Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor

CUADERNOS JURÍDICOS

DEL INSTITUTO DE DERECHO DE AUTOR

15.º ANIVERSARIO

(2005-2020)

Director:

Álvaro Díez Alfonso

Autores:

Pilar Cámara Águila

Ramón Casas Vallés

Paula Cunha

Antonio Delgado Porras

Álvaro Díez Alfonso

José Carlos Erdozain López

Rafael Fariñas

Mihály Ficsor

Eduardo de Freitas Straumann

Marisa Gandelman

Ysolde Gendreau

Jane C. Ginsburg

You Giseob

Ricardo Gómez Cabaleiro

Ana Grettel Coto

Leire Gutiérrez Vázquez

Vanessa Jiménez Serranía

Paolo Lanteri

Delia Lipszyc

Juan José Marín López

Graciela Melo Sarmiento

Gemma Minero Alejandre

Mercedes Morán Ruiz

Burak Özgen

Ester Peralba García

Miguel Ángel Rodríguez Santana

Carolina Romero Romero

Susana de la Sierra

Pablo Solines Moreno

Olav Stokkmo

Leonardo de Terlizzi

Fernando Zapata López

Reservados todos los derechos.

El contenido de esta obra está protegido por la ley, que establece penas de prisión y/o multas, además de las correspondientes indemnizaciones por daños y perjuicios, para quienes reprodujeren, plagiaren, distribuyeren o comunicaren públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la preceptiva autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

El editor no se hace responsable de las opiniones, comentarios y manifestaciones vertidas por el autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión.

CUADERNOS JURÍDICOS DEL INSTITUTO DE DERECHO DE AUTOR. 15.º ANIVERSARIO

Primera edición, 2020

Coordinación editorial

Instituto de Derecho de Autor

Bárbara de Braganza, 7. 28004, Madrid

www.institutoautor.org

info@institutoautor.org

Edición

Balloon Comunicación

www.balloon.es

balloon@balloon.es

Impresión

Estugraf

© Álvaro Díez Alfonso (Dir.), Pilar Cámara Águila, Ramón Casas Vallés, Paula Cunha, Antonio Delgado Porras, José Carlos Erdozain López, Rafael Fariñas, Mihály Ficsor, Eduardo de Freitas Straumann, Marisa Gandelman, Ysolde Gendreau, Jane C. Ginsburg, You Giseob, Ricardo Gómez Cabaleiro, Ana Grettel Coto, Leire Gutiérrez Vázquez, Vanessa Jiménez Serranía, Paolo Lanteri, Delia Lipszyc, Juan José Marín López, Graciela Melo Sarmiento, Gemma Minero Alejandre, Mercedes Morán Ruiz, Burak Özgen, Ester Peralba García, Miguel Ángel Rodríguez Santana, Carolina Romero Romero, Susana de la Sierra, Pablo Solines Moreno, Olav Stokkmo, Leonardo de Terlizzi, Fernando Zapata López.

© De la presentación: Marisa Castelo.

© De las traducciones: Javier Frutos, Guillermo Frutos, Cha Minju, Antonio Morillo y Alessandro Soler.

© De la edición: Instituto de Derecho de Autor, 2020.

ISBN papel: 978-84-946489-9-1

ISBN ePub: 978-84-122954-0-5

Depósito Legal: M-29289-2020

ÍNDICE

PRESENTACIÓN

ESPAÑA

DE OBRAS PLÁSTICAS, AYUNTAMIENTOS Y DERECHO MORAL A LA INTEGRIDAD: . Pilar Cámara Águila

LA GESTIÓN COLECTIVA DE LA COMPENSACIÓN EQUITATIVA POR COPIA PRIVADA EN ESPAÑA. Juan José Marín López

EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ‘COVER VERSIONS’ EN EL DERECHO ESPAÑOL. Álvaro Díez Alfonso

LAS OBLIGACIONES DE FINANCIACIÓN Y RESERVA DE EMISIÓN DE OBRAS EUROPEAS EN LA LEY GENERAL DE LA COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL. Ricardo Gómez Cabaleiro

