Актуальные проблемы трудового законодательства в условиях модернизации экономики

Учитывая, что рабочие места создаются в основном в среде малого бизнеса, целесообразно принять меры по их организации. С этой целью нуждается в обсуждении вопрос о повышении по сравнению с общим размером пособия по безработице пособия тем, кто изъявил желание открыть собственное дело. По нашему мнению, нет оснований приравнивать размер пособия по безработице, выдаваемого на общих основаниях, с пособием по безработице, используемым гражданином не только для своего трудоустройства путем организации собственного дела, но и для создания рабочих мест для других безработных.

Принимая меры по дальнейшему развитию экономики, следует вместе с тем отчетливо сознавать, что одним из сдерживающих факторов этого развития в среднесрочной перспективе может стать продолжение сокращения совокупного предложения рабочей силы на рынке труда. Это, в свою очередь, требует не только роста производительности труда, но и создания необходимых условий для интеграции в российский рынок иностранной рабочей силы на основе приоритетного использования национальных кадров.

Выполнение такой задачи несовместимо с существующим правовым регулированием труда иностранных граждан в России. В ТК РФ имеется лишь одна статья рамочного характера – ст. 11, где указывается, что на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организации, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Это рамочное положение не дает ответа на вопросы, касающиеся особенностей регулирования труда иностранных граждан.

К сожалению, и отдельные нормативные правовые акты, посвященные труду иностранных работников, также не решают многие ключевые вопросы. Одним из них является вид трудового договора, заключаемого с иностранным работником. По общему правилу, с ними заключают срочный трудовой договор в связи с тем, что Федеральная миграционная служба выдает разрешения иностранным гражданам на осуществление трудовой деятельности на срок действия трудового договора, но не более чем на один год, а высококвалифицированным специалистам – на срок до трех лет. Однако срок разрешения на трудовую деятельность и срок трудового договора – не идентичные понятия. Различные категории работников имеют документы, необходимые для трудовой деятельности, со сроком их действия, но с ними заключают трудовой договор на неопределенный срок. К таким работникам относятся водители различных транспортных средств, охранники частных охранных агентств и др.

В настоящее время отсутствуют правовые основания для заключения срочного трудового договора с иностранным работником. Срочные трудовые договоры заключаются с лицами, указанными в ст. 59 ТК РФ, а также в других случаях, предусмотренных Трудовым кодексом или иными федеральными законами.

Однако ни ТК РФ, ни федеральные законы, включая Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» не предусматривают заключение срочных трудовых договоров с иностранными работниками. Поэтому с ними должны заключаться трудовые договоры на неопределенный срок. Если разрешение на трудовую деятельность не продлевается, то такие трудовые договоры прекращаются в соответствии с п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ – истечение срока действия, приостановление действия на срок более двух месяцев или лишение работника специального права в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. В ТК РФ имеется и специальное основание для прекращения трудового договора с иностранным работником, принятым сверх утвержденной квоты, – п. 12 ч. 1 ст. 83 ТК РФ.

В перспективе следует расширить сферу действия срочного трудового договора, предусмотрев заключение такого договора с иностранными гражданами.

Урегулированию подлежит не только вопрос о виде трудового договора, но и иные вопросы, в частности, вопросы о том, что должна быть упрощена процедура оформления документов при переводе иностранного работника для выполнения работы на территории другого субъекта Российской Федерации, об унификации встречающихся в международно-правовых документах различных понятий, определяющих одно и то же лицо: трудящийся-мигрант, работник-мигрант, иностранный работник. Наиболее приемлемым представляется термин «иностранный работник», под которым следует понимать иностранного гражданина, вступившего в трудовые отношения с работодателем на территории Российской Федерации.

Осуществляя регулирование труда иностранных работников, следует учитывать двухсторонние международные договоры с государствами – участниками Содружества Независимых Государств, а также международные договоры, заключенные вне его рамок. В них отражены основные направления деятельности по регулированию миграционных процессов в области вхождения России в международный рынок труда: предоставление значительных преимуществ для временных трудовых иммиграций из стран с безвизовым режимом пересечения российской границы: Азербайджана, Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизстана, Молдовы, Таджикистана, Узбекистана и Украины, а также установление механизмов, регулирующих количественные и качественные показатели привлекаемой рабочей силы с учетом конкретной ситуации на национальном рынке труда.

