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DERECHO INDIVIDUAL DEL
TRABAJO EN EL PERÚ
Desafíos y deficiencias
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO EN EL PERÚ
Desafíos y deficiencias
Elmer Arce Ortíz
Primera edición, junio 2008
Segunda edición, julio 2013
Tercera edición, marzo 2021
© 2021: Elmer Arce Ortíz
© 2021: Palestra Editores S.A.C.
Plaza de la Bandera 125 - Lima 21 - Perú
Telf. (+511) 6378902 - 6378903
palestra@palestraeditores.com / www.palestraeditores.com
Diagramación y Digitalización:
Gabriela Zabarburú Gamarra
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2021-03876
ISBN Digital: 978-612-325-176-5
Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright.
A esos lunes de sol
en los que a la 1 en punto
y a los pies de la Gigante de Sevilla
…te esperaba siempre con una sonrisa.
A Carlos Blancas,
escultor de sueños e ilusiones
Contenido
PRESENTACIÓN A LA TERCERA EDICIÓN
PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN
INTRODUCCIÓN
Primera parte LA FUNCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO DEL TRABAJO
Capítulo I
LA FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO DEL TRABAJO CONTEMPORÁNEO
1. Introducción
2. Nacimiento del Derecho del Trabajo en la era industrial y la producción en serie
3. De la producción en serie a la producción flexible: ¿un nuevo modelo de producción capitalista?
4. La función del Derecho del Trabajo en el nuevo contexto
Segunda parte LOS SUJETOS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
Capítulo II
EL TRABAJADOR AUTÓNOMO
1. El objeto tradicional del Derecho Laboral: el trabajo dependiente y por cuenta ajena
2. La importancia creciente de los autónomos en el mercado de trabajo peruano
3. Autónomos e informalidad
4. Concepto de trabajador autónomo y sus diferentes tipos
5. Régimen de protección personal y profesional de los trabajadores autónomos
6. Derechos que integran la red de protección general de los trabajadores autónomos: los derechos constitucionales
7. Los trabajadores autónomos permanentes con dependencia económica, como ejemplo de una red de protección específica
8. La promoción empresarial de los trabajadores autónomos como otro ejemplo de protección específica
9. La necesidad de un Consejo Nacional del Trabajador Autónomo
Bibliografía
Capítulo III
CAMBIOS EN LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL Y SUS EFECTOS LABORALES
1. El concepto de empleador
2. Los distintos niveles empresariales (grupo, empresa y centro de trabajo) y la actuación del empleador
3. Los límites del derecho para regular las nuevas formas de organización empresarial
4. El grupo de empresas
5. La intermediación laboral y subcontratacion en la Ley 27626
6. Tercerización
7. Materias excluidas de la regulación de las Leyes 27626 y 29245
Bibliografía
Tercera parte MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL
Capítulo IV
CONTRATACIÓN POR TIEMPO INDETERMINADO
1. Contratación por tiempo indeterminado
Capítulo V
LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN EL PERÚ
1. Estabilidad laboral vs. contratos temporales: de la complementariedad a la contradicción
2. Los efectos de la contratación temporal en el mercado de trabajo
3. La contratación indefinida (principio de continuidad) como regla constitucional y la contratación temporal (principio de causalidad) como excepción
4. Límites sustantivos a los contratos sujetos a modalidad
5. Los límites formales a los contratos sujetos a modalidad
6. Límites débiles a la contratación temporal sucesiva o “en cadena”
7. Prohibición de transformar en temporal una relación por tiempo indefinido
8. La sanción por el fraude o simulación: la transformación en contrato por tiempo indeterminado
9. Trato igualitario para trabajadores contratados por duración determinada
10. El período de prueba en el contrato sujeto a modalidad
11. Extinción del contrato sujeto a modalidad
Bibliografía
Capítulo VI
MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES
1. Introducción
2. Las variables de formación y trabajo en las modalidades formativas
3. Políticas de fomento de empleo y formación profesional
4. Aprendizaje con predominio en la empresa
