Правовые основы нотариальной деятельности в РФ. Учебник

«Исследователь современных государственных и общественных учреждений прежде всего обращается к их истории, следит за постепенным ходом развития их из примитивных, несовершенных форм в более сложные, связанные единством положений в их основании идеи. История выясняет ему, что сохранилось в данном учреждении самобытного, оригинального, национального, и что заимствовано, перенесено из чужих стран и культивировано искусной рукой законодателя… Проследить исторически все видоизменения первобытной формы, раскрыть ее жизненное, плодотворное начало, то «историческое зерно», которое издавна таилось в ней, и из которого позже выросло гордое многоветвистое дерево, – такова задача всякого исследователя государственных и общественных учреждений»[41]. В этих словах А. М. Фемелиди обозначена цель изучения истории, в частности нотариата. Для достижения этой цели необходимо понять и осмыслить римский период возникновения и развития нотариального института, послужившего основой для формирования европейского нотариата. Внимательное изучение исторического исследования Н. Ляпидевского поможет сформировать представление о римском нотариате и его влиянии на дальнейшее развитие нотариата.

Важно изучить и процесс становления нотариата в Германии и Франции, потому что нотариальные модели этих стран, впитавшие в себя римские организационные, функциональные начала и развившие их, стали образцом для организации нотариата в зарубежных странах романо-германской правовой семьи. Усвоению материала поможет ознакомление с соответствующими правовыми и литературными источниками.

Особое внимание необходимо уделить развитию российского нотариата, выявить сходства и различия в процессе формирования российского и зарубежного нотариата, отметить оригинальные черты, понять причины изменения законодательного регулирования нотариальной деятельности. Для этого следует обратиться к памятникам русского права, нормативным правовым актам советского периода, изучить специальную литературу.

1. Римский нотариат: начало.

2. Развитие нотариата в Германии и Франции.

3. История российского нотариата.

4. Нотариат в Англии и Уэльсе, США.

§ 1. Римский нотариат: начало

Введение. Изучению истории нотариата как «учреждения, тесно связанного с общественным строем, правами семейными, наследственными и вещными» посвящено немало научных трудов, среди которых особое место занимают работы Н. Ляпидевского «История нотариата»[42] 1857 г. и А. М. Фемелиди «Русский нотариат: История нотариата и действующее нотариальное положение 14 апреля 1866 г. Пособие к изучению русского нотариального права» 1902 г., а также подготовленная А. Г. Гасманом Объяснительная записка к проекту новой редакции Положения о нотариальной части, содержащая во введении «Исторический очерк нотариата»[43]. Именно эти исследования и станут основой изложения материала обозначенной темы.

Как отмечал Н. Ляпидевский, в процессе формирования института нотариата можно проследить несколько этапов:

• период до начала IX в. (римский нотариат как свободное занятие сведущих в праве лиц);

• период от IX в. до XIV в. (нотариат как государственная должность);

• период рецепции римского права в части организации нотариата в Германии и Франции;

• период адаптации и развития национальных норм о нотариате в этих странах[44].

Рассмотрим подробнее каждый из перечисленных этапов.

1.1. Римский нотариат. «Римская юриспруденция, выработавшая формуляры для правовых сделок римского народа, наблюдала в лице своих представителей за обличением этих сделок в письменную, документальную форму. Редакция юридических актов, совершаемых вне суда, значение коих основывалось на строгом соблюдении древних форм, была почетной функцией римских юрисконсультов в эпоху республики и в начале империи. Рядом с этой творческой силой, силой зиждущего юридического разума, стояла другая, чисто механическая, пассивно вкладывавшая правовой материал в традиционную формулу, в лице простых писцов… По мере того, как римский юридический ум, постепенно исчерпывая себя, доходит до полнейшего изнеможения своих производительных сил, механическая работа над правовым материалом становится шире и шире и, наконец, является почти исключительной. Для исторического исследования о нотариате эта механическая деятельность составляет первый, исходный момент»[45].

Итак, в Риме до IX в. оформлением правового материала в документальную форму занимались писцы, которые состояли либо на государственной службе, либо на службе у частных лиц. Это были образованные люди, имевшие знания о праве.