EL CONTRATO DE REPRESENTACIÓN TEATRAL. Leire Gutiérrez Vázquez

PROPIEDAD INTELECTUAL Y DERECHO A LA INFORMACIÓN. DE LAS RESEÑAS O REVISTAS DE PRENSA A LOS AGREGADORES DE NOTICIAS: EL NUEVO DERECHO AFÍN DE LOS EDITORES DE PRENSA. Ramón Casas Vallés

UNIÓN EUROPEA

COMUNICACIÓN PÚBLICA EN HOTELES: SENTENCIA TJCE | SALA 3.ª | DE 7 DE DICIEMBRE DE 2006. Antonio Delgado Porras

DE MADRID A CÓRDOBA: LA IRRUPCIÓN Y EL (CONVENIENTE) DECLIVE DE LA ERRÓNEA TEORÍA DEL «PÚBLICO NUEVO» ACUÑADA POR EL TJUE EN RELACIÓN CON EL DERECHO DE COMUNICACIÓN AL PÚBLICO. Mihály Ficsor

FROM MADRID TO CORDOBA – THE EMERGENCE AND THE (WELCOME) DECLINE OF THE CJEU’S ERRONEOUS “NEW PUBLIC” THEORY CONCERNING THE RIGHT OF COMMUNICATION TO THE PUBLIC. Mihály Ficsor

EL ARTÍCULO 17 DE LA DIRECTIVA SOBRE LOS DERECHOS DE AUTOR EN EL MERCADO ÚNICO DIGITAL Y LA PERSPECTIVA DE FUTURO. Burak Özgen

ARTICLE 17 OF THE COPYRIGHT IN THE DIGITAL SINGLE MARKET DIRECTIVE AND WHAT DOES THE FUTURE HOLD FOR AUTHORS’ RIGHTS. Burak Özgen

LA ARMONIZACIÓN EUROPEA DE LA OBLIGACIÓN DE REMUNERACIÓN EQUITATIVA Y PROPORCIONADA DE AUTORES Y ARTISTAS POR LA CESIÓN DE DERECHOS COMO PASO ‘SINE QUA NON’ PARA SU VERDADERA TUTELA EFECTIVA EN EL TERRITORIO EUROPEO. Gemma Minero Alejandre

MECANISMOS INTRODUCIDOS EN EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA PARA FACILITAR EL USO DE OBRAS Y PRESTACIONES FUERA DEL CIRCUITO COMERCIAL POR PARTE DE INSTITUCIONES RESPONSABLES DEL PATRIMONIO CULTURAL. Mercedes Morán Ruiz

EL ACUERDO DE LICENCIA COLECTIVA AMPLIADA (LCA). Olav Stokkmo

THE EXTENDED COLLECTIVE LICENCE AGREEMENT (ECL). Olav Stokkmo

NOVEDADES INTRODUCIDAS POR LA DIRECTIVA (UE) 2019/789. José Carlos Erdozain López

DEL ESPACIO TELEVISIVO AL ESPACIO DIGITAL EUROPEO: UNA APROXIMACIÓN DESDE LA CULTURA. Susana de la Sierra

EL ACCESO A LOS CONTENIDOS EN LÍNEA EN EL MERCADO INTERIOR DE LA UE: LA ENCRUCIJADA ENTRE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, EL DERECHO DE LA COMPETENCIA, LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES. Vanessa Jiménez Serranía

AMÉRICA LATINA

DE LA OMC A LOS TRATADOS BILATERALES DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS. UNA MIRADA AL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS EN AMÉRICA LATINA. Carolina Romero Romero

SENTENCIAS RELEVANTES DE LA COMUNIDAD ANDINA EN MATERIA DE DERECHOS DE AUTOR Y AFINES. Pablo Solines Moreno

LATINAUTOR. LOS LICENCIAMIENTOS REGIONALES. EL ROL DE LAS ENTIDADES DE GESTIÓN COLECTIVA MANTENIENDO SU JURISDICCIÓN EN EL TERRITORIO NACIONAL. Eduardo de Freitas Straumann