Современная миграционная стратегия России заключается в обеспечении миграционного прироста населения для улучшения демографической ситуации в стране и обеспечения экономического роста, хозяйственного освоения и заселения территорий, имеющих для страны геополитическое значение.

Что касается регулирования труда иностранных работников, то наиболее оптимальное решение – дополнить Трудовой кодекс отдельной главой, где были бы решены все особенности труда этой категории работников.

В трудовом законодательстве имеется значительное число норм, непосредственно относящихся к качеству рабочей силы. Эти нормы присущи различным стадиям трудовых отношений, начиная с их возникновения и кончая прекращением. На стадии заключения трудового договора проверка квалификации работника – основная цель предварительного испытания; в процессе исполнения трудовых обязанностей квалификация работника подлежит оценке путем проведения аттестации; более высокая квалификация работников является основанием для преимущественного оставления на работе при расторжении трудового договора в связи с сокращением штата, а недостаточная квалификация – причина прекращения трудового отношения в случае несоответствии работника занимаемой должности или выполняемой работе. На современном этапе развития экономики квалификация работника является не только одним из основных условий повышения производительности труда, но и важным фактором жизнедеятельности работодателей, лишенных возможностей иметь дополнительный источник рабочей силы на рынке труда из-за дефицита трудовых ресурсов. Поэтому квалификационный фактор должен быть использован в полном объеме.

Если рассматривать предварительное испытание как индикатор квалификации при возникновении трудового отношения, то можно утверждать, что в настоящее время практически все работники, кроме тех, кому по закону нельзя устанавливать испытание, заключают трудовой договор с условием об испытании. Согласно ст. 70 ТК РФ условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. Это положение не всегда учитывают работодатели, которые считают, что работник принят на работу с испытательным сроком, поскольку был издан соответствующий приказ (распоряжение). С принятием Трудового кодекса приказ (распоряжение) не имеет превалирующего значения для подтверждения соглашения сторон на установление испытательного срока. Он является вторичным документов, содержание которого определено трудовым договором.

Значение проверки квалификации работника при приеме его на работу, по нашему мнению, требует иного решения вопроса о круге лиц, для которых испытание не устанавливается. В настоящее время круг таких лиц определен в ст. 70 ТК РФ; он может быть расширен Трудовым кодексом, федеральным законом или коллективным договором.

Различная техническая оснащенность работодателя, особенности производства, наличие в штатном расписании должностей, не имеющих аналогов и характеризующихся своей уникальностью, определяют дифференцированное решение вопроса о том, кто не должен проходить предварительное испытание. Этот вопрос целесообразно решать в коллективном договоре или в локальном нормативном акте.

Действующее законодательство устанавливает, что испытание устанавливается работникам только при приеме на работу. Это правило не способствует безошибочному решению вопроса о переводе работника на более высокую должность. Полагаю, что следует обсудить вопрос об установлении испытания при переводе работника на другую работу внутри организации. Правило ст. 27 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», устанавливающее испытание для гражданского служащего в порядке перевода[5], может иметь более широкое применение.

В юридической литературе общепризнано положение о том, что установленный срок испытания при заключении трудового договора впоследствии не может быть изменен[6]. Единственным исключением является Федеральный закон от 17 января 1992 г. № 2201-1 «О прокуратуре Российской Федерации»[7], предусматривающий, что срок испытания в процессе прохождения службы по соглашению сторон может быть сокращен или продлен в пределах шести месяцев. Однако в настоящее время положение о неизменности срока испытания скорректировано. Эта коррекция не касается продления срока испытания, поскольку такое продление будет означать ухудшение положения работника по сравнению с установленным трудовым законодательством. Вместе с тем нет никаких препятствий для уменьшения установленного срока испытания по письменному соглашению сторон. Работодатель убедился в квалификации принимаемого работника, а последний удовлетворен успешным прохождением испытания в столь короткие сроки. Интересы сторон трудового договора в отношении срока испытания совпадают. Соответствующее разъяснение было дано Федеральной службой по труду и занятости от 17 мая 2011 г. № 1329-6-1[8].