Писцы, состоявшие на государственной службе (только римские граждане, не лишенные гражданской чести), именовались «скрибы» (от лат. – scribae) или служилые писцы. Они числились при магистратах, получали жалованье из государственного казначейства, занимали должность пожизненно, образовывали корпорации.

В компетенцию писцов входило составление публичных документов и ведение общественных счетов. Последнее позволило именовать писцов «писцами – бухгалтерами». Изготовленные писцами документы служили основанием для выдачи заинтересованным лицам копий этих документов, удостоверенных теми же писцами от имени магистрата. При преторской юрисдикции скрибы обязаны были присутствовать при отправлении претором правосудия. В ходе процесса они записывали в особые судебные журналы (ставшие прототипом судебных протоколов – acta или gesta) наиболее заслуживающую внимания судьи информацию.

Писцы, состоявшие на службе у частных лиц, были либо свободными людьми, работавшими по найму у богатых людей секретарями – эксцепторами (exceptores), либо рабами – нотариусами (notarius)[46].

В IV–V вв. (в период империи) название «эксцепторы» становится общим наименованием для служилых писцов во всех римских учреждениях, а название «нотариус» стало принадлежать императорским секретарям, позднее – писцам епископов, записывавших поучения и беседы епископов с народом.

Помимо служилых и частных писцов в Риме существовал и третий разряд лиц, занимавшихся составлением юридических актов, – табеллионы (tabelliones).

Табеллионы не состояли ни на какой службе – ни на государственной, ни на частной:

• занимались в виде свободного промысла составлением юридических бумаг для каждого в них нуждающегося;

• имели в публичных местах конторы, где совершали юридические акты;

• были подконтрольны государственной власти – надзор осуществлялся соответствующими чиновниками;

• взимали с обратившихся за документом лиц установленное законом вознаграждение.

Табеллионом мог быть всякий, знавший право.

Табеллионы объединялись в корпорацию. Избрание в табеллионы зависело от членов корпорации, а утверждение в должности – от префекта города. Избранный проходил специальный обряд посвящения[47].

Представляет интерес и порядок совершения табеллионных документов. Н. Ляпидевский отмечает, что лицо, желавшее совершить документ, должно было обращаться в контору табеллиона. Табеллион на основании устного сообщения сторон о сути сделки составлял проект акта с целью выяснить характер правоотношения, в которое намерены вступить стороны, и их желания относительно взаимных прав и обязанностей. Проект акта прочитывался сторонам и утверждался их согласием, после чего табеллион переписывал проект на гербовой бумаге. После этого акт еще раз прочитывался сторонам при свидетелях, подписывался ими. Табеллион совершал на акте надпись о том, что он прочитан сторонам, подписан ими и свидетелями и вручен по принадлежности. После этого документ свертывался в трубку или складывался в форму квадрата, обертывался в холст, прошнуровывался ниткой, концы которой скреплялись куском воска, на который прилагалась печать табеллиона. Употребление печати в этот период времени не было средством удостоверения подписи табеллиона, но было средством предохранения акта от подлога[48].

Для того чтобы придать документам, совершенным табеллионом, значение публичного акта, заинтересованные в том лица либо сам табеллион предъявляли эти документы в суд для внесения в протокол (gesta). Совершение такого действия имело как охранительный характер: в случае утраты, уничтожения акта, копия его могла быть восстановлена из протокола, так и правовой: исключался всякий спор о подлинности акта[49].

Говоря о документах табеллионов, обратим внимание на материал, который использовался для их изготовления. Первоначально это были деревянные дощечки, именовавшиеся candex (сравни: «codex»), на которых острым грифелем (stilus) вырезали буквы или покрывали дощечку краской либо воском и изображали на ней письмена. Позднее в качестве письменного материала стала использоваться египетская бумага (папирус), а затем – пергамент, выделывавшийся из кожи животных. В Дигестах имеется также указание на использование бумаги, получаемой из коры, и холста. Табеллионы для составления документов пользовались черными чернилами (в отличие от пурпурных чернил императора[50] и цветных чернил ректоров провинций), которые изготавливались из сажи сожженного дерева и меда или из отвара морской рыбы – сепии. Документы табеллионов писались на латинском, позднее и на греческом языках.

Содержание документов включало введение, основной текст и заключение.

