Derecho individual del trabajo en el Perú

Pero, al lado de esta desmembración empresarial ha corrido en paralelo un proceso de proliferación del trabajo artesanal para medianos o grandes supermercados. Personas físicas elaboran determinados productos y luego los colocan en estas grandes superficies. No es ningún secreto que prestigiosas empresas de muebles y enseres del hogar subcontratan a personas del Parque Industrial de Villa el Salvador para que les confeccionen muebles a pedido. Incluso, en muchos casos, las grandes empresas les prohíben que reproduzcan los mismos modelos para otros clientes. Como puede deducirse, esta relación entre empresas de distribución y talleres artesanales ha de suponer un repunte del número de trabajadores autónomos.

La segunda, y creo que es la que mejor explica la situación peruana, es la que tiene que ver con la necesidad de buena parte de la población de “inventar un trabajo para sobrevivir”. La economía peruana al estar posicionada en la periferia del capitalismo contemporáneo no tiene ni logra captar suficiente capital como para crear muchos puestos de alta productividad y alta inversión por trabajador. Este ejército permanente de trabajadores excedentes se ve obligado a buscar su propio trabajo115. Ejemplo de lo que se dice son los taxistas, los ambulantes, los limpiacarro, cargadores de equipajes de turistas en lugares como Cuzco, carretilleros de mercados, lustrabotas, etc.

Sin duda, esta segunda causa rompe con el esquema de trabajador autónomo que ofrece sus servicios a otro de modo continuado o permanente, pues en este tipo de trabajo autónomo se ofrecen servicios para un público indeterminado. Si se mira bien, no hay duda de que se trata de una persona que presta sus servicios de modo personal y directo y de cuyas utilidades depende económicamente su subsistencia, pero también hay que notar que su prestación no satisface a un solo cliente, sino a todo un amplio mercado. Esta distinción será clave de cara a plantear regulaciones diversas para los trabajadores autónomos o independientes.

3. AUTÓNOMOS E INFORMALIDAD

Es muy común que en trabajos de investigación y estadísticas se incluya dentro de los números de la informalidad al trabajo autónomo o independiente. Esta conclusión, que en parte puede ser cierta tampoco puede admitirse sin matiz alguno. Me explico, es cierto que los taxistas, los ambulantes, los limpiacarro, etc., no van a tener un contrato con cada cliente esporádico y menos aún van a reportar sus ingresos a la administración tributaria para efectos del pago de impuestos, por lo que en su mayoría encajarán dentro del concepto de trabajadores autónomos informales, sin embargo, no se puede negar que otros trabajadores autónomos sí podrán actuar dentro del marco de la formalidad.

Por ejemplo, regresando al caso del técnico en computación que trabaja todos los lunes en el mantenimiento de las computadoras de la empresa usuaria del servicio, puede ocurrir que tiene firmado un contrato de locación de servicios y emite recibos por honorarios para el pago de impuestos. O, piénsese, por ejemplo, en un abogado que desde su oficina se ocupa de las cobranzas coactivas de un banco que tiene un contrato de obra o de locación de servicios y paga sus impuestos.

De este modo, no se puede simplificar el análisis y reconocer en todos los trabajadores autónomos a actuales o futuros informales. El concepto de informalidad puede coincidir en algunos casos con el de los trabajadores autónomos, pero es un concepto distinto116.

De otra parte, también se debe distinguir a los trabajadores autónomos de los “falsos autónomos”. Muchas veces, los trabajadores dependientes son contratados fraudulentamente cuando en realidad debieron suscribir un contrato de trabajo. Resulta muy significativo que muchos estudios de abogados limeños contraten a sus abogados mediante contratos de locación de servicios. Más todavía, cuando éstos trabajan en las oficinas del estudio, cumplen un horario, reciben órdenes del estudio, es el estudio quien dispone los casos y las consultas que analizarán cada abogado, etc. Me parece que aquí estaríamos frente a otro tipo de informalidad, en la medida que la formalidad (contrato de locación de servicios) es solo aparente117.