5. Aprendizaje con predominio en el centro de formación profesional: prácticas preprofesionales
6. Práctica profesional
7. Capacitación laboral juvenil
8. Pasantía
9. Actualización para la reinserción laboral
10. Régimen jurídico de las modalidades formativas laborales
Bibliografía
Capítulo VII
EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL EN EL PERÚú
1. Introducción
2. El contrato a tiempo parcial: definición legal en sentido negativo
3. Concepto jurídico del contrato a tiempo parcial
4. Tipos de contratos a tiempo parcial
5. Los contratos a tiempo parcial como mecanismo de fomento del empleo
6. Los contratos a tiempo parcial excluidos de algunos beneficios laborales
7. La formalidad escrita
8. Seguridad social para trabajadores a tiempo parcial
Bibliografía
Cuarta parte PRESTACIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO
Capítulo VIII
CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LA REMUNERACIÓN EN EL PERÚ
1. Introducción
2. Diferencia entre remuneración y beneficio social
3. Noción legal de remuneración: contraprestación del servicio
4. Crítica constitucional a la noción legal de remuneración: la dimensión social del salario
5. Percepciones no remunerativas
6. Libertad en la elección de los sistemas de cálculo de la remuneración y sus efectos sobre el trabajador
7. Inexistencia de estructura remunerativa
8. Remuneración integral
9. Remuneración Mínima Vital
10. Obligaciones del empleador respecto del pago de la remuneración
11. Remuneraciones y beneficios sociales: crédito privilegiado y carácter persecutorio de los bienes del negocio
12. Inembargabilidad de remuneraciones
13. Modificaciones sustanciales de la remuneración
14. Descuentos de la remuneración: voluntarios y legales
Bibliografía
Capítulo IX
DEBERES ADICIONALES DEL EMPRESARIO
1. Deber de seguridad y salud en el trabajo
2. Deber de información
3. Deber de ocupación efectiva
4. Deber de promoción y formación profesional
Bibliografía
Capítulo X
LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DEL TRABAJADOR
1. Introducción
2. La prestación de servicios como objeto del contrato laboral
3. La problemática del objeto cierto en el contrato de trabajo
4. El acto de determinación de la prestación de trabajo: entre la autonomía de las partes y el marco normativo laboral
5. Determinación de la prestación de trabajo en la ley peruana
6. Efectos de la no determinación de la prestación en la legislación peruana
7. Poder de dirección y determinación de la prestación de servicios
8. Poder organizativo y variación de la prestación de trabajo determinada. Las variaciones bilaterales y las unilaterales
9. Ius variandi en la jurisprudencia peruana
10. La necesaria regulación de las modificaciones sustanciales en el Perú
11. Efectos del ius variandi lícito e ilícito
12. Exigencias anudadas a la cesión de la prestación
13. Descansos remunerados
Bibliografía
Quinta parte EXTINCIÓN DEL CONTRATO
Capítulo XI
EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL
1. Introducción
2. Crítica al modelo legal de extinción del contrato por voluntad del empleador: entre despido y terminación por causas objetivas
3. Despido
4. El despido lesivo de derechos constitucionales: la construcción del Tribunal Constitucional
5. Calificación del despido
6. Efectos
7. Terminación de la relación de trabajo por causas objetivas
8. Renuncia
9. Mutuo disenso
10. La terminación de la obra, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad
11. Fallecimiento o invalidez absoluta permanente del trabajador
12. Jubilación
13. Fallecimiento del empleador como persona natural
Bibliografía
Presentación a la tercera edición
Como quiera que el tiempo pasa, ya transcurrieron 12 años desde la primera edición de este libro por la Editorial Palestra. Estoy muy agradecido a Palestra, y sobretodo a mi gran amigo el profesor Pedro Grández, por el apoyo y la confianza permanente para lograr la publicación de esta tercera edición.
Derecho Individual del Trabajo en el Perú tiene la ventaja de ser un libro de aprendizaje, tanto del profesor como de los alumnos. Lo vengo utilizando como texto base en la Facultad de Derecho de la PUCP con 24 promociones.
