Правовые основы нотариальной деятельности в РФ. Учебник

§ 2. Нотариат в Германии и Франции

Развитие нотариата, основанного на римской традиции, законодательно оформленного во времена Карла Великого, в Германии и Франции было парализовано.

Капитулярии, которыми было введено учреждение notarii electi, институт зендграфов в Германии, после распада Империи Карла Великого, довольно быстро забываются, а деятельность notarii electi становится невостребованной как населением, так и светской и духовной властями. Причин тому несколько.

В качестве первой Н. Ляпидевский называет национальное воззрение германского народа на порядок совершения частных юридических сделок. Все важнейшие юридические сделки должны были совершаться перед народным собранием, по сути, перед судом. Как следствие этого, значение документа о совершенной сделке основывалось исключительно на авторитете народного собрания, народного суда, что, в свою очередь, не могло не повлиять на отношение к деятельности notarii electi.

Место нотариусов заняли публичные писцы, принадлежащие к духовенству. Они совершали документы, принимаемые на народных собраниях, а также документы для частных лиц. Заинтересованное в совершении документа лицо, могло найти таких писцов возле главной церкви населенного пункта. Многие писцы странствовали из города в город и предлагали свои услуги.

Сосредоточение нотариальной функции в руках духовенства – еще одна причина, объясняющая отказ от учреждения нотариата.

Монополия духовенства в нотариальном деле до XII в. была обусловлена, во-первых, «крайней необразованностью»[68] основной массы населения (в Германии считалось излишним обучать ребенка, если только он не готовился к духовному званию); во-вторых, особым социальным положением духовенства.

В X в. начинают образовываться особые церковные территории (города, графства) с независимой от короля и графов юрисдикцией. К XIII в. церковные владения составляют значительную часть Германии. В этих владениях существует исключительно церковное управление и суд. Никакая светская власть не могла совершать суд над лицами, принадлежавшими церковному городу, графству. Сосредоточение судебной функции в руках духовенства в этих местностях «открывало широкую дорогу для нотариальной деятельности духовных писцов»[69]. Документ, совершенный духовным писцом, имел большее значение, чем документ, составленный простым scribae, в силу того, что духовные писцы были в непосредственной зависимости от духовенства и принадлежали к господствующему сословию.

Помимо этого важнейшие сделки совершались в церковных местностях перед аббатом или иными представителями церковной власти. Высокая оплата за труд духовного писца побуждало духовенство удерживать в своих руках нотариальное ремесло. Духовные писцы не обращались к зендграфам с просьбами о включении их в список notarii electi и получении соответствующего назначения на должность избранного нотариуса. В связи с этим на церковной территории в этот исторический период не существовало и не могло существовать учреждение, образованное с разрешения светской высшей власти, авторитетом которой документам придавалось юридическое значение.

Последняя причина, объясняющая невозможность развития нотариата в Германии в рассматриваемый период времени, заключалась в появлении права печати, вытекавшего из права герба. Каждое лицо, принадлежавшее к дворянскому сословию, имело свой герб, но не каждое – свою печать. Право иметь печать для утверждения документов принадлежало лишь тому, кто имел неограниченное право самостоятельно и независимо от кого-либо заключать сделки и составлять относительно этого документы. Существовало право утверждать свои собственные документы и право утверждать документы других лиц, не имеющих по своему положению права иметь печать. В последнем случае вассалы при совершении документов обращались к своему господину с просьбой удостоверить документ печатью; лица, поселившиеся на церковных территориях, пользовались печатью епископа, аббата; горожане – печатью городской власти; дети – печатью родителей. Об отсутствии своей собственной печати на документе учинялась соответствующая надпись.

Существование права печати, дававшее документу полное доказательственное значение на суде, исключало существование нотариусов и нотариата как специального учреждения, обеспечивавшего юридическое значение документов.

В Германии рецепцию римского права связывают с тем, что:

1) в образовании Германской империи лежала идея о продолжении древней римской империи; 2) каноническое право служило мостом, через который римское право вошло в Германию; 3) университеты получали различные привилегии с целью распространения римского права[70].

