусматривают ограничения для иностранцев. В качестве примера можно привести запрет на заключение брака между иностранцами в органах, регистрирующих акты гражданского состояния, на территории Беларуси, если ни один из них не имеет разрешения на постоянное проживание в Республике Беларусь (статья 229 КоБС).

Таким образом, иностранцам на территории Республики Беларусь предоставляется национальный режим.

По общему правилу предоставление иностранцам национального режима носит безусловный характер. Уравнивание их в правах с гражданами Республики Беларусь не зависит от того, предоставляются ли последним соответствующие права в иностранном государстве. Лишь в отдельных случаях, предусмотренных законом, наделение иностранцев определенными правами в сфере брачно-семейных отношений основывается на принципе взаимности. Так, например, данный принцип действует в вопросе о признании консульских браков (часть 1 статьи 229 КоБС). Консульские браки иностранных граждан признаются в Беларуси действительными на условиях взаимности, то есть если в соответствующем иностранном государстве, в свою очередь, также допускается регистрация брака гражданами Республики Беларусь в консульских учреждениях или дипломатических представительствах (при осуществлении ими консульских функций) Беларуси.

Право Беларуси закрепляет презумпцию взаимности: если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное (пункт 2 статьи 1098 ГК Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. № 218-З в ред. от 31.12.2014). Однако ГК не затрагивает вопрос в отношении того, кто и каким образом будет доказывать факт отсутствия взаимности. В законодательстве ряда зарубежных государств содержатся пояснения в отношении того, каким образом может быть доказано иное. Например, Закон Румынии 1992 г. № 105 «Применительно к регулированию отношений международного частного права» устанавливает правило, согласно которому наличие или отсутствие взаимности должно устанавливать Министерство юстиции посредством проведения консультаций с Министерством иностранных дел.

1.2. Понятие, принципы и методы сравнительного и международного семейного права

Международное семейное право – совокупность норм внутригосударственного законодательства и международных договоров, которые регулируют брачно-семейные отношения, осложненные иностранным элементом. Его предметом являются брачно-семейные отношения, осложненные иностранным элементом: заключение и расторжение брака; личные и имущественные отношения супругов, родителей и детей; усыновление; опека и попечительство.

Сравнительное семейное право представляет собой систему правовых норм, посредством сопоставления которых выявляются закономерности и тенденции развития брачно-семейных отношений иностранных государств, а также соответствие национального законодательства международным стандартам с целью решения теоретических и практических проблем. Предметом являются общие и различные аспекты схожих брачно-семейных отношений различных государств.

В международном семейном праве используются два основных метода правового регулирования отношений с иностранным элементом: материально-правовой (прямой) и коллизионный (отсылочный).

Материально-правовой метод представляет собой правовое регулирование отношений с помощью норм прямого действия. На международном уровне процесс создания единых материальных норм осуществляется лишь в отдельных сферах семейного права. Отметим Европейскую конвенцию об усыновлении детей 1967 г., Конвенцию о защите детей и сотрудничестве в отношении международного усыновления 1993 г., Конвенцию о взыскании за границей алиментов 1956 г.

Материально-правовой метод регулирования применяется также на национальном уровне путем принятия государствами нормативных правовых актов, специально направленных на регулирование отношений с иностранным элементом. Например, в Беларуси действует постановление Министерства образования Республики Беларусь «Об утверждении Инструкции о порядке ведения Реестра иностранных организаций по международному усыновлению и перечне сведений, подлежащих включению в него» от 20 июня 2005 г. № 52 (в ред. от 01.06.2012).

Коллизионный метод применительно к брачно-семейным отношениям с иностранным элементом в силу специфики данных отношений является основным методом регулирования, сущность которого заключается в выборе применимого права. В отличие от материальных норм, коллизионные нормы не содержат информации о правах и обязанностях сторон, они лишь указывают на право государства, которое подлежит применению. В качестве примера отметим статьи 229–232 КоБС (национальный уровень), Минскую конвенцию, Кишиневскую конвенцию, Регламент Рим III (региональный уровень), Конвенцию о заключении и признании действительности браков 1978 г., Конвенцию о праве, применимом к режимам имущества супругов 1978 г. (универсальный уровень).

Таким образом, при материально-правовом методе имеет место непосредственное, прямое регулирование отношений, а при коллизионном – отсылка к национальному праву определенного государства.

