Derecho individual del trabajo en el Perú

Es cierto que los trabajadores autónomos tienen cabida en la seguridad social, en la medida que el propio artículo 10 de la Constitución señala que «el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida». Los trabajadores autónomos no son afiliados obligatorios a ningún sistema previsional o de salud, pues tienen la consideración de afiliados potestativos o facultativos. Es decir, ellos mismos deciden su afiliación y efectúan directamente sus aportes. Sin embargo, por depender de su voluntad, la tasa de afiliación es bastante baja en nuestro país126. En todo caso, una nueva regulación de la protección social de los trabajadores autónomos debería atender a su creciente importancia en la realidad, brindándoles mayores facilidades de afiliación y de cotización. Por ejemplo, debería permitirse en el régimen de pensiones la suma de años de aportes como trabajador asalariado (dependiente) y como autónomo. También, deberían establecerse reducciones en las cotizaciones de determinados colectivos de trabajadores autónomos cuya debilidad social es patente (jóvenes, mayores de 45 años, discapacitados, etc) y, a la vez, aumentarse a los trabajadores/empresarios autónomos, atendiendo a su distinta capacidad de ahorro.

A pesar de estas críticas es en la seguridad social donde se ha atendido de mejor manera la realidad de los trabajadores autónomos, ya que la operatividad de otros derechos constitucionales ha sido muy pobre. Al contrario, se observa una profunda diferencia entre garantía de derechos fundamentales para trabajadores subordinados y garantía de derechos fundamentales para trabajadores autónomos. Por ejemplo, uno de los signos principales del mundo actual es la abolición del trabajo infantil127. Pues bien, las normas laborales y, en especial, el Código de los Niños y Adolescentes, cuentan con disposiciones, garantías y mecanismos de control que evitan la contratación de trabajadores menores de edad. Incluso, para el caso de los trabajos no prohibidos para menores de edad, se establecen procedimientos excepcionales para obtener permisos judiciales. Ahora bien, no obstante esta realidad, vemos en las calles muchos niños trabajando como autónomos. O, incluso, vemos muchos niños trabajando en negocios familiares de forma continuada y habitual, donde no se aplican las normas laborales. Es decir, la realidad parece convencernos de que la lucha contra el trabajo infantil no hay que enfocarla solamente en el trabajo subordinado, sino más bien en el trabajo autónomo128. Me parece que un Estatuto del trabajador autónomo que prohíba el trabajo infantil en el Perú no estaría creando nada nuevo, pues, al contrario, reforzaría las vías de protección del Estado social de derecho y dirigiría las políticas de apoyo estatal a sectores marginados con mayor éxito.

Junto a la problemática infantil, considero de máxima importancia para los trabajadores autónomos el desarrollo de cuatro derechos fundamentales: el mandato de no discriminación, la protección de la seguridad y salud laboral, la tutela de sus intereses colectivos y la garantía de pago de la retribución. Veamos muy sucintamente cada uno de ellos.

6.1. El mandato de no discriminación

La Constitución peruana en su artículo 2.2 señala que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. Pues bien, este mandato constitucional hasta hace muy poco fue protección exclusiva de los trabajadores subordinados. Se hablaba sobre todo de la prohibición de discriminación en la relación de trabajo (al ingreso, durante la ejecución del contrato y en su extinción). Sin embargo, de un tiempo breve hasta aquí esta tendencia histórica de la legislación peruana ha sufrido una evidente corrección: poco a poco extiende el mandato de no discriminación a relaciones jurídicas ajenas al Derecho Laboral.

Es cierto que falta mucho para configurar una protección eficaz de los trabajadores autónomos contra actos discriminatorios, pero pongamos dos ejemplos que confirman esta tendencia correctiva.

El primero, tiene que ver con la interdicción de la discriminación en las ofertas de empleo (Ley 26772). La ley protege a toda persona que quiera acceder a un empleo o a medios de formación educativa contra la imposición de requisitos que constituyan anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato (artículo 1). Sin duda, el paraguas protector de esta norma hay que entenderlo aplicable a los casos en que trabajadores autónomos (sobre todo, TAPE) pugnan por realizar una actividad profesional para un empresario/cliente.

El segundo ejemplo tiene que ver con la prevención y sanción del hostigamiento sexual (Ley 27942). Como se sabe, el artículo 22 de dicha ley señala que «si el acto de hostigamiento sexual se presenta en una relación no regulada por el Derecho Laboral, la víctima tiene el derecho al pago de una indemnización por el daño sufrido, la cual se tramita en la vía civil en proceso sumarísimo». Es aquí donde se incluiría a los trabajadores autónomos. A lo mejor, esta prescripción debería perfeccionarse en el sentido de crear mecanismos de investigación y sanción para el hostigador y alejarse así de una función meramente resarcitoria, pero nadie puede negar que este es un primer paso.

