Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor

Propiedad intelectual y derecho a la información.

DE LAS RESEÑAS O REVISTAS DE PRENSA A LOS AGREGADORES DE NOTICIAS:

EL NUEVO DERECHO AFÍN DE LOS EDITORES DE PRENSA

Ramón Casas Vallés

Fecha de recepción: 17-08-2020

1. Introducción

La propiedad intelectual, como tantas instituciones, es el resultado de múltiples transacciones entre intereses a veces enfrentados o, al menos, potencialmente en conflicto. Para su composición, equilibrio es la palabra clave. Sin duda, una de las favoritas de los juristas. Casi un mantra. Pero en derecho el equilibrio siempre es inestable. Son muchos los factores que pueden variar. Algunos lo hacen de una forma lenta y hasta cierto punto previsible. Otros en cambio se mueven de forma inesperada, provocando a veces auténticas revoluciones a las que el derecho debe dar respuesta, ya sea mediante un reajuste del marco precedente o a través de una refundación. En el campo de la propiedad intelectual el agente de cambio es con frecuencia la tecnología. Los redactores de la derogada Ley 22/1987 de Propiedad Intelectual (LPI/1987) eran conscientes de ello y buscaron fórmulas tecnológicamente neutrales. De este modo consiguieron sacar adelante una buena ley. Pero, aun así, la magnitud de la revolución digital y sus consecuencias eran difíciles de prever y valorar. Contra lo que acaso esperaban o al menos deseaban quienes la redactaron, la LPI/1987 no tuvo mucho sosiego. Como tampoco lo ha tenido su sucesor, el Texto Refundido de 1996 (RD-Legislativo 1/1996, TRLPI), que incluso ha sufrido, subrepticiamente, los efectos de la pandemia de coronavirus1.

Esta agitación normativa se ha manifestado en toda la extensión de la propiedad intelectual. No solo en la superficie. También en los pactos básicos en los que se materializa el equilibrio de intereses privados y públicos a los que sirve la institución. Uno de ellos lo protagoniza el derecho a la información. Desde siempre ha existido una clara conciencia de que la propiedad intelectual debe potenciar la circulación de la información, sin interferir con ella. Por tal razón, los hechos, los acontecimientos y los datos han quedado cuidadosamente al margen. Forman parte, como las ideas y otros elementos, del material en bruto de la creación, y su libre disponibilidad no debe venir obstaculizada por la creación de derechos de exclusiva.

En sociedad, los hechos y acontecimientos han de trasladarse a quienes no han podido presenciarlos o percibirlos de primera mano. En ese momento, al comunicarse, se convierten en noticias o, más ampliamente, información. Al hecho desnudo se le añade una piel, una expresión particular, y ahí es cuando entra en escena la propiedad intelectual. La primera declaración legal es, sin embargo, de abstención y va destinada a asegurar el núcleo esencial de la libertad de la información. En este sentido, el art. 8.8 del Convenio de Berna2 (CB) excluye de la propiedad intelectual «las noticias del día» y «los sucesos que tengan el carácter de simples informaciones de prensa». Para entrar en el ámbito de protección hay que pasar el umbral de la simple noticia. Es preciso crear una obra; aunque, como es notorio, ello no exige ni mucha extensión ni gran creatividad. Basta que se trate de una expresión formal original de la creatividad humana. ¿Cuál es la unidad mínima de lenguaje objeto de propiedad intelectual? No es fácil determinarlo; aunque, como sabemos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha tenido ocasión de decir que una secuencia de once palabras puede ser susceptible de protección (caso Infopaq, STJUE, 16/7/2009, C-5/08)3. Podría ser el supuesto, por ejemplo, de un titular de prensa, aunque habrá que ser cuidadosos para no acabar protegiendo formulaciones banales o scènes à faire periodísticas.

Pero aun entonces, es decir, incluso dentro del ámbito de la protección, hay que hacer ajustes transaccionales. La información es material muy sensible, objeto de un derecho fundamental clave en las sociedades abiertas [véase art. 20.1, d) de la Constitución española]. Es aquí donde entra en juego el sistema de límites materiales a la propiedad intelectual —excepciones y limitaciones en la terminología de las directivas— presidido por la conocida prueba de los tres pasos, cuya mejor formulación en nuestro ordenamiento interno se encuentra hoy en el art. 31 ter apartado 2 TRLPI: «Supuestos especiales que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra, y que no perjudiquen en exceso los intereses legítimos del titular del derecho»4.