Дополнительным стимулом для работодателя к сокращению срока испытания может быть его заинтересованность в том, чтобы работник не воспользовался упрощенной процедурой расторжения трудового договора, предусмотренной в период испытания.

В соответствии с ч. 6 ст. 70 ТК РФ в срок испытания не засчитывается период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. После истечения этих периодов течение испытательного срока продолжается. На практике возник вопрос о сроке испытания, установленного для работника, уволенного по ст. 71 ТК РФ, а затем восстановленного на прежней работе. Поскольку в данной ситуации трудовые отношения возобновились, продолжает действовать установленный при приеме на работу срок испытания за вычетом времени, проработанного до увольнения.

В отличие от прежнего законодательства в настоящее время весьма подробно урегулирован вопрос о порядке расторжения трудового договора при неудовлетворительном результате испытания. Расторгая трудовой договор с работником, работодатель обязан предупредить его об этом в письменной форме не позднее, чем за три дня, а также указать причины, послужившие основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Последнее обстоятельство имеет важное значение для защиты интересов работника, поскольку при обжаловании в судебном порядке решения работодателя имеется возможность проверить, действительно ли эти причины послужили основанием для расторжения трудового договора и насколько они существенны для такого решения. При применении ст. 71 ТК РФ возник вопрос о последствиях несоблюдения срока предупреждения работника о расторжении трудового договора. При рассмотрении дел, связанных с увольнением по ст. 71 ТК РФ, важно выяснить, были ли указаны причины, послужившие основанием для увольнения, и был ли работник своевременно об этом предупрежден. Многие суды исходят из того, что если имеются веские причины для увольнения, то нарушение работодателем срока его уведомления не является основанием для признания расторжения трудового договора незаконным.

Одним из важных средств, способствующих повышению качества рабочей силы, является проведение аттестации работников. Аттестация позволяет правильно оценить квалификацию работников, принять меры к обновлению персонала за счет расторжения трудового договора с работниками, не справляющимися со своими трудовыми обязанностями по причине недостаточной квалификации, создать необходимый резерв для выдвижения.

В настоящее время аттестация применяется не только для периодической проверки деловой квалификации работников, но и в разовом порядке – для расторжения трудового договора по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Необходимое условие правомерности применения данного основания – подтверждение недостаточной квалификации результатами аттестации.

Роль аттестации в оценке знаний работников проявляется и в том, что в настоящее время для решения вопроса о расторжении трудового договора в связи с несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе недостаточно только отрицательного решения аттестационной комиссии. Важно также, чтобы это решение было принято с соблюдением определенной процедуры. На это обстоятельство обратил внимание Пленум Верховного Суда РФ, который в Постановлении от 17 марта 2004 г. № 2, указал, что аттестация должна проводиться в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работника. В дальнейшем этот вывод Верховного Суда РФ законодатель закрепил в Трудовом кодексе – ч. 2 ст. 81 ТК РФ.

Вместе с тем следует признать, что Трудовой кодекс индифферентно относится к аттестации. Этот вопрос рассматривается лишь в рамочном плане, хотя по многим категориям работников отсутствуют нормативные правовые акты, непосредственно регулирующие порядок проведения их аттестации. Большинство работодателей принимают локальные положения об аттестации, руководствуясь постановлением Совета Министров СССР от 26 июля 1973 г. № 531 «О введении аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи» и Положением о порядке проведения аттестации от 5 октября 1973 г.[9] в части, не противоречащей ТК РФ.

Представляется, что основные принципиальные вопросы аттестации должны быть решены в Трудовом кодексе. Это будет способствовать объективной оценке деятельности работников, формированию кадрового потенциала, отвечающего потребностям современного этапа развития экономики.