De todos modos, estos ejemplos muestran solo un incipiente cambio de tendencia legislativo, cuyo proceso de consolidación puede acelerarse con la aprobación de una eventual Ley General del Trabajador Autónomo. Me parece que también debería trabajarse mucho la prohibición de discriminación, tanto directa como indirecta, en el acceso a programas de apoyo estatal a proyectos empresariales de trabajadores autónomos.

6.2. La protección de la seguridad y salud laboral

Tradicionalmente se ha dicho que al ser el trabajador autónomo quien organiza su trabajo, utiliza sus propias herramientas y ostenta la titularidad del centro de trabajo, es él el llamado a autoprotegerse, sin embargo, hemos visto que los TAPE o que incluso los trabajadores/empresarios autónomos pueden prestar sus servicios en el centro de trabajo del empresario que los contrata. En estos casos, es evidente que los trabajadores autónomos no han de tener el dominio absoluto de todos los elementos materiales que potencialmente generan un riesgo.

Es aquí, donde la visión resarcitoria del derecho civil nuevamente fracasa. No basta pagar una indemnización económica por los daños causados al trabajador autónomo, cuando éstos pudieron evitarse mediante el cumplimiento de la empresa cliente de normas relativas a la prevención de riesgos. Repárese, quien controla los elementos organizativos y materiales es el empresario cliente y no el trabajador autónomo.

Nuestra normativa ha avanzado muy poco en este sentido. El artículo 68 de la Ley 29783, Ley de seguridad y salud en el trabajo, se preocupa básicamente del supuesto en que los trabajadores de la empresa A desarrollan actividades de forma conjunta con trabajadores de otra empresa B (contratista). Es decir, el empresario principal (empresa A) asume la responsabilidad de la coordinación en materia de seguridad y salud tanto para sus trabajadores como para los trabajadores de la empresa contratista. Sin embargo, esta concepción excluye del deber de coordinación al empresario principal cuando contrata con trabajadores autónomos. Imaginemos que un TAPE es contratado por un empresario cliente. Como el TAPE no tiene trabajadores a su servicio, entonces no opera el artículo 68 de la Ley de Seguridad y Salud en el trabajo. Igual comentario se puede hacer respecto al trabajador/empresario de una microempresa, pues los deberes de coordinación del empresario principal se extenderían a sus trabajadores excluyéndolo directamente a él.

Como se ve, es necesario imponer al empresario cliente del trabajador autónomo unos deberes mínimos de protección y de información sobre los posibles riesgos que pueden desencadenarse en la empresa. Asimismo, se tendrá que habilitar a la inspección de trabajo para que vigile el cumplimiento de estos deberes que ahora se proponen.

No obstante, también hay que tener en cuenta que el trabajador autónomo al organizar él mismo su labor puede originar riesgos para los trabajadores del empresario cliente (empresario principal). Por eso, los trabajadores autónomos al igual que el empresario que los contrata, deberían tener auténticos deberes en materia de seguridad y salud laboral.

Por último, como dice Sagardoy, aun cuando no presten servicios en el mismo local de la empresa que los contrata, los TAPE pueden estar amenazados por distintos riesgos. Tal es el caso de la protección de la seguridad y salud de los teletrabajadores129.

6.3. La tutela de sus intereses colectivos

En la actualidad, a nadie puede sorprender que los trabajadores autónomos se organicen para la defensa de sus intereses económicos o profesionales. Dentro de cada tipo de trabajador autónomo hay intereses que solo pueden tener mayor fuerza en el ámbito de reivindicación colectiva. Hoy en día sabemos de la formación de asociaciones de mototaxistas en varias ciudades del país y sabemos también de la iniciativa emprendida por la CATP (Central Autónoma de Trabajadores del Perú) por promover asociaciones de trabajadores autónomos.

Como es lógico, estas iniciativas sociales se mueven en un terreno jurídico poco claro. La Libertad sindical tradicionalmente se ha entendido como un derecho propio de los trabajadores dependientes que se regulan por el Derecho Laboral. Es más, el artículo 28 de la Constitución si se interpreta desde el método sistemático por ubicación es lógico que excluya a los trabajadores autónomos de su ámbito de aplicación130.