2. De las reseñas o revistas de prensa al llamado press clipping

Prescindiendo de los antecedentes en la Ley de Propiedad Intelectual de 1879 (arts. 29 a 31; en particular, 31) y en el Reglamento de 1880 (arts. 15 a 19; en particular, 18 y 19), las primeras normas que tener presentes son los arts. 32 y 33 LPI/1987. El primero, en su párrafo II, otorgaba la consideración de citas a «las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revistas de prensa». El segundo, en su apartado 1, permitía que los medios de comunicación social reprodujeran, distribuyeran y comunicaran «trabajos y artículos sobre temas de actualidad» difundidos por otros de la misma clase, «siempre que no se hubiese hecho constar en origen la reserva de derechos» y pagando «la remuneración acordada o, en defecto de acuerdo, la que se estime equitativa». En todo caso, añadía: «Cuando se trate de colaboraciones literarias será necesaria, en todo caso, la oportuna autorización del autor»5.

Probablemente habría sido mejor concentrar en un mismo artículo, el 33 LPI/1987, todos los límites que responden a una finalidad informativa; incluso el art. 34 LPI/1987, relativo a obras susceptibles de ser vistas u oídas «con ocasión de informaciones sobre acontecimientos de la actualidad». Ciertamente, había diferencias entre esos tres preceptos. El art. 32, II LPI/1987 contemplaba una actividad —las «reseñas o revistas de prensa»— típica de los medios de comunicación pero que también pueden llevar a cabo, para su propio consumo, empresas e instituciones. El art. 33.1 LPI/1987, en cambio, se refería a una actividad exclusiva de los medios de comunicación, a los que se autoriza a utilizar artículos y trabajos publicados en otros medios de la misma naturaleza. El art. 34 LPI/1987, por su parte, contemplaba la utilización ocasional de obras o prestaciones que los medios de comunicación no podrían evitar —o solo con grandes dificultades— sin renunciar a informar sobre la actualidad de que se trate. En cualquier caso, aunque la sistemática fuese mejorable, la división de la materia no planteaba mayores problemas, pues se trataba de normas breves —qué tiempos— y contiguas.

Las reformas posteriores, sin embargo, vinieron a empeorar las cosas, hasta el punto de hacer muy aconsejable que se proceda a una reorganización a fondo del articulado sobre límites. Las normas de los viejos arts. 32, 33 y 34 LPI/1987 se mantienen en el vigente TRLPI. Pero ha habido cambios, que han sido muy importantes en el caso del art. 32 LPI/19876. Las «reseñas o revistas de prensa», que ya colgaban de la cita, han acabado haciendo de esta una suerte de percha para casi todo. El actual art. 32 TRLPI es un precepto de una extensión y complejidad desmedidas en el que se incluyen límites que convendría separar. En particular, urge una descongestión que permita dar autonomía y coherencia a los basados en el derecho a la información y a los que se justifican por las necesidades de la docencia y la investigación.

En el caso de los límites al servicio de la libertad de información, la primera reforma se produjo, estando ya vigente el TRLPI, mediante la Ley 23/2006. En principio esta ley estaba destinada solo a incorporar la Directiva 2001/29/CE de la Sociedad de la Información (DSI). Pero, con el retraso, el qué hay de lo mío acabó por hacer mella. Entre quienes presionaban para lograr una solución ad hoc a sus particulares problemas se encontraban los editores de prensa, preocupados por la pujanza de un nicho de negocio nacido y crecido a sus expensas: el llamado press clippping. Mientras fueron las propias instituciones y grandes empresas las que cubrieron esa necesidad con departamentos internos, los editores no le dieron demasiada importancia o, al menos, se resignaron —sin duda a regañadientes— a que pudiera desarrollarse al amparo del límite de «reseñas y revistas de prensa», a la espera de tiempos mejores7.

Sin embargo, poco a poco, el interés por disponer de ese tipo de información corporativa se fue ampliando hasta extenderse a todo tipo de negocios y organizaciones, incluso de pequeña envergadura. Ello llevó a la aparición o mayor desarrollo de empresas especializadas que, además, cobraron auge de la mano de la tecnología digital. Ante este panorama, los editores no tardaron en hacer oír su voz. Consideraban, no sin motivos, que la explotación de su capital intelectual por parte de las empresas de clipping no podía ampararse en los viejos arts. 32,II de la LPI/1987 y del TRLPI/1996. Una cosa era que lo usaran otros medios de comunicación en régimen de reciprocidad o incluso los departamentos internos de grandes empresas e instituciones y otra muy diferente que se convirtiera en una actividad comercial de prestación de servicios por parte de terceros, a título oneroso y a escala empresarial. Para los editores era intolerable que esa nueva forma de negocio, crecida a sus expensas, no les reportara rédito alguno. La pretensión de obtener su parte se tradujo en la creación de una entidad denominada Gedeprensa, cuyo cometido sería licenciar los contenidos publicados en los medios.