Квалификация работника – один из основных факторов, принимаемых во внимание при определении лиц, подлежащих увольнению в связи с сокращением штата. Работодатель, осуществляя сокращение штата, всегда заинтересован в том, чтобы продолжали трудовую деятельность наиболее квалифицированные работники. В этом заинтересован и законодатель, который в числе лиц, имеющих преимущественное право на оставление на работе, выделяет, тех, кто имеет более высокую производительность труда и квалификацию (ст. 179 ТК РФ). Квалификация работника принимается во внимание и при его трудоустройстве. Все статьи Трудового кодекса, регламентирующие процедуру трудоустройства при расторжении трудового договора по п. 2, 3 ч. 1 ст. 81, п. 7 ч. 1 ст. 77, п. 9, 10 ч. 1 ст. 83 и ст. 84 ТК РФ, указывают, что следует предоставлять работу по вакантной должности, соответствующей квалификации работника, или работу по вакантной нижестоящей должности, которую работник может выполнять с учетом состояния его здоровья. Отсутствие среди критериев предоставления низкооплачиваемой работы такого признака, как квалификация, дало основание предположить, что работодатель обязан предлагать работнику все вакантные низкооплачиваемые должности независимо от имеющейся у него квалификации. Однако работодатель не поддержал такое решение. Труд без учета квалификации не может быть результативным. В настоящее время судебная практика последовательно стала придерживаться правила о том, что предлагаемая работа должна учитывать квалификацию работника. Так, в Определении судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 июня 2009 г. № 78-В09-12 указано, что при увольнении по сокращению штата предлагать следует работу, которую трудоустраиваемый может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья[10].

Важно, чтобы эти признаки предлагаемой работы, включая квалификацию работника, были закреплены в Трудовом кодексе применительно к статьям, регламентирующим процедуру трудоустройства при расторжении трудового договора. Такое решение будет иметь большое значение для формирования единой практики по предоставлению работы лицам, подлежащим увольнению по инициативе работодателя.

Регулирование трудовых отношений многоаспектно. С одной стороны, оно призвано обеспечить реализацию защитной функции трудового права, а с другой – повысить эффективность производства, которое должно опираться на передовые технологии и высокий квалификационный уровень работников. Чтобы работники имели такой уровень квалификации, работодатель организует их обучение за счет собственных средств. В ответ работодатель требует гарантий, заключающихся в том, что работник, во-первых, после обучения обязан отработать определенный срок, а, во-вторых, при невыполнении взятых на себя обязательств возмещает работодателю понесенные затраты. Если стороны согласовали свои интересы, то последние оформляются в виде дополнительного условия трудового договора либо путем заключения письменного соглашения об обучении. Такое соглашение заключается в тех случаях, когда вопрос об обучении работников возник после заключения трудового договора в процессе трудовой деятельности.

Условие об отработке не является предметом соглашения, если обучение является обязательным в соответствии с требованиями законодательства. В данном случае у работодателя возникает обязанность, а не право направить работника на обучение.

Трудовой договор или соглашение об обучении включает в себя следующие позиции: 1) направление работника на обучение в лицензированную образовательную организацию по соответствующей программе полностью за счет средств работодателя; 2) срок обязательной отработки после окончания обучения. Этот срок устанавливается сторонами и каким-либо пределом не ограничен. Неправомерны суждения о том, что срок обязательной отработки не может превышать пяти лет. По-видимому, имеется в виду максимальный срок срочного трудового договора, но этот срок не относится к сроку обязательно отработки; 3) перечень уважительных причин расторжения трудового договора, исключающий возмещение затрат работником, не выполнившего обязанность по отработке соответствующего срока после обучения. Содержание этого пункта связано с тем, что ст. 249 ТК РФ предусматривает возмещение затрат, связанных с обучением, если работник увольняется до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении, без уважительных причин. При наличии уважительных причин затраты не возмещаются. Для предупреждения споров, связанных с оценкой причин расторжения трудового договора, важным стабилизирующим фактором является установление по соглашению сторон перечня уважительных причин. Кроме того, рекомендуется включать в трудовой договор или соглашение об обучении виды затрат, возмещаемых работником, поскольку они могут включать не только стоимость обучения, но и выплаты, связанные с переездом к месту обучения.