4. CONCEPTO DE TRABAJADOR AUTÓNOMO Y SUS DIFERENTES TIPOS

Llegados a este punto, creo que podríamos ensayar una tipología tentativa de los trabajadores autónomos en el Perú. Para este efecto, y sabiendo que el autónomo no está sujeto a poder de dirección alguno, vamos a diseccionar el concepto de trabajador autónomo utilizando dos cortes que nos permitan agruparlos ordenadamente. Uno, basado en el concepto de ajenidad de la labor, a efectos de distinguir los casos en que el trabajador autónomo trabaja para sí mismo o, en su defecto, lo hace por encargo de un tercero. Dos, basado en la permanencia o continuidad del vínculo jurídico que el trabajador autónomo tiene con su cliente.

Antes de hacer la disección mencionada no está demás reincidir en el hecho de que todos los trabajadores autónomos, han de cumplir, por lo menos, tres requisitos: actividad profesional lucrativa, cumplida de modo personal y directo y, además, no sujeta al ámbito de dirección y organización de otra persona n la forma de cliente118. Si no los cumplen, no serán considerados trabajadores autónomos.

4.1. Trabajadores autónomos por cuenta propia

En este tipo de relaciones jurídicas, la labor realizada se hace por cuenta propia. O, dicho en otros términos, la labor se cumple para sí mismo. Es el caso del pintor o del campesino que no trabajan por encargo de otro, sino que tanto el cuadro como la cosecha de productos agrícolas entran en la esfera de su propiedad. Eso sí, como dependen económicamente de estas actividades, el cuadro o los productos agrícolas serán vendidos con posterioridad a eventuales clientes.

Otro caso que encaja en el supuesto de trabajadores autónomos por cuenta propia es el del hijo que trabaja en el negocio familiar dirigido por su padre. Aquí, puede haber subordinación jurídica, pero se considera que el hijo está trabajando para sí mismo (para la unidad familiar).

Estos tipos de trabajadores autónomos por cuenta propia asumen lógicamente el riesgo del éxito o fracaso de su labor.

4.2. Trabajadores autónomos por cuenta ajena con vínculo esporádico

En segundo lugar, ubicamos el grupo de trabajadores autónomos que cumplen una labor por encargo de un tercero (cliente), sin embargo, su clientela es indeterminada. Son aquellas personas que trabajan para el público en general o para un mercado abierto. Aquí, tenemos el caso de un taxista que recorre la ciudad buscando eventuales y esporádicos clientes o el de un ambulante que trabaja en la calle vendiendo caramelos a los transeúntes.

Algunos profesionales liberales o trabajadores especializados en determinados servicios también pueden formar parte de este segundo grupo. Tal es el caso de un abogado o de un médico que absuelven consultas en sus propias oficinas a diversos clientes. Lo mismo pueden recibir una consulta particular de cada cliente de forma esporádica.

Como se ve, sus actividades profesionales son cumplidas de modo personal y directo, en un ámbito organizativo propio y reciben un pago a cambio de su labor del cual depende económicamente. Son trabajadores autónomos sin duda, aunque sus labores son prestadas a un público o clientela indeterminada.

Es aquí, precisamente, donde una incipiente legislación peruana ha tratado de operar. El método legislativo utilizado no ha sido el de regular conjuntamente a todo este grupo de trabajadores autónomos, sino el de regular a colectivos específicos. Por ejemplo, tenemos el Decreto Supremo 005-91-TR que no hace otra cosa que reconocer al trabajador ambulante la calidad jurídica de trabajador autónomo ambulatorio (artículo 1). También en el año 2001, la Ley 27475 regula la actividad de los trabajadores lustradores de calzado, que no hace otra cosa que encargar a los gobiernos locales la capacitación, promoción y protección de los llamados “lustrabotas”. Por su parte, la Ley 25047, que otorga algunos beneficios laborales (goce del descanso vacacional y el pago de la compensación por tiempo de servicios) a los trabajadores estibadores terrestres, transportistas manuales en carretillas y triciclos, que laboran en los mercados, terminales terrestres de la República o en establecimientos análogos, que no dependan exclusivamente de un solo empleador119.