Al margen de los avatares administrativos y judiciales de Gedeprensa8, los editores consiguieron que la Ley 23/2006 se ocupara del press clipping. A este objeto, se añadió al art. 32,II TRLPI, tras punto y seguido, un nuevo párrafo (el subrayado es mío): «Las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revista de prensa tendrán la consideración de citas. No obstante, cuando se realicen recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción y dicha actividad se realice con fines comerciales, el autor que no se haya opuesto expresamente tendrá derecho a percibir una remuneración equitativa. En caso de oposición expresa del autor, dicha actividad no se entenderá amparada por este límite». Se dieron explicaciones bastante parcas9 y fue una lástima que no se aprovechara la ocasión para llevar la regulación de las revistas de prensa al art. 33 TRLPI. Sea como fuere, con esa adición quedó claro que la explotación de los contenidos titularidad de los medios de comunicación no estaba amparada por límite alguno, pues lo que se vino a introducir no era sino una licencia implícita, basada en la ausencia de una expresa reserva de derechos por parte del autor, ya fuera este el periodista o el editor como titular de una obra colectiva. Por tanto, el titular puede hacer valer su facultad de autorizar o prohibir y, en su caso, hacerse pagar el precio que considere conveniente. Si no hay reserva, en cambio, los artículos podrán reproducirse —también distribuirse y comunicarse— sin otra obligación que pagar una «compensación equitativa», cuyo montante deberá fijarse mediante acuerdo y en última instancia por la autoridad judicial.

3. Un nuevo operador: los agregadores de noticias

Cabría pensar que las iniciativas empresariales para explotar el capital informativo de los editores de prensa estaban ya agotadas. Pero no era así. Los editores pronto descubrieron que había que contar con un nuevo tipo de operadores: los proveedores de servicios de la sociedad de la información dedicados a la actividad de agregación de contenidos. Se trata de empresas que no crean la información sino que la buscan, de manera automatizada, en los lugares de Internet en los que está disponible, en abierto y gratis. Les basta reunirla en una página, sin necesidad de elaboración alguna, para ofrecerla a su propio público. Los usuarios tienen así acceso a un espacio en el que, de una sola vez, pueden echar una ojeada a las noticias del día, leer los titulares, quizá algunas frases y, si lo desean, activar el enlace que lleva a la página del medio en el que está disponible el artículo o texto completo.

En una primera aproximación cabría pensar que se trata de una actividad económicamente inocua e incluso beneficiosa para los medios agregados, pues contribuye a darles visibilidad. Además no parece que suscite problemas legales, pues el mero hecho de enlazar a contenidos protegidos, pero ofrecidos en abierto urbi et orbi, no supone explotación de acuerdo con la doctrina del caso Svensson10 (STJUE, 13/2/2014, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76). Sin embargo, las cosas no son tan claras. Desde el punto de vista legal habría que justificar la reproducción de títulos y frases. Desde el punto de vista económico, el problema reside en las fuentes de financiación a las que acuden los medios digitales y los agregadores. Aunque el modelo de prensa de pago haya crecido, en ambos casos la fuente principal es la publicidad, directa e indirecta. No se trata de una fuente inagotable. Los anunciantes, como es lógico, intentan maximizar su inversión publicitaria y, para ello, normalmente basta con la página de acceso, que puede no ser la del medio sino la del agregador.

Se reprodujo así, de nuevo, el viejo problema. Una vez más, los editores veían como alguien, aun sin explotar directamente su capital intelectual, cabalgaba sobre su lomo y obtenía beneficios del esfuerzo ajeno, sin compensación alguna. Como cabía suponer, los editores de prensa no se cruzaron de brazos. La controversia es conocida, como lo son también los argumentos de ambas partes. Los editores alegaban —y alegan— que hacen fuertes inversiones para obtener y verificar la información que dan al público (o le ocultan) y por cuya veracidad, además, responden. Para ellos, los agregadores de noticias serían poco más que parásitos que se han abierto un nicho de negocio aprovechando un vacío o, al menos, una cierta indefinición legal. En consecuencia, reclamaban una reforma que les asegurase alguna compensación económica. Los agregadores, por su parte, amén de subrayar que prestan un servicio positivo y socialmente útil, rechazaban toda intervención normativa; y, en particular, que esta pasara por más propiedad intelectual. A su juicio, los editores ya tienen suficientes derechos y para hacerlos valer y, si lo desean, evitar ser agregados, cuentan con herramientas tecnológicas puestas a su disposición por los propios agregadores. Cualquier reforma orientada a darles nuevos derechos sería innecesaria o, peor aún, dañina para la misma libertad de información y expresión que se dice defender.