Sin embargo, esta interpretación tradicional del artículo 28 de la Constitución también ha sido corregida. No olvidemos que el artículo 6 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo se refiere confusamente a las organizaciones de trabajadores no dependientes, permitiéndoles registrarse como organizaciones sindicales y regirse por lo dispuesto en la ley de relaciones colectivas131. Digo “confusamente”, porque el mencionado artículo se refiere a «organizaciones de trabajadores no dependientes de una relación de trabajo...». Es ilógico que exista un trabajador independiente en el marco de una relación jurídico laboral, pero ello no puede desconocer el interés del legislador por extender el derecho de libertad sindical a los trabajadores autónomos.

Me parece que este punto de inicio debe consolidarse con una regulación más profunda. El creciente número de trabajadores autónomos en el mercado de trabajo peruano obliga a no solo a reconocerles el derecho de libertad sindical, sino también a imponerles ciertos derechos a sus organizaciones. Es decir, se debe promover la formación y el registro de sindicatos de trabajadores autónomos e incluso se debería permitir que un TAPE se afiliara a una organización sindical de trabajadores dependientes, con el fin de que también se respeten procedimientos formales de negociación o los límites a las huelgas en servicios esenciales. Hay que crear un régimen jurídico de contrapesos.

6.4. La garantía de cobro de la retribución

Tras admitir que los trabajadores autónomos dependen económicamente de los ingresos que obtienen de su actividad profesional, deberían arbitrarse garantías de cobro de las retribuciones. Si la supervivencia de él y de su familia depende del pago que efectúa el empresario cliente, entonces el trabajador autónomo está en una situación similar a la de un trabajador subordinado. Tal consideración debe aplicarse para todos los trabajadores autónomos, sin desconocer la mayor importancia que este tema tiene para los TAPE y los trabajadores/empresarios de microempresas.

Nuestra legislación no ha desarrollado esta línea, por lo que será necesario trabajar al menos en cuatro frentes. Primero, se debe establecer procedimientos rápidos y efectivos para reclamar el pago de la retribución al empresario cliente, haciendo un símil con la protección que la LPCL otorga al trabajador por la vía del cese de hostilidad. Segundo, se debe reconocer que la retribución económica que gana el trabajador autónomo es un crédito privilegiado en el caso de concurso de obligaciones empresariales, tal como lo hace el artículo 24 de la Constitución respecto de la remuneración del trabajador subordinado. En tercer lugar, prever mecanismos de responsabilidad solidaria para los casos de subcontratación de trabajadores autónomos. Por ejemplo, no pocas veces el empresario principal (empresa A) contrata directamente a otra empresa (empresa B), para que a su vez esta última contrate al trabajador autónomo quien prestará su actividad profesional en la empresa A. En este encadenamiento de contratas debería aplicarse la responsabilidad solidaria entre empresa A y la empresa B132. Y, por último, debería imponerse un porcentaje mínimo de inembargabilidad de la remuneración y también de sus instrumentos de trabajo, como sucede en el caso de los trabajadores dependientes.

Finalmente, mucho más discutible puede ser la imposición de una Retribución Mínima Legal (RML) para el trabajador autónomo. De un lado, es complicada esta propuesta porque solo podría aceptarse para el caso de los TAPE (los demás autónomos no tienen una contraparte empresarial de modo permanente). De otro lado, el mismo TAPE puede realizar su actividad profesional simultáneamente para varios clientes, por lo que una RML podría generar una no deseada vinculación con un solo empresario cliente.

7. LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS PERMANENTES CON DEPENDENCIA ECONÓMICA, COMO EJEMPLO DE UNA RED DE PROTECCIÓN ESPECÍFICA

En paralelo a la protección de la red general, o de aplicación a todos los trabajadores autónomos, una posible Ley General del trabajador autónomo debería crear otros cinturones de protección específica para ciertos casos donde las circunstancias así lo ameriten. Y en esta línea, me parece importante establecer reglas especiales para los TAPE. La razón: su gran semejanza con los trabajadores subordinados.

Como ya se dijo, los trabajadores autónomos que prestan su labor a otro de forma permanente o continuada (TAPE) en el marco de una dependencia eeconómica, son los trabajadores autónomos que más intereses conflictivos tienen con su cliente. Para empezar, la relación continuada de su labor para un mismo empresario cliente, ya los pone en una situación conflictiva sensiblemente mayor a los autónomos que tienen clientes esporádicos y ostensiblemente menor a los trabajadores subordinados regulados por el Derecho Laboral. Es decir, se encuentran en una especie de limbo entre ambos grupos, por lo que su situación debería tener un tratamiento particular.

Sin ánimo de agotar un tema tan amplio y debatible, solo quiero dar unas cuantas ideas que a mi concepto deben integrar este cinturón de protección específica.