В Германии только в XIV в. появляются нотариусы итальянского типа. Они осуществляют свою деятельность в различных присутственных местах в качестве официальных писцов. Первоначально назначение нотариусов, как и итальянских, зависело от папы или императора. Позднее, это полномочие было делегировано гофпфальцграфам и стало их особой привилегией. Условия получения нотариальной должности, порядок составления нотариальных документов, выдачи и засвидетельствования нотариальных копий практически не отличались от итальянских условий и порядков. Со временем гофпфальцграфы начинают злоупотреблять правом назначения нотариусов, в результате чего появилось большое количество нотариусов, не сведущих в юриспруденции. Императором Максимилианом 1 в 1512 г. принимается первый нотариальный устав (Положение о нотариате), упорядочивший как организационные, так и содержательные стороны нотариальной деятельности[71].

Под влиянием основных положений римского права, нотариальных уставов статутов римских городов, обычного права и германского имперского права Положение о нотариате 1512 г. содержало основные нотариальные принципы («нотариус является представителем публичной власти») и отдельные предписания по составлению и засвидетельствованию частных документов (выходящий из-под руки нотариуса акт является «полезным и необходимым для исполнения правосудия и сохранения мира»). Как отмечается в историческом очерке нотариата, «первый нотариальный уста, во многом исправивший и выяснивший деятельность нотариусов по составлению и засвидетельствованию частных документов, хотя и не внесший сколько-нибудь значительных изменений в самую сущность нотариального института»[72].

Имперское положение 1512 г. постепенно растворилось в уже никогда непреодолимых частных правилах, содержащихся в отдельных, партикулярных законах разных местностей Германской империи. Имперское Положение 1512 г. формально действовало в южно-германских землях, тюрингских государствах и в ганзейских городах до конца империи в 1806 г.

Пруссия и Саксония были уже на пути объединения адвокатуры и нотариата. В 1781 г. на территории Пруссии была ликвидирована свободная адвокатура и вместо нее учреждены должности государственных служащих: ассистент-советников и юстиц-комиссаров. Ассистент-советники осуществляли представление сторон в суде и были больше помощниками суда, чем поверенными сторон. Юстиц-комиссары назначались из бывших адвокатов и консультировали заинтересованных в защите права лиц вне судебного процесса. Со временем в полномочия юстиц-комиссаров были включены действия, связанные с осуществлением нотариальной деятельности. «Это привело к тому, что нотариусы, и без того получавшие невысокие доходы, не могли себя обеспечить и стремились стать юстиц-комиссарами. В 1793 г. институт ассистент-советников был упразднен, а их функции переданы юстиц-комиссарам. Таким образом, в лице юстиц-комиссаров возникла первоначальная форма существующего в настоящее время института “адвоката-нотариуса” (Anwaltsnotar)»[73]. Самостоятельный нотариус превратился в государственного служащего при судах и занимался нотариальной и адвокатской деятельностью. Схожие процессы происходили и в Австрии, где с 1781 г. нотариусы стали государственными служащими, получили право действовать в качестве адвокатов.

Вместе с тем в Рейнской провинции, Бадене, Гамбурге, Ганновере и некоторых других территориях нотариат развивался по французскому образцу[74], основываясь на положениях Закона о принципах организации нотариата 16 марта 1803 г. (что соответствовало по календарю Французской революции 25 вантоза XI г.). Позднее французская модель была взята за основу в Австрии (Австрийский нотариальный устав 21 мая 1855 г.), Баварии (Баварский устав 10 ноября 1861 г., ставший образцом для российского Положения о нотариате 1866 г.), других местностях[75].

Таким образом, нотариат Германии развивался в нескольких направлениях. В одних местностях был проведен принцип французского нотариата – отделение бесспорной юрисдикции от спорной. В других такого различия проведено не было, вследствие чего деятельность нотариусов оказывалась во многих отношениях конкурирующей с деятельностью судебных мест. Например, нотариусы официально вручали судебные документы, проводили допрос свидетелей. В то время как судебные секретари могли совершать некоторые действия в сфере бесспорной юрисдикции. Особенностью такого нотариата было установление судебного надзора за нотариатом, умалявшего его самостоятельный характер.

В результате в Германии в первой половине XIX в. образовались: 1) область, на территории которой действовал общий нотариальный устав 1512 г. (римская традиция); 2) область, на территории которой действовало прусское нотариальное законодательство (немецкая традиция); 3) область, на территории которой нотариальное законодательство восприняло принципы французского закона 1803 г. (французская традиция). Таким же образом обстояло дело и с гражданским процессуальным законодательством[76].