Системообразующим методом сравнительного семейного права является сравнительно-правовой, который позволяет определить общий вектор развития брачно-семейных отношений в праве иностранных государств, а также сопоставить сходные нормы законодательства зарубежных стран для выявления и решения возникающих проблем правового регулирования.

Сравнительное и международное семейное право основывается на следующих принципах:

Общие принципы:

• принцип приоритета общечеловеческих интересов и ценностей;

• принцип добросовестного выполнения обязательств;

• принцип мирного урегулирования споров.

Специальные принципы:

• защита брака и семьи;

• принцип признания брака, заключенного на территории иностранного государства, с соблюдением установленных законом положений;

• приоритет семейного воспитания детей;

• защита прав и интересов детей как слабой стороны правоотношения.

1.3. Источники правового регулирования сравнительного и международного семейного права

Источником права принято считать внешнюю форму выражения правовой нормы.

Поскольку сравнительное семейное право призвано выявлять не только общие и особенные черты схожих норм брачно-семейных отношений в праве иностранных государств, но и их соответствие международным стандартам, источники правового регулирования сравнительного и международного семейного права едины, но их следует рассматривать под различным углом.

Источниками сравнительного и международного семейного права являются:

1. Международные договоры:

– универсальные,

например:

• Конвенция об урегулировании коллизий законов в области заключения брака 1902 г.;

• Конвенция об урегулировании коллизий законов и юрисдикции относительно разводов и судебного разлучения супругов 1902 г.;

• Конвенция о коллизиях законов относительно последствий брака в области прав и обязанностей супругов в их личных отношениях и в области имущества супругов 1905 г.;

• Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 г.;

• Конвенции о заключении и признании действительности браков 1978 г.;

• Конвенция о праве, применимом к режимам имущества супругов 1978 г.;

• Конвенция о гражданских аспектах международного похищения детей 1980 г.;

– региональные,

например:

• Европейская конвенция об усыновлении детей 1967 г.;

• Европейская конвенция о правовом статусе внебрачных

детей 1975 г.;

• Минская и Кишиневская конвенции;

• Регламент Рим III;

– двусторонние,

например:

• Договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Венгерской Народной Республикой об оказании правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1958 г.[1];

• Договор между Республикой Беларусь и Литовской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1992 г.;

• Договор между Республикой Беларусь и Латвийской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1994 г.;

• Договор между Республикой Беларусь и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным, трудовым и уголовным делам 1994 г.;

• Договор между Республикой Беларусь и Социалистической Республикой Вьетнам о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным, трудовым и уголовным делам 2000 г.;

• Договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Республикой Куба о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1984 г.[2];

• Договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Финляндской Республикой о защите и правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1978 г.[3];

• Договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Чехословацкой Социалистической Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1982 г.[4];

• Консульская конвенция между Чехословацкой Социалистической Республикой и Союзом Советских Социалистических Республик 1972 г.[5];

• Консульская конвенция между Республикой Беларусь и Республикой Польша 1992 г.;

• Консульская конвенция между Республикой Беларусь и Румынией 1993 г.;

• Консульская конвенция между Республикой Беларусь и Китайской Народной Республикой 1993 г.;

• Консульская конвенция между Республикой Беларусь и Республикой Казахстан 1996 г.;

• Консульская конвенция между Республикой Беларусь и Социалистической Республикой Вьетнам 2008 г.;

• Консульская конвенция между Республикой Беларусь и Украиной 2009 г.

2. Национальное законодательство (на примере права Республики Беларусь)

• Конституция Республики Беларусь

Среди внутренних источников семейного права первое место принадлежит Конституции Республики Беларусь 1994 г. (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 октября 2004 г.), которая имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории республики.

Согласно части 3 статьи 21 государство гарантирует права и свободы граждан Беларуси, закрепленные в Конституции, законах и предусмотренные международными обязательствами государства.

В соответствии со статьей 11 иностранные граждане и лица без гражданства на территории Беларуси пользуются правами и свободами и исполняют обязанности наравне с гражданами Республики Беларусь, если иное не определено Конституцией, законами и международными договорами.