Es evidente que el debate continuo al que se somete el libro me obliga a replantearlo y reestructurarlo siempre. La idea de ser más claro y comprensible debe ser una de las peores torturas para cualquier profesor que ama la docencia. Sin embargo, también concurren otras razones que obligan a actualizar el texto. Como bien se sabe, en los últimos años hay reformas legislativas que merecen un análisis o cuando menos un comentario, y también hay novedades jurisprudenciales, tanto de la Corte Suprema como del Tribunal Constitucional, que requieren ser incorporadas al texto. E incluso, existen tesis recientes de licenciatura o de magister que van profundizando la investigación de cada tema, que obviamente se convierten en bibliografía obligatoria para cualquier estudiante de Derecho Laboral en el Perú.
En esta línea, me he animado a reestructurar, tomando como referencia la segunda edición, la parte relativa a ius variandi y actos de hostilidad del Capítulo X, referido a la prestación de servicios del trabajador, así como la parte de tipología del despido del Capítulo XI. También se han citado nuevas sentencias de nuestros altos tribunales en el Capítulo V, sobre contratación temporal, en el Capítulo VI, referido a la configuración jurídica de la remuneración, en el Capítulo X, sobre sujetos excluidos de la jornada máxima y en el ius variandi, y, finalmente, en el Capítulo XI, extinción del contrato de trabajo.
Aunque las modificaciones legislativas han sido muy pocas, es justo mencionarlas. A modo de ejemplo, están las reformas de la Ley de Modalidades Formativas Laborales, en lo que toca a la desaparición de los planes de formación, o las modificaciones de la Ley de Descansos Remunerados, que permite el disfrute de las vacaciones anuales en períodos de mínimos de medio día y el adelanto del goce de estas.
Y termino con las mismas palabras que sellaron los agradecimientos de la segunda edición: “Agradezco a todos aquellos que ingresaron a las páginas de la primera edición e hicieron posible que el Derecho del Trabajo no envejezca. A todos aquellos que con corazón joven siguen creyendo en un Derecho del Trabajo equilibrado y justo. A los que pasaron varias horas ante este libro para aprobar un examen. En general, a todos los que comparten su interés por el devenir de las relaciones laborales en el Perú”.
Lima, febrero 2021
Presentación a la segunda edición
Han pasado cuatro años desde que la primera edición de este libro fue publicada por la Editorial Palestra. Desde ese momento, lo he utilizado como texto base de mis clases en la Facultad de Derecho de la PUCP con ocho promociones, y sé también que ha sido utilizado en otras universidades del país.
Los comentarios de mis alumnos han hecho que repare en la necesidad de ajustar algunos temas para hacerlos más comprensibles. Asimismo, las reformas legislativas producidas en la regulación de la tercerización y en materia procesal laboral confirmaron la necesidad de actualizar todo el texto. Por eso, antes de aceptar una reimpresión del libro, pensé que era más honesto trabajar en una nueva edición.
En esta línea, he reestructurado casi completamente el capítulo III sobre cambios en la organización empresarial y sus efectos laborales, incorporando no solo la nueva legislación sobre tercerización, sino también he incluido nueva jurisprudencia que se ha ocupado de estos temas. Igualmente, hemos actualizado las referencias jurisprudenciales de los capítulos referidos a la prestación de servicios, a la remuneración y a la extinción del contrato de trabajo. No obstante, pienso que este texto estará completo cuando en alguna edición posterior incorpore un capítulo de reflexiones acerca de la inspección de trabajo, cuestión que por ahora me ha sido imposible concretar.
Agradezco a todos aquellos que ingresaron a las páginas de la primera edición e hicieron posible que el Derecho del Trabajo no envejezca. A todos aquellos que con corazón joven siguen creyendo en un Derecho del Trabajo equilibrado y justo. A los que pasaron varias horas ante este libro para aprobar un examen. En general, a todos los que comparten su interés por el devenir de las relaciones laborales en el Perú.
Finalmente, agradezco de manera muy especial a Valeria Osorio y a Diego Campos, alumnos de la facultad y de seguro brillantes abogados en un futuro inmediato, por su apoyo invalorable en la actualización de este libro. Gracias por su sencillez, su don de personas y por su disciplina de la que me he beneficiado tras habernos reunido temprano todas las semanas del caluroso verano del 2013.