Es interesante ver que existe cierta preocupación de parte del legislador por este tipo de trabajadores autónomos, sin embargo, también es cierto que no hay una visión integral del problema. La regulación de colectivos puntuales, junto a normas con fines difusos, requieren una reflexión inmediata.

Por último, mención aparte merece el caso de la Ley 27607 llamada “Ley del porteador”. Para los efectos de la ley, el porteador es la persona que con su propio cuerpo transporta vituallas, equipo y enseres de uso personal y otros bienes necesarios para expediciones con fines turísticos, deportivos o de otra índole. Pues bien, en este contexto el artículo 2 de la citada Ley señala “el porteador es el trabajador independiente que presta servicios personales de transporte de carga, bajo contrato del trabajo en la modalidad de servicio específico (…). Su régimen tributario es el de cuarta categoría”. La verdad que la redacción del artículo es un poco confusa, pero no se puede negar que el porteador como persona natural tiene un contrato de trabajo. Podrá contactar con clientes esporádicos, como los que el porteador de vituallas en Cuzco encuentra en una plaza, pero hay dos elementos que confirman su naturaleza laboral: carga objetos con su cuerpo bajo las pautas y directivas de su dueño y, además, no asume riesgo alguno por el éxito o fracaso de su labor. Sin embargo, el Reglamento de la Ley 27607 va más lejos todavía, een clara contradicción con la Ley considera trabajador autónomo al porteador que presta sus servicios a empresas encargadas de la organización, operación, conducción y administración de los grupos de turistas (agencias de viajes, hoteles, empresa de turismo de aventura, etc.). Es decir, un Reglamento está deslaboralizando una prestación donde el porteador está sometido al ámbito de organización y de dirección de una empresa. Este Decreto Supremo 010-2002-TR es abiertamente ilegal.

4.3. Trabajadores autónomos por cuenta ajena con vínculo permanente (TAPE)120. La dependencia económica

El tercer grupo al que nos referimos es un grupo peculiar de trabajadores autónomos. Lo es, porque es el grupo más cercano a la realidad de los trabajadores dependientes protegidos por el Derecho Laboral. En este caso, la labor se presta en autonomía a un tercero (cliente), pero con dos características relevantes: i) se identifica al receptor de la labor y ii) esta labor se realiza de modo permanente o continuado. De la misma manera, hay una prestación realizada por encargo de otro (por cuenta ajena), sin embargo, la relación se extiende en el tiempo. Es por eso, que afloran en el prestador del servicio, ciertos intereses que nunca han sido abordados por el derecho civil o mercantil. Como ya se dijo, protección por eventuales accidentes, garantías para el pago rápido y efectivo de su retribución, extinción del contrato justificadamente, etc.

Pero, aparte del vínculo permanente, hay algo más que asemeja la realidad de estos autónomos a la de los trabajadores dependientes. Si bien no existe una dependencia jurídica, estos autónomos tienen una dependencia económica del tercero/cliente. Dicho de otra forma, esta relación permanente o continuada en el tiempo, tiene como consecuencia que el trabajador autónomo haga depender su subsistencia (y la de su familia) de los ingresos que obtenga de dicha relación. Esta es otra similitud que presenta con los trabajadores dependientes o regulados por el Derecho del Trabajo. Ahora bien, lo dicho nos traslada a la siguiente pregunta: ¿en qué momento se entiende que una persona dependa de una determinada actividad profesional? Se podrían incluir criterios cualitativos, como que el 75% de los ingresos sean consecuencia de tal actividad profesional, o también dejar esta cuestión a la decisión razonada del juez en el caso por caso.