LA GESTIÓN COLECTIVA DEL DERECHO DE AUTOR EN AMÉRICA LATINA: RECORRIDO HACIA UNA NUEVA REALIDAD. Rafael Fariñas

GESTIÓN COLECTIVA DE DERECHOS DE EJECUCIÓN PÚBLICA MUSICAL EN BRASIL: UNA HISTORIA DE ÉXITO. Marisa Gandelman

GESTÃO COLETIVA DE DIREITOS DE EXECUÇÃO PÚBLICA DE MÚSICA NO BRASIL:. Marisa Gandelman

OTRAS REGIONES

GOOGLE BOOKS Y ‘FAIR USE’: ¿DE INCONCEBIBLE A INEVITABLE? Jane C. Ginsburg

GOOGLE BOOKS AND FAIR USE: FROM IMPLAUSIBLE TO INEVITABLE? Jane C. Ginsburg

DERECHOS DE AUTOR Y GESTIÓN COLECTIVA EN EL ÁFRICA DE HABLA PORTUGUESA. Paula Cunha

RIGHT OF AUTHOR AND COLLECTIVE MANAGEMENT IN THE LUSOPHONE AFRICA. Paula Cunha

EL SISTEMA DE GESTIÓN COLECTIVA EN LOS PAÍSES DE ASIA-PACÍFICO. You Giseob

COLLECTIVE MANAGEMENT ORGANIZATION SYSTEM OF ASIA-PACIFIC. You Giseob

EL SISTEMA ANDORRANO DE DERECHOS DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS. Ester Peralba García y Miguel Ángel Rodríguez Santana

INTERNACIONAL

LAS RELACIONES EXISTENTES ENTRE EL CONVENIO DE BERNA Y EL TODA. Delia Lipszyc

EL TRATADO DE BEIJING Y LOS ARTISTAS INTÉRPRETES Y EJECUTANTES MUSICALES. Ana Grettel Coto

AVANCES EN LA AGENDA DIGITAL DE AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE: LA PROPUESTA DEL GRULAC DE ANÁLISIS DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN EL ENTORNO DIGITAL. Fernando Zapata López

DERECHO DE PARTICIPACIÓN: LA PROPUESTA EN EL SENO DE LA OMPI. Leonardo de Terlizzi

LOS DIRECTORES DE ESCENA, A ESCENA EN LA OMPI. Ysolde Gendreau

STAGING STAGE DIRECTORS AT WIPO. Ysolde Gendreau

EL PROYECTO DE TRATADO DE LA OMPI PARA LA PROTECCIÓN DE LOS ORGANISMOS DE RADIODIFUSIÓN. FOTOGRAFÍA DE UNA SINTONÍA INCONCLUSA. Graciela Melo Sarmiento

LA PROBLEMÁTICA DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y EL DERECHO DE AUTOR LLAMA A LA PUERTA DE LA OMPI. Paolo Lanteri

ARTIFICIAL INTELLIGENCE AND COPYRIGHT MATTERS: KNOCKING ON WIPO’S DOOR. Paolo Lanteri

PRESENTACIÓN

En el año 2005, la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) crea el Instituto de Derecho de Autor, de la mano del ilustre jurista D. Antonio Delgado Porras, como entidad independiente con el objeto de fomentar el estudio y la investigación en torno al derecho de autor y a los derechos afines al derecho de autor.

Desde entonces, decenas de miles de lectores de todo el mundo han seguido, y siguen cada día, la actividad de este centro de análisis, como punto de encuentro de numerosos agentes de las industrias culturales y especialistas e interesados en el derecho de la propiedad intelectual.

Para conmemorar este 15.º aniversario, queremos compartir con nuestros seguidores esta obra colectiva consistente en treintaiún artículos breves, estructurados en cinco bloques, por territorios, sobre la regulación y aplicación de los derechos de propiedad intelectual en el ámbito de varias regiones del mundo, escritos por profesionales y expertos de reconocido prestigio internacional.

A lo largo de dichos bloques se trata el régimen jurídico de la propiedad intelectual en España, en la Unión Europea, en América Latina y en otras regiones diferentes, así como la agenda normativa de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI).

En el epígrafe dedicado al derecho español, por un lado, se analiza la jurisprudencia más reciente en materia de derechos morales y, por otro, se traen a colación algunas de las particularidades normativas relacionadas con varios nichos culturales, como el musical, el audiovisual, el dramático o el literario, pasando por el actual régimen de la compensación equitativa por copia privada y su gestión colectiva.