En primer lugar, si la diferencia de los TAPE con los trabajadores subordinados es tan sutil, esto es, la autonomía organizativa de unos frente a la dependencia organizativa de los otros, la jurisdicción competente para calificar una relación jurídica de TAPE ha de ser la laboral133. No importa que tengan un contrato de obra o de locación de servicios, en la medida que será un juez de trabajo el encargado de detectar o descartar los indicios de subordinación jurídica. Creo que esto evitaría la utilización de los TAPE como un medio para eludir la legislación laboral, puesto que el juez de trabajo cuenta con más herramientas para desenmascarar la presencia de una relación laboral tras un contrato de naturaleza civil. Además, el hecho de que el juez de trabajo realice la evaluación evitará que en el caso que se califique una relación como TAPE, el trabajador autónomo tenga que iniciar una nueva demanda ante un juez civil, por ejemplo. El juez laboral que califique la relación como de TAPE o como laboral, podrá ordenar el cumplimiento inmediato de las obligaciones empresariales.

En segundo lugar, a pesar de que el TAPE ha de firmar un contrato de naturaleza civil o mercantil, una posible regulación debería exigir que este contrato cumpla con determinar no solo el objeto profesional y las características de la autonomía del trabajo, sino también la duración, lugar, la jornada, las causales de extinción y la retribución pactadas. Esto obligará a un reacomodo del sistema de fuentes, pues antes que los requisitos impuestos por la legislación civil o mercantil deberán aplicarse los que señale la Ley General del trabajador autónomo.

Asimismo, el contrato debería formalizarse por escrito y el empresario cliente debería estar obligado a informar al TAPE de todo lo relativo a su prestación de servicios. Quizá, ante la inexistencia de contrato escrito o ante la inexistencia de cláusula de duración del contrato, debería presumirse que la relación del TAPE es por tiempo indefinido.

En tercer lugar, hay una creencia muy extendida de que los autónomos, al organizar ellos mismos su labor, autodeterminan su jornada de trabajo, así como sus periodos de descanso. Me parece que, si esto puede confirmarse en la mayoría de los trabajadores autónomos, no es tan claro en el caso de los TAPE. Los TAPE muchas veces firman contratos sucesivos por largas temporadas sin que existan límites a las jornadas ni periodos de vacaciones. Por un lado, dependen económicamente de esos ingresos y, por otro, el empresario cliente no está en la obligación de otorgarles descansos. Creo que el trasfondo del problema es que no se aborda la materia desde la protección de la seguridad y salud del TAPE134. Entiéndase, si para un trabajador subordinado es pernicioso trabajar más de 8 horas diarias o 48 horas semanales, ¿por qué no lo sería para un autónomo que trabaja de forma casi exclusiva para un solo empresario cliente? Además, ¿por qué un trabajador subordinado tiene derecho a vacaciones y un TAPE no lo tiene?

En cuarto lugar, creo que tampoco es un exceso pensar en la posibilidad de proteger al TAPE frente a extinciones unilaterales del empresario/cliente de carácter arbitrario. Dada la relación permanente que mantiene el TAPE con el empresario que lo contrata, por lo menos la extinción del contrato antes del tiempo pactado ha de tener causa y debe estar justificada. Si no está justificada o simplemente no hay causa, el juez de trabajo debería ordenar al empleador el pago de una indemnización por la extinción arbitraria. De otro lado, no hay que perder de vista los casos en que el TAPE extingue voluntariamente el contrato motivado en un incumplimiento grave y culpable del empleador. Aquí, a mi juicio, también procede el pago de una indemnización a este tipo de trabajador autónomo135.

Creo sinceramente, que estos son solo algunos de los temas que una protección específica de los TAPE exigiría. Su semejanza tipológica con un trabajador subordinado los hace particularmente sensibles a sus mismos problemas y conflictos. Es por eso, que muchas de las instituciones del Derecho Laboral deben extrapolarse, con necesarios matices, por cierto, a la realidad de los TAPE. En fin, el debate sigue abierto.

8. LA PROMOCIÓN EMPRESARIAL DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS COMO OTRO EJEMPLO DE PROTECCIÓN ESPECÍFICA

Si la protección de los TAPE exige un régimen protector especial, me parece que los demás trabajadores autónomos (autónomos puros, autónomos que prestan su labor para otro de forma esporádica o los trabajadores/empresarios de microempresas) exigen un régimen protector de otras características. De hecho, el no tener una contraparte empresarial permanente es un denominador común de los trabajadores autónomos, a excepción de los TAPE, que condiciona cualquier intento de regulación. Por ejemplo, ¿cómo otorgamos protección frente a un despido o cómo se impone una jornada máxima a un taxista con vehículo propio? Al no existir una contraparte empresarial permanente es imposible hablar de un régimen protector como el propuesto para los TAPE.