Во введении следовало употребить формулу воззвания к Богу, например: in nomine Domini nostri Iesu Christi, и указать дату совершения акта (до VI в. римляне считали восемь дней в неделе. При императоре Юстиниане была введена семидневная неделя[51]).

Основной текст акта также был трехчастным:

1) введение содержало: указание на имя, титул сторон сделки, указание побудительных причин к заключению сделки (иногда), упоминание о правоспособности контрагентов, указание на отсутствие психического принуждения к вступлению в сделку;

2) излагался предмет сделки, указывалось имущество, составляющее предмет договора, цена этого имущества.

В купчих указывалось:

• на происхождение права продавца на отчуждаемое имение, на его передачу и условия об очистках: ручательство продавца покупателю за его свободное и не нарушаемое владение; объявление о том, что имущество не было продавцом прежде продано, заложено, не обременено казенными недоимками и частными долгами;

• обязательство продавца заплатить покупателю двойную цену в случае изъятия имения из его владения, а равно и вознаградить его за все постройки, культурные и другие улучшения.

После этого в купчих, а также в дарственных содержалось указание на побочные условия, например, сохранение за продавцом права жилища в проданном имении;

3) обозначалось обеспечение исполнения по сделке, содержащее указание последствий неисполнения, определяемых самим сторонами, или же только клятвенное обещание исполнить установленное обязательство.

Заключение состояло из традиционной формулы, употреблявшейся классическими юристами при написании стипуляций[52] и повторения времени совершения документа[53].

Наряду с развитием в светской правовой жизни табеллионной деятельности в церковной жизни возникает тождественное табеллионам учреждение – нотариат. С признанием христианства господствующей религией империи церковь заимствует от нее бюрократическое устройство. Создаются канцелярии, служебный персонал которых назывался notarii. В VIII в. нотариат как учреждение, призванное служить нуждам церковного управления, достигает нормальной организации путем его возведения со стороны верховной власти церкви в государственную должность.

Обязанности церковных нотариусов, назначаемых для потребностей церковной администрации, состояли в следующем:

• присутствовать при епископах во время их бесед и совещаний с народом и записывать услышанное;

• составлять акты по делам церкви, например, об избрании епископов; стенографировать прения в соборных заседаниях и составлять акты соборов; зачитывать во время заседаний разного рода документы; объявлять постановления собора (на основании командирования от собора);

• составлять совершавшиеся в церкви акты отпущения рабов на волю;

• писать контракты, заключаемые епископами от имени церкви, представителями церковных учреждений;

• в качестве представителей церкви представлять в судебные учреждения для занесения в протокол дарственные в пользу церкви, другие подобного рода документы.

Созданный нотариат церковь выводила в область светской жизни, назначая специальных нотариусов для мирян с целью юридического сопровождения дел и отношений, не имеющих отношения к церковной сфере. Такие нотариусы появляются в конце седьмого столетия под названием notarii publici[54].

В связи с этим «церковный нотариат является воздействующим на развитие нотариата вообще, вступает в его историю и имеет в ней свои страницы»[55].

Дальнейшее развитие нотариата происходит после падения западной Римской империи. Как отмечает Н. Ляпидевский, новый порядок жизни, принесенный варварами, не только не подавил господства римского права среди побежденного населения, но и формально признал его существование. Римские табеллионы продолжали свою деятельность под названием “scribae publici” (публичные писцы или писцы для всех), документы, составленные ими, как и прежде, не имели значения публичных актов. Из среды римских табеллионов избирались (по примеру римских императорских секретарей – нотариусов) нотариусы лангобардского короля, исполнявшие обязанности, во многом схожие с обязанностями нотариусов римского императора. В отличие от последних королевским нотариусам принадлежала судебная власть (они командировались королями в качестве судей) и право совершать нотариальные документы для частных лиц. Нотариат в варварских государствах на итальянской территории, имеющий римскую основу, стал как бы прототипом будущего общеевропейского нотариата, и своеобразной отправной точкой для дальнейшего его развития в законодательстве Карла Великого и его преемников, а позднее и в городских статутах[56].