Ejemplos de este grupo se encuentra en el pintor que se compromete con un tercero a entregarle un cuadro cada mes durante un año. Solo se compromete a la entrega de la obra, porque la realización de la labor se hará desde su estudio de pintura. Nótese, hay prestación de servicios personal y directa, en régimen de independencia y se entiende que el dinero ganado le servirá fundamentalmente para su

subsistencia.

Lo mismo se puede decir de la relación jurídica permanente entre un campesino y un supermercado: si tiene que proveerle de 1000 manzanas cada 15 días. O, también, de un abogado que es contratado por una empresa para absolver todas las consultas de derecho civil desde su estudio jurídico. Lo que resalta en esta clase de trabajadores autónomos es la continuidad de la relación jurídica y su dependencia económica respecto de la labor.

Creo que no hace falta reflexionar mucho para darnos cuenta de que, a pesar de la autonomía jurídica que gozan (no se someten a ningún poder de dirección), son los trabajadores autónomos que ofrecen sus servicios o actividad a otro sujeto, los que se encuentran tipológicamente más cerca del Derecho Laboral. Incluso, esta afirmación hay que entenderla más intensa cuando el trabajador autónomo cumple sus servicios en el centro de trabajo de la empresa o en el lugar que ésta disponga. Por ejemplo, el mensajero que es llamado cada vez que se le necesite por una empresa usuaria para que reparta la correspondencia para sus clientes. Es cierto, que realizará una labor independiente (no tiene un horario, opera con sus propios instrumentos técnicos, no tiene una oficina en la empresa usuaria, realiza labores de mensajería a otros clientes, realiza el reparto a su discreción, etc.), pero también es verdad que realiza un servicio personal, que constituye su medio económico de subsistencia y que se extiende continuadamente en el tiempo con la misma empresa121.

Habrá otros que su conflicto es más de tipo económico (como, por ejemplo, el campesino que vende sus productos en el mercado), pero nadie puede negar que los trabajadores autónomos que ofrecen sus servicios o actividad a otro de modo permanente (TAPE) van a tener intereses de tipo personal/profesional como tienen los trabajadores dependientes. A lo mejor, estos intereses personales no van a aflorar en contraposición a un poder de dirección que no existe sobre ellos, pero sí en puntos claves como la extinción justificada de los contratos de prestación de servicios, protección de su seguridad y salud frente a accidentes laborales, protección y garantía del pago por sus servicios más aún si depende de ellos para vivir, etc.

Este grupo de trabajadores no cuenta con regulación en nuestro país, por lo que también se les aplican automáticamente las normas civiles o mercantiles. Este panorama es grave, por dos motivos. Primero, los TAPE no cuentan con una regulación que proteja sus intereses personales/profesionales. Segundo, al encontrarse fuera de la frontera del Derecho del Trabajo, aunque muy cerca de la línea de límite con el trabajo dependiente, es muy fácil que estas figuras desreguladas (los TAPE) fomenten la deslaboralización de ciertas relaciones jurídicas. Me explico, si por una parte tengo el contrato de trabajo que ofrece una protección dura, entonces será más rentable utilizar estas “figuras autónomas de frontera” que no cuentan con ninguna regulación protectora122.

4.4. Trabajadores/empresarios por cuenta ajena

Si bien en los tres grupos anteriores las personas que laboran son trabajadores que no cuentan con trabajadores a su servicio, en este cuarto grupo de trabajadores autónomos se incluyen a personas que laboran para un cliente desde su propia empresa y, además, dirigen y organizan la actividad de otros trabajadores.

Es cierto que se trata de empresarios cuya condición, en principio, debiera ser incompatible con la de trabajador, sin embargo, téngase en cuenta que estos «empresarios» cumplen con los requisitos sociológicos de los trabajadores autónomos: actividad profesional cumplida de modo personal y directo, autonomía en su organización y propietario de sus instrumentos de trabajo y depender económicamente de la actividad profesional mencionada.