Lima, marzo de 2013
Introducción
Si mi única intención hubiera sido la de describir la legislación laboral actual, creo que nunca hubiera terminado de escribir este Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Si mi única motivación al entrar a una clase fuera solo la de explicar la legislación laboral actual, creo que mi vocación docente ya se habría agotado de cansancio. Si la única opción en la vida solo fuera defender lo que ya existe, a sabiendas de su injusticia, creo que hubiera preferido dedicarme al estudio de otra rama del Derecho.
Es por eso, que esta reflexión no busca a quienes envejecen pensando que nada cambiará, sino que busca a los corazones jóvenes que creen en un Derecho del Trabajo justo y equilibrado. Con estos últimos habla y conversa este libro. Si esto no fuera así, nunca hubiéramos empezado el análisis por la función social del Derecho del Trabajo. Es preciso recordar, antes de empezar la conversación, que el Derecho Laboral siempre fue un derecho conciliador de intereses sociales, donde se respeta tanto el interés empresarial de rendimiento de su capital como el interés del trabajador de mejorar sus condiciones profesionales y de subsistencia. El equilibrio del Derecho del Trabajo encuentra su fortaleza en el diálogo, en el consenso y en el convencimiento.
Cuando las normas laborales no nacen del consenso de las partes sociales, no puede existir Derecho del Trabajo. Quizá puede existir regulación de las relaciones laborales, pero nunca existirá Derecho del Trabajo. Ahora bien, si la imposición de las reglas de comportamiento destroza los cimientos democráticos sobre los que se construye el derecho, tenemos que aceptar por fuerza que en un gobierno de facto no existe Derecho del Trabajo. Sin embargo, no solo los gobiernos de facto niegan el diálogo y el consenso, sino también las democracias “aparentes” donde ciertos grupos de poder económico controlan la producción legislativa o donde se sabotea la acción de los sindicatos en defensa de los trabajadores.
El consenso de intereses, tanto en el ámbito legislativo como contractual, es la única vía para evitar que el poder empresarial tenga plena libertad para llevar a cabo actos abusivos o arbitrarios. En un Derecho del Trabajo democrático, el trabajador debe tener la suficiente fuerza y los mecanismos adecuados para rechazar cualquier injerencia abusiva o arbitraria del empleador. El derecho social no debe preocuparse solo por reprimir a posteriori un comportamiento desviado del empleador, así sea con el pago de una indemnización, sino que debiera apuntar al reequilibrio real de los poderes sociales en la relación de trabajo que impidan esos comportamientos desviados. Solo así, se podrá alcanzar el ideal de libertad de la clase trabajadora.
Desgraciadamente, me parece que en el Perú de hoy no tenemos Derecho del Trabajo, a pesar de que contamos con normas y regulaciones laborales. Las críticas a estas regulaciones impuestas son evidentes. En primer lugar, son obsoletas, por cuanto no regulan los efectos laborales de varios fenómenos recientes. Tal es el caso del grupo de empresas, que hasta la fecha no cuenta con regulación laboral. En segundo lugar, son deficientes para alcanzar el equilibrio de intereses, pues normalmente al dejar vacíos legislativos permite que se imponga el interés del más fuerte (el empleador). Y este poder se hace más patente todavía cuando el sindicalismo no está en posibilidad de negociar dicho equilibrio. Aquí podemos citar el caso de la desregulación existente en el acto de determinación de las principales condiciones del contrato de trabajo.
Creo que de lo dicho se deduce claramente que lo que persigue nuestro estudio es detectar los desafíos que debe enfrentar la legislación laboral peruana frente a fenómenos novedosos y, además, identificar las deficiencias normativas para asegurar un verdadero equilibrio de intereses en el seno de una relación de trabajo. De ahí, el subtítulo de este libro: “desafíos y deficiencias”.
El Derecho Individual del Trabajo en el Perú partirá, como no puede ser de otro modo, de un análisis de las instituciones básicas del Derecho Laboral. Solo después de profundizar en el concepto jurídico de cada institución se podrá calibrar la efectividad de la legislación laboral peruana actual. Por ello, la técnica del contraste entre el Derecho del Trabajo conciliador de intereses y las llamadas regulaciones laborales será una constante a lo largo del texto. Es más, en muchos casos la técnica del contraste también se aplicará a la jurisprudencia.