No obstante, esto no significa que el legislador deba contemplar la realidad sin la posibilidad de hacer nada. Más todavía en una realidad como la peruana donde la mayoría de los trabajadores independientes o autónomos no son precisamente los TAPE. A lo mejor, la única salida que existe para que el taxista no trabaje más de doce (12) horas diarias en su propio vehículo es la de impulsar pequeños proyectos de promoción empresarial. Si el taxista logra lanzar un proyecto empresarial con apoyo del Estado es posible que mejore sus ingresos y que con una economía menos asfixiante pueda descansar un poco más. Imaginemos que con el apoyo estatal el taxista logra cambiar su antiguo carro por uno más nuevo, lo cual le permitirá cobrar un mejor precio por el servicio y gastar menos dinero en reparaciones.

Lo que quiero decir es que muchos trabajadores autónomos, más que una legislación protectora de sus intereses frente a otro, esperan políticas públicas estatales que reactiven la economía desde un apoyo a los llamados microempresarios136. La mayoría de estos trabajadores necesitan tener acceso a un capital mínimo que les permita realizar su actividad profesional de forma más rentable y productiva. Hace falta capitalizar al trabajador autónomo desde políticas estatales, pero no para que se convierta en pequeño empresario, sino para que siga siendo un trabajador autónomo, aunque con mejores niveles de productividad. Creo que esto es muy importante: una cosa es fomentar la pequeña y mediana empresa, donde el empresario deja de ser trabajador, y otra muy distinta es fomentar la figura del trabajador autónomo. El fomento del trabajo autónomo es un tema que países como Perú deben explotar. Me atrevería a decir que esta vía puede ser un instrumento indispensable para conseguir la ansiada igualdad de oportunidades en sociedades con una alta cantidad de trabajo autónomo137.

Ahora bien, no basta con asignar recursos económicos indiscriminadamente a todos los trabajadores autónomos. Tan importante como la existencia de recursos es su gestión inteligente y planificada, si lo que se quiere es evitar un alto nivel de proyectos empresariales fracasados. Me explico, el Estado deberá elaborar planes nacionales de empleo donde todas las políticas no las diseñe solo el gobierno central, sino también se haga participar a los gobiernos regionales y municipales. En todos estos niveles, el apoyo financiero debe ir de la mano de medidas de formación profesional para los trabajadores autónomos. El asesoramiento técnico para los emprendedores de proyectos empresariales, tan esencial para su éxito, no solo debe brindarse al inicio proyecto, sino que debe subsistir en paralelo a su consolidación. Por ejemplo, el Estado debería ser capaz de dotar de información sobre mercados con posibilidades de expansión para que de esa manera el microempresario invierta sobre seguro, pero también debería informar acerca del acceso a beneficios económicos y ayudas legalmente ofrecidas a las microempresas. Adicionalmente, los poderes públicos deberían elegir a los trabajadores autónomos beneficiarios de las ayudas con criterios técnicos y estudiando las reales posibilidades de éxito. Por ejemplo, se puede apoyar el proyecto de una persona que vende sanguches en un carrito en plena vía pública, con el fin de que implemente una tienda con trabajadores a su cargo. La elección vendrá dada por el conocimiento del negocio de este pequeño vendedor y no solo por su estado de necesidad138.

En esta línea, no quiero terminar este punto sin referirme a la importancia de las medidas fiscales y la simplificación de los procesos de formalización. En un escenario donde la presión tributaria sea intensa deberían brindarse facilidades o reducciones del pago de impuestos a los microempresarios emprendedores. A su vez, la lucha por la formalidad debe empezar por el diseño de políticas públicas serias y coherentes que impulsen a este sector. En otras palabras, si la formalidad no genera ningún beneficio al trabajador autónomo, entonces siempre será más cómodo vivir en la informalidad.

9. LA NECESIDAD DE UN CONSEJO NACIONAL DEL TRABAJADOR AUTÓNOMO

Emparentado con el tema anterior, las políticas públicas de los trabajadores autónomos deben diseñarse con el acuerdo de las asociaciones representativas de ellos mismos. Son los mismos trabajadores autónomos y sus asociaciones los que en coordinación con el Estado han de decidir en qué proyectos hay que invertir más recursos y han de dar las pautas para gestionar los mismos. Sus competencias deben abarcar materias socioeconómicas y profesionales del trabajo autónomo.