Su inclusión o no como trabajadores autónomos es, sin duda, un acto de opción legislativa, pero hay que atender al dato de que estos «empresarios» están más cerca de ser trabajadores dependientes económicamente de su actividad profesional, que de ser simples directores de una organización empresarial. Me parece que estos pequeños empresarios están en la misma situación que los demás trabajadores autónomos y, por ende, merecen una protección y promoción por vía legislativa.

El trabajador/empresario por cuenta ajena es la persona que presta sus servicios en su misma empresa de reducidas dimensiones (léase, microempresas), junto a sus propios trabajadores. Por ejemplo, un empresario, dueño de un taller automotriz, que contrata a sus operarios (trabajadores dependientes del taller) y que junto a ellos presta servicios a sus clientes. Nótese que, precisamente, debe trabajar personal y directamente en el taller, porque de las utilidades del negocio depende fundamentalmente su sobrevivencia.

5. RÉGIMEN DE PROTECCIÓN PERSONAL Y PROFESIONAL DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS

En consecuencia, creo que la conclusión no puede ser otra que la necesidad de regular el ámbito de los trabajadores autónomos. Debe criticarse la opción legal que pretende dejar a la ley civil o mercantil la regulación de estos trabajadores por ser insuficiente. La función política del derecho social, que hasta hace poco era bandera de lucha solo de los trabajadores subordinados o dependientes, hoy también debe extenderse a la reivindicación de los trabajadores autónomos. Es decir, los trabajadores autónomos también tienen derecho a la inclusión social y al respeto de sus derechos fundamentales.

Ahora bien, el crecimiento acelerado del número de trabajadores autónomos en la población económicamente activa peruana si bien confirma la necesidad de regularlos jurídicamente, dispara dos preguntas de difícil solución. Primero, ¿es necesario crear un estatuto jurídico propio que diferencie a los trabajadores autónomos de los subordinados? Segundo, ¿es posible crear una misma regulación para todos los trabajadores autónomos?

Vamos por partes e intentemos dar nuestra opinión a cada una de estas cuestiones.

En primer lugar, las opciones de interconexión de la eventual regulación de trabajadores autónomos con las actuales leyes laborales han sido diversas. La doctrina ha planteado soluciones que van desde la desaparición del elemento subordinación como elemento tipológico del Derecho Laboral hasta la inclusión de los trabajadores autónomos en el Derecho Laboral bajo la fórmula de un régimen especial.

Discrepo de ambas soluciones doctrinales, por cuanto implicarían el comienzo del fin del Derecho Laboral. Me explico, si el Derecho del Trabajo deja de regular las prestaciones de servicios subordinadas y se extiende hacia las prestaciones de servicios autónomas, entonces aquél tendrá que reducir su protección por fuerza123. La legislación amplia de la prestación de servicios regularía los derechos de los trabajadores hacia la baja, a efectos de que los trabajadores autónomos también puedan gozar de protección en este “todo unitario”. Recuérdese, incluso, que muchos trabajadores autónomos no tienen siquiera una contraparte permanente, por lo que la intensidad del conflicto de los trabajadores subordinados no es equiparable con la suya. Por otro lado, no puede ocurrir el fenómeno inverso: porque si los autónomos son regulados como subordinados, dejarían de ser autónomos.

Como se ve, quienes más perderían son aquellos que hoy en día trabajan para otro bajo su organización y dirección, en la medida que ellos gozan de la protección reforzada del Derecho Laboral.

Del mismo modo, y entrando a la segunda propuesta doctrinal, a pesar de que la inclusión de los trabajadores autónomos dentro de un régimen especial laboral evita este perjuicio para los trabajadores subordinados, me parece una opción de política legislativa equivocada. Y ello, porque los únicos trabajadores autónomos que podrían ingresar en el régimen especial por su gran semejanza con los trabajadores subordinados son los TAPE124. ¿Y qué pasa con los otros tipos de autónomos? ¿Se quedarían sin protección los taxistas, los ambulantes, los porteadores, los estibadores terrestres, etc.? En realidad, se quedarían sin protección normativa por no prestar su actividad profesional a otro de modo permanente, aun cuando dependan económicamente de la realización personal y directa de su labor.