С образованием Северо-Германского Союза (1869) и основания Германской Империи (1871) появляется единое законодательство: Общегерманское гражданское уложение 1869 г., Гражданское процессуальное уложение Германии 1877 г. Встает вопрос о реорганизации германского нотариата и создании единого нотариального устава. Значительный шаг в этом направлении был сделан имперским Законом от 17 мая 1898 г. о бесспорной юрисдикции и Законом от 21 сентября 1899 г., объединившего нотариальные учреждения всей Пруссии в один институт, осуществлявший деятельность на основании единых норм. Согласно первому Закону, вступившему в силу на территории всей империи 1 января 1900 г., нотариальные действия совершались как нотариусами, так и судьей единолично, в том числе и суда первого (низшего) звена. Введение этого закона в действие не лишило отдельные государства Германии права принятия собственных нотариальных уставов, более подробно регулировавших порядок осуществления нотариальной деятельности.

В результате структура нотариата и после введения Имперского положения о нотариате от 13 декабря 1937 г.[77], Федерального положения о нотариате от 16 февраля 1961 г. оставалась и остается в настоящее время неоднородной.

В Германии сложились три разные формы нотариата:

1) нотариусы осуществляют исключительно нотариальную деятельность и назначаются только на должность нотариуса (чистые нотариусы);

2) нотариусы-адвокаты совмещают исполнение должности нотариуса и адвоката, аккредитованного при определенном суде (осуществление нотариальной деятельности является «побочной работой»);

3) нотариусы – государственные служащие, оформляющие документы в качестве нотариуса и рассматривающие в качестве судьи, например, наследственные или земельные дела (только в одной земле Германии).

В любом случае, идет ли речь только о нотариусе или об адвокате-нотариусе, нотариус согласно § 1 Закона Германии о нотариате 1961 г.[78] является независимым носителем публичной должности и назначается для удостоверения юридических сделок и выполнения других задач в области оказания юридической помощи в федеральных землях Германии[79].

Каждая федеральная земля самостоятельно определяет организацию своего нотариата. Так, нотариат в чистом (классическом) виде действует, например, в Баварии, Бранденбурге, Гамбурге, Тюрингии и рейнских областях Северной Рейн-Вестфалии (всего около 1600 чистых нотариусов). Около 7000 нотариусов-адвокатов работают, например, в Берлине, Бремене, Гессене, в вестфальских областях Северной Рейн-Вестфалии. Нотариусы-госслужащие – около 650 – известны в Бадене-Вюртемберге, при этом в Вюртемберге практикуются все три формы нотариата, а в Бадене нотариальная деятельность выполняется как нотариусами-госслужащими, так и чистыми нотариусами[80].

Общим для всех нотариусов является наличие у них юридического образования, стажировки с высокими показателями и квалификации[81], необходимой для занятия должности судьи (за исключением государственных нотариусов в Вюртемберге, где нотариусы получают специальное юридическое образование).

Нотариальная деятельность немецких нотариусов носит строго формализованный характер и сводится в основном к разработке соответствующего нотариального акта и его последующему удостоверению[82].

Во Франции развитие нотариата в определенный период времени было аналогичным германскому. Те же причины – монополия духовенства, берущая начало от удостоверения письменного акта возложением его на алтарь, социальное положение духовенства, независимая от светской власти юрисдикция на церковных территориях, право печати, обеспечивавшее безусловную доказательственную силу утверждаемому документу – подавило развитие нотариата на началах, установленных капитуляриями Карла Великого.

В итоге к началу XIV в. нотариусы заняли положение писцов, состоящих на службе, например, во Франции:

• в общественных объединениях (в городских куриях) – городские нотариусы;

• канцелярий сеньоров (феодальных баронов, графов) – сеньориальные нотариусы;

• в духовных куриях – епископские нотариусы.

Относительно нотариусов – свободных писцов, предлагавших свои услуги частным лицам за определенное вознаграждение – отмечается следующее. Они не составляли корпорации, каждый занимался составлением документов самостоятельно, в виде свободного промысла, большая их часть принадлежала к духовенству[83].

Несмотря на противодействие перечисленных причин и условий развитию нотариата, римское право, его основные принципы, статуты итальянских городов, кодифицировавшие традиции римского нотариата, нотариата каролингского периода, давшие дальнейшее развитие институту нотариата постепенно стали проникать и во французскую жизнь, вытесняя отжившие представления национального права и заменяя их новыми нормами – нормами римского права. Влияние институтов итальянского нотариата стало активизироваться в XII в. Совершение нотариальных актов было соединено с судебными функциями как единоличных судей, так и коллегиального суда. Совершаемые таким образом документы получали ту же силу, что и судебные решения, и могли приводиться в исполнение непосредственно, без возбуждения гражданского процесса.