En el ámbito de la Unión Europea, esta compilación aborda varias de las principales normas de mayor actualidad, como el Reglamento (UE) 2017/1128, sobre portabilidad transfronteriza de los servicios de contenidos en línea; la Directiva (UE) 2018/1808, sobre comunicación audiovisual; la Directiva (UE) 2019/789, sobre determinadas transmisiones en línea de los organismos de radiodifusión; o la popular Directiva (UE) 2019/790, sobre derechos de autor en el mercado único digital, que se desgrana en profundidad durante el libro. Además, se comenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en torno al derecho de comunicación pública.

Respecto a la propiedad intelectual en el continente hermano de América Latina, este trabajo hace especial referencia al funcionamiento de la gestión colectiva de derechos, a los principales tratados de libre comercio implementados en la región, así como a la jurisprudencia más significativa del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en aplicación de la Decisión 351, sobre el régimen común andino acerca del derecho de autor y derechos conexos.

También se hace referencia al estado del derecho de autor en otras regiones como Asia o África, de las que se reflejan sus mercados de gestión colectiva, a la jurisprudencia de Estados Unidos relacionada con el fair use, o a la regulación, mercado y principales sentencias del Estado vecino de Andorra, muy poco explorado en esta materia.

Por último, el libro comenta algunas de las principales iniciativas que actualmente se están trabajando en el Comité Permanente de Derecho de Autor de la OMPI, como la propuesta del GRULAC sobre el análisis de los derechos de autor en el entorno digital, la propuesta de Senegal y Congo relativa al droit de suite o la propuesta de la Federación de Rusia sobre el fortalecimiento de la protección de los derechos de los directores de teatro. También se abordan normas como el Convenio de Berna, el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor o el Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales, además de hacerse referencia a la consulta pública de la OMPI sobre la implicación de la inteligencia artificial en los derechos de autor y conexos.

En definitiva, se trata de una obra muy completa que, con la incorporación de las traducciones al español de los textos de varios autores extranjeros, tiene por objeto ofrecer una visión amplia del panorama actual de la propiedad intelectual a nivel global.

Con este trabajo, desde el Instituto de Derecho de Autor queremos dar las gracias a todos aquellos seguidores que nos han acompañado durante estos quince años de andadura, con el deseo de continuar juntos muchos años más, así como honrar la memoria de nuestro querido y añorado Antonio Delgado, maestro de maestros.

Marisa Castelo

Presidenta del Instituto de Derecho de Autor

ESPAÑA

De obras plásticas, ayuntamientos y derecho moral a la integridad:

estudio de la jurisprudencia más reciente

Pilar Cámara Águila

Fecha de recepción: 18-09-2020

1. Introducción

El objeto de este trabajo versa sobre el tratamiento jurisprudencial más reciente del derecho moral a la integridad del autor en relación con obras plásticas. Los casos más recientes se concentran en relación con la actuación de las Administraciones públicas, en concreto ayuntamientos, con determinadas actuaciones en relación con las obras plásticas de las que son titulares. Quiero advertir que, aunque hablo de jurisprudencia reciente, me refiero a la denominada jurisprudencia menor, no por tanto a la emanada del Tribunal Supremo. No es de extrañar que hayan proliferado este tipo de casos. Los potenciales conflictos en relación con el derecho moral a la integridad pueden tener lugar, o bien frente a los cesionarios de los derechos de explotación, o bien frente a los adquirentes de los soportes materiales a los que se hubiera incorporado la obra. Y en los casos en los que los propietarios del soporte material son Administraciones públicas, irrumpe el interés público como elemento de contrapeso frente al interés personal del autor a mantener su obra inalterada.