Adicionalmente, como quiera que este texto está dirigido a mis alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, adjunto a cada capítulo encontrarán una guía de objetivos de aprendizaje y una relación bibliográfica de libros o revistas escritas en el Perú.
Por último, dado que el Derecho del Trabajo se divide tradicionalmente en individual y colectivo, este libro no aborda el Derecho del Trabajo en su integridad. Me centro en el derecho individual, esto es, en la relación entre trabajador y empleador que nace de la existencia del contrato de trabajo, porque es aquí donde hay más riesgo de que el poder empresarial incline la balanza a su favor.
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Son muchas las personas que tienen que aparecer en estos párrafos de agradecimiento. Agradezco a todos los que con una palabra de fe o con una mirada de aliento me dieron fuerza para seguir adelante en este proyecto. A mis padres, por entender el idioma de los sueños. A Julio, mi hermano, por su integridad y fortaleza que a todos nos inspira. A Vanesa, mi futura esposa, quien con su dulzura transforma la amargura de las frustraciones en apacibles sonrisas.
A todos mis amigos de la Facultad de Derecho y a los muchachos de la “esquina” de Lince. Al Doctor Carlos Blancas, a Javier Neves, a Alfredo Villavicencio, a Guillermo Boza, a Edgardo Balbín, amigos, maestros y compañeros de trinchera. A Elvira Méndez Chang, Directora del Departamento de Derecho de mi universidad, por su entrega al mundo académico y por su apoyo incondicional a mi persona.
También quiero agradecer a dos personas de manera excepcional. Fueron ellos los que me ayudaron a cruzar el Atlántico para llegar a Sevilla y Granada, donde trabajé gran parte de este estudio. En primer lugar, agradezco a Jesús Cruz Villalón, Catedrático de Derecho del Trabajo en la Universidad de Sevilla, amigo querido, por quien siento un gran aprecio personal e intelectual. Espero no fallar nunca a su confianza. En segundo lugar, agradezco al profesor José Luis Monereo Pérez, Catedrático de Derecho del Trabajo en la Universidad de Granada, por motivar esta investigación.
A mis amigos y asistentes del curso de Derecho Laboral Especial, Vanesa Almeida y Renato Sarzo, les agradezco por acompañarme en el camino de la docencia y por apoyarme en la búsqueda de jurisprudencia y bibliografía para que este libro sea más completo.
Finalmente, a las becas del GRUPO COIMBRA y de MAE AECI por su apoyo económico, así como a los Departamentos de Derecho del Trabajo de las Universidades de Sevilla y de Granada por su apoyo logístico.
Lima, enero de 2008
Primera parte
La función histórica
del Derecho del Trabajo
Capítulo I
La función social del Derecho del Trabajo contemporáneo
Objetivos:
En el presente capítulo, el alumno deberá conseguir principalmente los siguientes objetivos:
1) Identificar la función histórica del Derecho del Trabajo.
2) Comprender el paso de un modelo de producción en serie al modelo de producción flexible y los cambios que ello genera en la realidad socioeconómica que regula el Derecho del Trabajo.
3) Entender que los cambios producidos en la realidad obligan a construir un nuevo Derecho del Trabajo sin apartarse de su función histórica.
1. INTRODUCCIÓN
En la actualidad, la afirmación de que resulta imposible hacer un análisis jurídico sin asociarlo a los cambios acelerados que se producen en el seno de las relaciones sociales, va generando, también con carácter específico en Derecho del Trabajo, un consenso cada vez más amplio. La afectación de los supuestos de hecho sobre los que se construyeron las instituciones jurídico-laborales tradicionales, a raíz de la transformación de la realidad organizativa empresarial, así como del mercado de trabajo, obliga a la norma laboral a abandonar toda pretensión de autosuficiencia, puesto que de no hacerlo corre el riesgo de restarse a sí misma “eficacia” jurídica1. Por ello, el estudio de un sector del ordenamiento jurídico tan sensible a los cambios sociales y económicos como es el Derecho del Trabajo no puede efectuarse de espaldas a la realidad en la que despliega su actuación, reduciendo su dinámica al mero ejercicio de interpretación de la norma vigente.