En fin, siguiendo la experiencia legislativa española, alemana e italiana, los trabajadores autónomos deberían gozar de una Ley General propia, distinto a la legislación laboral que se ocupa de los trabajadores dependientes. Creo que ésta es la opción más acertada, por cuanto dotaría a los trabajadores independientes de una legislación que atienda principios específicos de este tipo de relación jurídica125.

En segundo lugar, tras admitir que lo mejor será crear un Estatuto para los trabajadores autónomos, sobreviene la pregunta de si es posible crear una sola regulación para todos los trabajadores autónomos. Me parece que esta pregunta ha sido respondida en páginas anteriores: “es irreal que se invente un tipo unitario para todos los trabajadores autónomos”. Por el contrario, cada tipo de trabajador autónomo debe tener prescripciones específicas en orden a sus intereses propios. Por ejemplo, un TAPE puede tener con su cliente múltiples puntos de conflicto en atención a su labor realizada de modo permanente; mientras, un trabajador autónomo que presta su servicio a un público indeterminado (vg. un limpiacarros en la calle) tendrá menos puntos de conflicto con su cliente. Mientras al primero puede interesarle ciertas protecciones frente a su cliente permanente como puede ser una garantía al crédito retributivo; al segundo, a lo mejor, puede interesarle un programa de apoyo estatal para impulsar su incipiente actividad

empresarial.

Quizá lo más razonable sea establecer dos tipos de redes de protección del trabajador autónomo. La primera, una red de protección general a todos los trabajadores autónomos a modo de «tronco común», buscando extenderles la aplicación efectiva de los derechos constitucionales. Ejemplo de ello, será la prohibición del trabajo infantil, prohibición de la discriminación, protección de la seguridad y salud laboral, garantía y protección de la retribución económica, etc. La segunda, otra red o redes de protección específica que se dirijan a determinados tipos de trabajadores autónomos con el objeto de proteger intereses muy particulares. Por ejemplo, en el caso de los TAPE se puede exigir al cliente permanente que respete los límites temporales de la jornada o que justifique la extinción de la prestación de servicios o, también, en el caso de trabajadores/empresarios de microempresas se puede poner mayor énfasis en políticas públicas de ayuda para la promoción y desarrollo de proyectos empresariales autónomos.

Con estas precisiones, pasamos a dibujar en líneas generales lo que podría ser un régimen normativo de los trabajadores autónomos en el Perú.

6. DERECHOS QUE INTEGRAN LA RED DE PROTECCIÓN GENERAL DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS: LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

Una vez admitido que el ámbito de operatividad de un posible Estatuto del Trabajador Autónomo debe extenderse a todo tipo de persona que cumpla su actividad profesional de modo personal y directo, con autonomía en su organización y que sea dependiente económicamente de la actividad profesional mencionada, tiene que aceptarse que la red de protección general debe abarcar a todos los trabajadores autónomos sin distinción. Es aquí, precisamente, donde la función política del derecho social no puede enfocarse o encasillarse en determinadas categorías de trabajadores, sino que debe llegar hasta la última persona que realiza una actividad profesional y de la cual depende económicamente.

En el marco del Estado social de derecho, que prescribe nuestra Constitución Política, es necesario que los derechos constitucionales tengan aplicación efectiva a todos los ciudadanos. A lo mejor, resulta más fácil exigir al empleador de un trabajador subordinado el cumplimiento de los derechos fundamentales en la relación de trabajo, en la medida que se identifica al sujeto responsable de una conducta. Sin embargo, aunque los trabajadores independientes o autónomos no cuenten con una contraparte empleadora, también tendrán derecho a que se respeten sus derechos fundamentales.