В статье 249 ТК РФ указано, что работник обязан возместить затраты, исчисленные пропорционально фактически не отработанному после окончания обучения времени, если иное не предусмотрено трудовым договором или соглашением об обучении. Некоторые работодатели понимают слова: «если иное не предусмотрено трудовым договором или соглашением об обучении» таким образом, что они могут полностью возмещать затраты с работника, независимо от того, сколько времени он проработал после окончания обучения. Такая трактовка данной статьи неправильна, поскольку она допускает ухудшение положения работника по сравнению с установленным в Трудовом кодексе. В трудовом договоре или соглашении об обучении можно лишь улучшить положение работника: освободить его от возмещения затрат полностью или установить льготный порядок возмещения.

Обучение работников проводится не только за счет средств работодателя. Во многих случаях значительное число лиц обучается в различных формах подготовки, переподготовки или повышения квалификации без отрыва от работы по собственной инициативе. Работодатель, состоя в трудовых отношениях с такими работниками, во многих случаях не заинтересован финансировать их обучение, предоставлять им различные льготы и компенсации, в частности, учебный отпуск, сокращение рабочего времени. Эта незаинтересованность объясняется двумя факторами. Во-первых, в процессе обучения может приобретаться профессия, в которой работодатель не заинтересован, и, во-вторых, у работодателя нет уверенности, что после обучения работник будет продолжать у него работать.

Вместе с тем нельзя считать обучение только личным делом работника. Право на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации, согласно ст. 21 ТК РФ, относится к основным правам работника. Поэтому правомерно, если условия обучения работника будут предусмотрены в трудовом договоре, который заключается при приеме на работу, а если решение о профессиональном обучении принято в процессе трудовой деятельности, – то в дополнительном соглашении.

Статья 1 ТК РФ исходит из традиционного представления об отношениях, регулируемых трудовым законодательством: это трудовые отношения и отношения, непосредственно связанные с ними. Однако действующая редакция данной статьи расширила круг отношений, непосредственно связанных с трудовыми отношениями. К ним дополнительно отнесены, в частности, отношения по профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации работников непосредственно у данного работодателя. Однако выделение этих отношений в самостоятельный вид отношений не повлекло за собой существенного расширения правового регулирования. В Трудовом кодексе РФ имеется только 13 статей, посвященных профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации работников. За пределами рассмотрения остались сроки обучения, как при приобретении специальности, так и при повышении квалификации, гарантии, установленные для лиц, успешно окончивших обучение, оплата лиц, обучающих работников, порядок присвоения квалификации лицам, овладевающим профессиями рабочих в различных формах обучения, вопросы обучения женщин, находящихся в отпуске по уходу за ребенком. Эти вопросы должны быть решены путем внесения соответствующих дополнений в Трудовой кодекс или в отдельном федеральном законе, регулирующем отношения по подготовке, переподготовке и повышению квалификации работников. Советский опыт регулирования этих отношений может подсказать наиболее оптимальные варианты организации профессионального обучения работников и эффективного их использования после окончания учебы.

Ключевым направлением развития трудового законодательства вне зависимости от содержания его правовых институтов является защита прав и интересов сторон трудового отношения. В рамках этой задачи используются традиционные способы защиты: самозащита трудовых прав, защита трудовых прав и законных интересов работников профессиональными союзами, государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, судебная защита.

Осуществляя защитную функцию, суды при рассмотрении конкретных дел стали широко применять общепризнанный принцип недопустимости злоупотребления правом.

Значение этого принципа еще не в полной мере оценено в теории и практике трудового законодательства, хотя, как правильно отмечает Б.А. Горохов, принцип недопустимости злоупотребления правом расширяет понятие механизма правового регулирования отношений в сфере наемного труда[11]