1.2. Нотариат как государственная должность (период от IX в. до XIV в.). «Вторая эпоха в истории развития нотариального института»[57] начинается во времена Карла Великого с появлением нового источника права под названием капитулярии, которые стали источником общего права империи в противоположность национальному каждого отдельного народа – лангобардов, франков, бургундов, алеманов, баварцев и других.

Капитулярии возводят нотариусов в степень государственной должности. Еще в 774 г. (после завоевания Италии) Карл Великий издает закон, ограничивающий духовенство в занятии нотариальным делом: запрещает духовным лицам составлять документы по юридическим сделкам мирских людей. Это был первый шаг на пути формирования новой организации нотариата. Капитулярий 803 г. обязывал должностных лиц императора – зендграфов (императорских комиссаров) выбирать для занятий в суде как скабинов и адвокатов, так и нотариусов. Последних выбирали из числа scribae publici. Выбор нотариусов не был делом только комиссара. По капитулярию требовалось согласие народа (как и при выборе судьи). Выбранный императорским комиссаром нотариус должен быть известен жителям округа и принят ими. Об избранных таким образом нотариусах зендграф докладывал императору, их имена вносились в списки (мартикулы) императорских канцелярий. Назначенные таким образом на государственную должность нотариусы стали именоваться notarii electi (нотариусы избранные). Избранные нотариусы должны были являться на placita[58] для редакции судебных решений и документов по сделкам частных лиц. Как отмечает Н. Ляпидевский, «закон 803 г., представляющий первый шаг со стороны верховной власти к возведению нотариата в государственную должность, ограничил круг деятельности авторизованных нотариусов составлением актов на placita. Но это продержалось недолго»[59]. Действительно, история развития нотариата свидетельствует как о постоянном расширении компетенции нотариусов, так и об увеличении их количества.

По закону 843 г. notarii electi составляют не только акты, вытекающие из судебных решений, но и в присутствии графа, скабинов облекают в документальную форму важнейшие юридические сделки, объявляют их перед народным собранием (на placita). Помимо этого нотариусы имели право совершать и частные документы. Для этого в присутствии свидетелей нотариус совершал акт, после чего делал заявление о совершенном акте перед епископом или графом или зачитывал акт перед собравшимся народом. Такое заявление, объявление нотариуса придавали совершенному им документу значение публичного, приобретшего юридическую силу. Авторизованные нотариусы также были избираемы в судьи городов и именовались тогда judices et notarii[60].

Что касается содержания каролингских нотариальных актов, то оно, как и табеллионные акты и акты scribae publici, включало введение, основную часть и заключение. Новизна заключалась в утверждении документа печатью. Печать как средство удостоверения документов употреблялась только для актов, совершенных notarii electi на placita. При этом следует отметить, что использовалась не собственная печать нотариуса, а особая печать, печать placita, подтверждавшая, что сделка законна, так как утверждена публично, перед лицом народного собрания, и что юридически значимые действия приобретали значение юридических фактов. Начиная с XI в., итальянские нотариусы стали использовать свою собственную печать.

Наряду с нотариусами – notarii electi, введенными Карлом Великим, существовали и простые «писцы» – табеллионы, scribae publici, занимавшиеся составлением юридических актов и судебных бумаг вне placita, в виде свободного промысла под контролем государства.

Желая получить не только материальные выгоды (вознаграждение за совершение значительных юридических сделок), но и привилегии notarii electi (высокое общественное положение, возможность занять место судьи), простые нотариусы стали обращаться к правительству с просьбой об авторизации – включении их в императорский список notarii electi и получении соответствующего назначения.

«При многочисленности нотариальных корпораций, при особом уважении к ним народонаселения, наконец, при тесной связи нотариата с состоянием права и процесса, для самого правительства было важно путем раздачи авторизации возможно большему числу нотариусов организовать из них единое государственное учреждение, стоящее под непосредственным контролем и воздействием государственной власти. Оно не могло колебаться в расширении авторизации и потому еще, что, давая право нотариусам являться в большем числе на phcita, вводило этим в состав судов того времени значительный юридически образованный контингент»[61].

Переход нотариата от свободного занятия сведущих в праве лиц в государственную должность, получаемую от верховной власти, завершается к XI в. По сравнению с церковным нотариатом создание светского нотариата задержалось на три века.