Antes de pasar al estudio de las sentencias más recientes al respecto, en los últimos años hemos conocido en nuestro país un caso muy relevante sobre derecho moral a la integridad de obra plástica del que se han hecho eco los medios de comunicación, alcanzando incluso fama mundial, sin que lamentablemente haya llegado a los tribunales. Me refiero al caso del Ecce Homo de Borja. Solo el tratamiento de este caso agotaría el espacio previsto para este trabajo, así que me referiré de forma sucinta a él. Como es de sobra conocido, el asunto versa sobre una restauración de una pintura del autor Elías García Martínez situada en un muro interior lateral de la iglesia del santuario de Misericordia de Borja. Dicha restauración fue acometida a iniciativa propia en el año 2012 por Cecilia Giménez, feligresa de la parroquia y pintora aficionada. Cecilia comenzó lo que a su entender era una necesaria restauración para devolver la pintura a su estado inicial. El estado en que quedó la pintura saltó a la prensa, alcanzando fama mundial. Es un caso evidente, en mi opinión, de lesión del derecho moral a la integridad. La obra fue mutilada y alterada de resultas de la intervención de Cecilia sobre esta, sin que exista ninguna causa que justifique esta actuación lesiva. Téngase en cuenta que el derecho a la integridad conlleva una ponderación de intereses en conflicto conforme al art. 14.4 LPI: el del autor a mantener la obra incólume y el del sujeto que pueda intervenir sobre ella1.

Por otro lado, otro de los requisitos exigidos en la doctrina para considerar que existe lesión del derecho moral es la actuación dolosa del agente infractor. La mera negligencia no estaría amparada por el derecho moral, pues ello conllevaría la conversión de este derecho personalísimo del autor en un seguro de daños contra la obra. En efecto, el derecho moral a la integridad protege al autor frente a quienes alteran el proceso comunicativo de este con el público a través de su obra, haciéndole expresar, creativamente, lo que no expresó. Ahora bien, jurídicamente, el dolo es equivalente a la culpa grave, y de culpa grave cabe calificar la actuación de Cecilia2. No es restauradora profesional, y debió razonablemente representarse un escenario de cambio o alteración de la pintura por carecer de los conocimientos suficientes para la recuperación de la obra exactamente a su estado inicial. El restaurador no es un transformador, en la medida en que de lo que se trata con tal actividad es mantener la obra intacta, tal como el autor la creó, sin aportar ningún elemento nuevo3. Y ningún elemento nuevo quería introducir inicialmente Cecilia, sino todo lo contrario, según declaraciones manifestadas a los medios de comunicación. Por ello, tampoco cabe entender que Cecilia creó una obra derivada. Tal no fue su intención. No hubo consciencia creativa en ningún momento por su parte, al menos, insisto, según las informaciones que aparecen en prensa4. De este modo, el resultado no puede ser considerado como obra (derivada). La obra, para merecer protección del derecho de autor, requiere un mínimo de consciencia creativa. El derecho de autor no premia los hallazgos casuales ni las meras ocurrencias, sino la creación original, para lo que se requiere como mínimo la intención de crear algo aunque evidentemente su autor ignore que ese resultado goza de protección jurídica. Lejos de que el caso llegara a los tribunales, los legitimados para intervenir en primera instancia —herederos— no iniciaron ninguna actuación. De las informaciones en prensa, consta que en ese momento no había herederos directos del autor, sino nietos, concretamente veinte5. Inicialmente, de nuevo según informaciones de prensa, los nietos pidieron que la obra se devolviera a su estado inicial. Posteriormente, se conformaron con la creación de un museo, con el que consideraron que se ponía en valor la figura del abuelo autor mediante la exposición de otras obras de su autoría, dando así publicidad a su trayectoria artística. Al final, el atentado contra el derecho a la integridad benefició a todas las partes implicadas. Se lanzaron productos de merchandising y se cobra visita a quienes deseen verlo, convirtiéndose en un reclamo turístico en la zona. Todos ganan, menos el ¿perpetuo? derecho moral de autor6.