В 1270 г. Людовик IX (Святой) учредил в Париже 60 новых нотариусов, независимых от председателя высшего суда, и положил начало отделению судебной власти от нотариата и спорной юрисдикции от бесспорной. Парижский нотариат считается колыбелью французского нотариата. В 1302 г. Филипп Красивый ввел таких нотариусов во всех своих владениях, запретив при этом судьям использовать своих писцов в качестве нотариусов.

В XVI в. нотариусы во Франции были разделены на три группы (разряда). Первые (нотариусы) занимались лишь составлением проектов документов. Вторые (табеллионы) изготавливали нотариальный акт на основе подготовленного нотариусом проекта. Третьи соединяли полномочия табеллионов и нотариусов. Представители ни одной из групп не имели права печати. Франциском I в каждом округе была учреждена должность хранителя королевской печати, который был уполномочен прикладывать к документам печать. Генрихом III в 1575 г. была учреждена должность хранителей протокольных книг (архив) умерших нотариусов. К концу XVI в. в лице нотариуса соединились все должности, и в 1597 г. Генрих IV сделал должности нотариуса наследственными и подлежащими свободному распоряжению лиц, их занимающих. В 1696, 1706 гг. Людовик XIV предоставил каждому нотариусу право иметь свою печать с королевским гербом, которую им и надлежало прикладывать ко всем совершаемым актам[84].

Огромное значение для формирования как современного нотариата латинского типа, так и непосредственно французского нотариата имеет принятие Закона о принципах организации нотариата 16 марта 1803 г. (или 25 вантоза XI г. республики).

Закон определял нотариусов в качестве публичных должностных лиц, назначаемых представителем исполнительной власти (президентом) по ходатайству предшественника пожизненно. Нотариус обязан был исполнять свои обязанности в пределах того судебного места, при котором они состояли. Число нотариусов в каждой местности определялось правительством.

В компетенцию нотариусов входило совершение всех актов, которым стороны желали придать силу официальных документов, удостоверение времени их совершения, сохранение и выдача с них выписок и копий. Нотариусу запрещалось отказывать в исполнении своих обязанностей обращающемуся к нему лицу. Порядок совершения нотариальных актов предусматривал либо присутствие двух нотариусов, либо одного нотариуса и двух свидетелей – грамотных французских граждан, живущих в том же административном округе. Стороны, совершающие акт, должны быть лично известны нотариусу; при неизвестности их личность должна быть удостоверена не менее чем двумя свидетелями, отвечающим указанным выше требованиям. Подписанный акт хранился у нотариуса, а сторонам выдавались копии или особые выписки, содержащие оговорку об их исполнимости в той же форме, как и судебные решения. Все совершаемые нотариусом акты вносились в особые реестры, форма которых была установлена декретом 28 марта 1810 г. Вознаграждение нотариусов определялось по соглашению с обращающимися к ним лицами или по определению дисциплинарной палаты. Все нотариальные акты считались полным доказательством и подлежали немедленному исполнению на всей территории Франции, как и судебные решения. Приостановление исполнения нотариального акта могло произойти только по постановлению уголовного суда в случае возбуждения обвинения в подлоге (ст. 1319 Кодекса Наполеона)[85].

Среди характерных черт французского нотариата выделяли следующие: «1) полное отделение спорной юрисдикции от бесспорной с передачей последней в исключительное ведение нотариата; 2) придание нотариальным актам силы судебных решений, так что принудительное исполнение их могло осуществляться без участия в этом судебной власти; 3) предоставление нотариусам права рекомендовать себе преемника… влекущее за собой продажность нотариальных мест, в отличие от всех других должностей публичного характера; 4) назначение нотариусов на должность пожизненно, каковое обстоятельство в высшей степени обеспечивает их самостоятельность и независимость»[86].

Закон о нотариате, принятый 2 ноября 1945 г., действует до настоящего времени. В характеристике французского нотариата мало что изменилось с начала XIX в. Французская модель нотариата представляет собой модель активного нотариата, поскольку основывается на творческом осуществлении нотариусом нотариальных функций.

В презентации Высшего нотариального совета Франции отмечается, что нотариус является юристом, реализующим функции от имени государственной власти, который по поручению своих клиентов готовит договоры в аутентичной форме. Он осуществляет свою деятельность в рамках свободной профессии.