В документах XII, XIII вв. нотариусы не указывают на свое избрание, так как к этому времени различия между избранными и простыми нотариусами стерлись. Никто не мог быть нотариусом, не получив разрешения (назначения) от верховной власти. С конца XII в. слово «табеллион» начинает уступать место слову «нотариат»[62].

Организация нотариата получает свое окончательное оформление в нотариальных уставах, являвшихся составной частью статутов итальянских городов. Нотариальный институт, обработанный нотариальными уставами, «в самых мельчайших своих определениях делается прототипом общеевропейского нотариата и вслед за римским правом воспринимается в Германии и Франции»[63].

По мнению Н. Ляпидевского, для истории нотариата важны статуты городов Ниццы (начало XIII в.), Равены (1253), Пьяченцы (1391), Вероны, Падуи и особенно, как самые богатые по содержанию, статуты Рима (1567) и Болоньи (1564)[64]. Нотариальные уставы в статутах итальянских городов представляют собой своеобразную кодификацию выработанных обычным правом норм для нотариального института.

В уставах определялись:

• порядок назначения и вступления нотариуса в должность;

• условия, которым должен удовлетворять претендент на должность нотариуса;

• организация представительства нотариальных корпораций;

• взаимоотношение городских властей и нотариальных корпораций;

• круг деятельности нотариусов;

• требования, предъявляемые к форме и содержанию нотариальных документов;

• порядок хранения нотариальных документов;

• ответственность нотариуса за свою деятельность.

Перечисленные вопросы детально рассмотрены Н. Ляпидевским в его «Истории нотариата» в отделе втором части второй «Нотариат в Италии перед акцептацией его в Германии и Франции»[65]. Основываясь на данном исследовании, изложим главные положения, характерные для итальянского нотариата.

Вступление нотариуса в должность обусловливалось получением разрешения как от светской, так и от духовной власти.

От светской власти разрешение на занятие должности давалось либо непосредственно императором, либо сановниками церкви и государства, назначенными для этой цели императором. Среди сановников были: герцоги, графы (их особый разряд – пфальцграфы), епископы (в очень редких случаях).

От церковной власти авторизация нотариусов осуществлялась папой. Назначенные папой нотариусы именовались a domno papa. В большинстве случаев от имени папы действовали пфальцграфы. Нотариусы, назначенные на должность папой, иногда испрашивали разрешение и от императора.

Помимо императора и папы назначение нотариусов исходило непосредственно от города. Это стало возможным тогда, когда некоторые итальянские города получили независимость.

В иных городах нотариусы могли назначаться на должность самой нотариальной корпорацией (например, это право указано в римском статуте).

Лицо, претендующее на должность нотариуса, должно было отвечать общим и особенным условиям. К числу общих условий относились:

• свобода лица (нотариусом не мог быть ни раб, ни кабальный);

• законный возраст (в зависимости от статута от 18, 20 до 40 лет. По статуту города Пьяченцы требовался 14-летний возраст, если претендент был сыном нотариуса);

• безупречное поведение (перед допуском к экзамену жизнь и поведение претендента подвергалась строжайшему исследованию. Обязанностью всех членов корпорации было следить за недопущением в корпорацию дискредитированного лица);

• юридическое образование (экзаменационная комиссия в составе, определяемом статутом, экзаменовала претендента на знание грамматики, нотариальных форм и умение составлять акты и статута города, в котором претендент желал исполнять обязанности нотариуса);

• практическое знакомство с нотариальным делом (доказательством служило удостоверение от одного из городских нотариусов о прохождении под его руководством нотариальной практики. Срок практики различался в зависимости от городского статута. Так, в Риме требовалось не менее одного года, в Болонье – два года на практику и изучение гражданского и канонического права и пять лет для изучения грамматики);

• согласие корпорации.

К особенным условиям относились: происхождение от граждан этого города (для Рима и Болоньи); рождение от законного брака (для Ниццы).

Нотариус, выдержавший экзамен и принятый корпорацией, вносился в мартикулы – городские и корпоративные. В городских списках новый нотариус расписывался и прилагал тот знак, который будет употреблять на совершаемых им документах. Это было необходимо для сличения актов в случае спора о подлоге. Внесение нового нотариуса в корпоративный список позволяло считать совершенные им акты, как имеющие нотариальное значение.