2. Jurisprudencia reciente sobre obra plástica y ayuntamientos

Los casos más significativos llegados a los tribunales tienen que ver con obras plásticas y determinadas actuaciones de los ayuntamientos propietarios de los soportes materiales a los que están incorporadas. Su análisis exige dejar sentado un importante punto de partida. El derecho moral de autor, como cualquier derecho subjetivo, no puede ejercerse de forma abusiva —art. 7 Código Civil—. Pero, además, la propia configuración legal del derecho moral a la integridad exige para su vulneración dos requisitos no cumulativos que sirven para delimitar su contenido: que el cambio, modificación o atentado contra la obra cause un perjuicio a los intereses legítimos del autor o que menoscabe su reputación. Por tanto, la lesión del derecho moral a la integridad requiere una ponderación de intereses en conflicto: el interés del autor a que su obra no se altere y el interés de quien produce la modificación a que dicha alteración tenga lugar. Cuando se trata de una obra plástica, los conflictos suelen producirse con el adquirente del soporte material7. Se enfrentan en tal caso los intereses de dos propietarios: el de la propiedad intelectual vs. el de la propiedad material. La pregunta que debemos responder es si, en el caso concreto, es legítimo (en cuanto que justo, razonable, admisible) que el autor se oponga a la modificación llevada a cabo por el propietario. Por tanto, el litigio sobre derecho moral a la integridad en estos casos debe dirimir cuál de los dos intereses en conflicto debe vencer en la ponderación. Añádase que, en los supuestos en los que el propietario es una Administración pública —un ayuntamiento como son los ejemplos que han llegado a los tribunales—, esta hará valer normalmente el interés público en la modificación, de modo que a los intereses particulares del autor se enfrentarán intereses generales o públicos, representados por la Administración titular del soporte.

El primer caso al que voy a referirme es el más reciente de todos, y ha sido resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila (Sección 1.ª), con fecha 8 de enero de 20208. El pleito enfrentó al autor de la obra escultórica El baño de Ataecina contra el Ayuntamiento de Arenas de San Pedro, propietario del soporte material. Inicialmente ubicada en la plaza del ayuntamiento de la referida localidad, este decide trasladarla al pantano de Ricuevas, sito en el mismo término municipal. El grupo escultórico representa a un hombre y una mujer desnudos, con marcados atributos sexuales, representando a las deidades vetonas Vaelico y Ataecina. En aplicación de la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, Pleno), dictada con fecha 18 de enero de 2013 en el conocido caso de La patata, así como de otras sentencias de audiencia relativas al cambio de ubicación de una obra que cita, la Audiencia Provincial de Ávila concluye lo siguiente en su fundamento de derecho 4.º:

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial ciertamente escasa pero en todo caso sólida y unánime sobre la pretensión de reposición de cualquier escultura o conjunto escultórico a su ubicación original al presente supuesto objeto de recurso de apelación, no puede prevalecer en este caso el interés individual del derecho moral de la propiedad intelectual del autor y parte actora D. Isaac respecto de su obra escultórica “El baño de Ataecina” en lo que respecta a la ubicación y en concreto a su ubicación en la plaza del Ayuntamiento de la localidad de Arenas de San Pedro (Ávila), esto es, el derecho del autor, sobre la integridad de su obra sobre el interés público del conjunto de los ciudadanos por el cual debe velar cualquier Ayuntamiento democrático; en este sentido cualquier Ayuntamiento, incluido el Ayuntamiento de Arenas de San Pedro (Ávila), como propietario legítimo de un conjunto escultórico puede decidir un cambio de ubicación de tal conjunto escultórico por las razones públicas que sean y entre ellas razones de ornato e incluso de alojar otras obras escultóricas que por las razones que tal Ayuntamiento democráticamente elegido por el conjunto de los ciudadanos considere más conveniente para la ciudadanía.

En primer lugar, para que el mero cambio de ubicación de una obra lesione el derecho moral a la integridad, hace falta que la ubicación haya sido tomada en cuenta por el autor en el proceso de creación de la obra, formando parte de su expresión formal. Ha de tratarse, por tanto, de las llamadas site specific works, esto es, de obras concebidas para un emplazamiento concreto. Lo habitual en caso de obras adquiridas por ayuntamientos para su ubicación en emplazamientos públicos es que se trate precisamente de este tipo de obras, cuya creación obedece a un previo contrato de encargo de obra. El autor crea la obra concibiéndola específicamente para una ubicación determinada pactada con el comitente. Es ahí donde el emplazamiento se cuela entre los elementos de expresión creativa, de modo que su alteración puede repercutir en esta.

A este respecto, dice lo siguiente el fundamento de derecho 3.º de la STS que resuelve el caso de La patata, que recoge su doctrina9:

a) El derecho del autor de la obra plástica creada para ser colocada en un lugar específico comprende el derecho a que no se modifique su ubicación.

b) La alteración del lugar de ubicación vulnera el derecho del autor a la integridad de la obra y afecta a sus legítimos intereses aunque se exhiba en condiciones que no supongan un perjuicio a su reputación.