Статья 32 устанавливает, что брак, семья, материнство, отцовство и детство находятся под защитой государства. Женщина и мужчина по достижении брачного возраста имеют право на добровольной основе вступить в брак и создать семью. Супруги равноправны в семейных отношениях. Родители или лица, их заменяющие, имеют право и обязаны воспитывать детей, заботиться об их здоровье, развитии и обучении. Ребенок не должен подвергаться жестокому обращению или унижению, привлекаться к работам, которые могут нанести вред его физическому, умственному или нравственному развитию. Дети обязаны заботиться о родителях, а также о лицах, их заменяющих, и оказывать им помощь. Дети могут быть отделены от своей семьи против воли родителей и других лиц, их заменяющих, только на основании решения суда, если родители или другие лица, их заменяющие, не выполняют своих обязанностей.

• Гражданский кодекс Республики Беларусь

ГК Республики Беларусь содержит ряд правовых норм, которые имеют существенное значение для семейных отношений, в том числе осложненных иностранным элементом: общая собственность супругов (статья 259); оговорка о публичном порядке (статья 1099); личный закон физического лица (статья 1103) и др.

• Кодекс Республики Беларусь о браке и семье

В Беларуси семейное право рассматривается как самостоятельная отрасль права, о чем свидетельствует его отдельная кодификация. В разделе VI КоБС «Применение законодательства о браке и семье Республики Беларусь к иностранным гражданам и лицам без гражданства. Применение законодательства о браке и семье иностранных государств и международных договоров» регулируются коллизионные вопросы в области семейных отношений. Будучи помещены в КоБС, коллизионные нормы семейного права не могут не подпадать под действие закрепленных в кодексе общих начал и принципов семейного права.

• Акты законодательства:

– Постановление Совета Министров Республики Беларусь «О порядке организации работы с гражданами в органах, регистрирующих акты гражданского состояния, по выдаче справок либо иных документов, содержащих подтверждение фактов, имеющих юридическое значение» от 14 декабря 2005 г. № 1454 (в ред. от 22.11.2014);

– Постановление Совета Министров Республики Беларусь «Об утверждении положения о порядке согласования процедуры международного усыновления и взаимодействия с компетентными организациями иностранных государств в рамках данной процедуры» от 21 сентября 2004 г. № 1173 (в ред. от 17.07.2012);

– Постановление Министерства образования Республики Беларусь «Об утверждении Инструкции о порядке ведения Реестра иностранных организаций по международному усыновлению и перечне сведений, подлежащих включению в него».

3. Судебная практика и доктрина

Судебная практика и доктрина являются источником права в странах, правовая система которых базируется на общем праве: США, Великобритания, Канада, ЮАР, Пакистан.

В Республике Беларусь судебные решения и доктрина не являются источниками права, но могут использоваться белорусскими судами для толкования правовых норм.

Тем не менее в Республике Беларусь к источникам семейного права следует относить постановления Пленума Верховного Суда. Например, в области брачно-семейных отношений действует постановление Пленума Верховного Суда Республики Беларусь «О практике применения судами Республики Беларусь законодательства при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов на детей» от 20 декабря 1991 г. № 12 (в ред. от 24.12.2009).

4. Обычай

Обычай является источником мусульманского и иудейского семейного права, где велика роль традиций (брачный выкуп). В шариате, например, невеста должна получить разрешение на брак у отца или деда по линии отца (исключение – отсутствие названных лиц).

Интересная норма закреплена в статье 3.2 ГК Литовской Республики, в которой идет речь о том, что обычаи к семейным отношениям применяются только в случаях, предусмотренных законом. Если имеется противоречие между законом и обычаем, то применяется закон.

1.4. Коллизионные привязки в брачно-семейной сфере

Коллизионные привязки в области брачно-семейных отношений можно условно разделить на традиционные (классические) и современные. Классическими являются те, которые прошли проверку временем и с издавна закреплены в национальном законодательстве зарубежных стран: личный закон физического лица, закон места совершения брака и закон суда. К современным относятся привязки, появившиеся сравнительно недавно как следствие новых веяний международного частного права и представляющие собой формулы прикрепления, наибольшим образом отражающие объективную связь правовых отношений с реальностью.

Личный закон участников правоотношения может быть представлен в виде закона гражданства лица (lex patriae, lex nationalis) или закона постоянного места жительства (lex domicilii). Однако если ранее разделение критериев связывалось с определенной правовой системой, то сейчас можно говорить о постепенном возникновении закономерности использования lex patriae и lex domicilii в зависимости от конкретного института международного семейного права или статуса иностранца. Новеллой в настоящее время является также применение смешанной системы личного закона физического лица, когда законы гражданства и домицилия взаимодополняют друг друга.