Актуальные правовые аспекты современной практики международного коммерческого оборота
- -
- 100%
- +
Важно отметить и те преимущества, которые открываются при обращении к Принципами УНИДРУА как к субсидиарному статуту международного коммерческого договора.
Так, выбор Принципов УНИДРУА, а не национального законодательства, в качестве субсидиарного статута для восполнения пробелов Венской конвенции создает единообразное регулирование международной купли-продажи. Поскольку Принципы разработаны для разных видов международных контрактов, их применение как субсидиарного статута может быть согласовано и применительно к другим конвенциям.
2. Несмотря на свободу выбора и преимущество применения Принципов УНИДРУА, стороны не всегда достигают соглашения о применимых нормах права. Вправе ли арбитры при отсутствии соглашения сторон признать применимыми к рассмотрению спора по существу нормы права, а следовательно, и Принципы УНИДРУА по своей инициативе?
Известно, что в выборе применимого права арбитрами в национальном законодательстве о международном коммерческом арбитраже и в арбитражных регламентах предусмотрены разные методы, общим для которых является то, что арбитры обладают свободой от применения коллизионных норм страны своего местонахождения[18]. Эти методы включают:
1. Определение применимого права на основе коллизионных норм, которые арбитры сочтут применимыми, что впервые было предусмотрено в п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., и дальнейшем включено в п. 2 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, далее – в национальное законодательство и регламенты[19].
2. Определение применимого права на основе принципа тесной связи, что предусмотрено, например, ст. 187 Закона «О международном частном праве» Швейцарии 1987 г., ст. 834 ГПК Италии 1994 г. и др.
3. Определение применимого права на основе прямого выбора (voie directe)[20], что предоставляет наибольшую свободу арбитрам, поскольку состав арбитража применяет закон или нормы права, которые он считает подходящими (предусмотрено в регламенте Арбитражного института при ТПП Стокгольма, в Арбитражном регламенте Международного арбитражного суда МТП, Регламенте Лондонского коммерческого арбитражного суда и др.).
Очевидно, что разные методы предоставляют разный уровень свободы, но свобода определения применимого права характеризуется не только методом, ее степень различается в зависимости от свободы в выборе источников – могут ли арбитры выбрать не только национальное право, но и «нормы права», а именно Принципы УНИДРУА по своей инициативе.
В национальном законодательстве, принятом на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже в п. 2 ст. 28 предусмотрено, что арбитры применяют право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые они считают применимыми, т. е. арбитры могут выбрать право, а не нормы права. Из истории создания Типового закона 1985 г., как уже отмечалось, известно, что ограничение усмотрения арбитров при выборе применимого права активно обсуждалось при создании Типового закона. При этом было решено, что требование к арбитрам разрешать спор на основе права, поскольку им не было дано сторонами полномочие применять «нормы права», обеспечит большую предсказуемость и определенность.
Таким образом, в странах, законодательство которых основано на Типовом законе (Model law countries), арбитры не вправе выбрать Принципы УНИДРУА как основу для арбитражного решения, если их на это не уполномочили стороны[21]. В доктрине признается, что в Типовом законе арбитры получили меньше полномочий по сравнению с самими сторонами[22].
Но при этом арбитры могут обращаться к Принципам при разрешении конкретных вопросов, не урегулированных в национальном законодательстве, ссылаясь на то, что этот документ принят авторитетной международной правительственной организацией, как к своду общепринятых в международном обороте правил, как к документу, который приобретает характер международного торгового обычая.
В регламентах международных арбитражей последнего поколения, предоставляющих арбитрам право прямого выбора, а также в большинстве регламентов, предусматривающих определение применимого права на основе принципа тесной связи, арбитрам предоставлены более широкие полномочия в выборе применимых источников. А именно они решают спор по существу по своему выбору на основе права или «норм права» и соответственно могут применять Принципы УНИДРУА по своей инициативе.
Например, в п. 1 ст. 21 Арбитражного регламента МТП 2010 г. арбитры применяют нормы права, которые они сочтут подходящими, в п. 1 ст. 33 Регламента международного арбитража швейцарских торговых палат 2012 г., а также в ст. 22 Регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма 2010 г. арбитражный суд применяет право или нормы права, которые считает применимыми.
Таким образом, в настоящее время можно констатировать существование двух различных подходов к вопросу предоставления права арбитрам применять Принципы УНИДРУА по своей инициативе для разрешения спора по существу, которые соответствуют различным методам определения применимого права. Такое право содержится в регламентах, предусматривающих определение применимого права на основе прямого метода и тесной связи, но известно, что даже в тех случаях, когда арбитры уполномочены на применение Принципов по своей инициативе не Принципы, а национальное законодательство остается тем источником, на основе которого в большинстве случаев рассматривается спор по существу.
Однако нельзя не учитывать, что Принципы УНИДРУА имеют еще весьма недолгую историю, в течение которой они постоянно дополнялись. Напомним, что М. Бонель оценивал расширение применения Принципов как весьма успешное, и отмечал, что Венской конвенции о договорах международной купли-продажи потребовалось восемь лет, чтобы начать применяться и еще четыре года, чтобы получить 100 примеров ее применения[23].
3. Как следует из рассмотренных условий применения Принципов УНИДРУА, перспектива расширения их применения при рассмотрении спора по существу в настоящее время в большей степени зависит от согласования их применения сторонами спора.
Однако выбор сторонами Принципов УНИДРУА во многом зависит от осведомленности сторон о том, что им предоставлено такое право, и от уверенности в том, что арбитры будут следовать сделанному ими выбору.
Вполне очевидно, что полная ясность и определенность в этом могла бы быть достигнута путем пояснения термина в самом Типовом законе, поскольку в настоящее время значение термина «нормы права» можно сравнить с закодированным в нем смыслом, используемым в контексте международного арбитража, который известен не всем, а только тем, кто хорошо знаком с имеющимися в открытом доступе рабочими материалами (travaux preparatoires) и пояснительными записками по подготовке Типового закона, опубликованными в Ежегодниках ЮНСИТРАЛ, правовой литературой, комментариями к арбитражным регламентам.
Как справедливо отмечает Э. Жоливэ, анализируя применение Принципов УНИДРУА в практике международного арбитражного суда МТП, несомненно, что продолжающиеся публикации решений, относящихся к применению Принципов, помогут идентифицировать определенные ключевые темы в применении этого инновационного инструмента международного торгового права, и при достижении большей ясности участники международного бизнеса, вероятно, смогут лучше оценить полезность Принципов и чаще к ним обращаться в контрактах и при разрешении споров[24].
Для российских участников международных коммерческих отношений такие продолжающиеся публикации решений, относящихся к применении Принципов УНИДРУА, можно найти в известных сборниках «Практика международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ», которые в течение многих лет готовились М. Г. Розенбергом, где в разделе «Указатель основных нормативных актов и других документов, на которые имеются ссылки в решениях МКАС», были названы Принципы УНИДРУА с перечислением номеров дел, в которых к ним обращались арбитры при рассмотрении спора.
4. К дальнейшему расширению применения Принципов УНИДРУА возможно приведет наметившаяся тенденция расширения сферы применения норм права независимо от способа рассмотрения споров, денационализация правового режима международных контрактов, в каком бы суде они ни рассматривались.
Признак того, что дорога к вненациональным источникам в перспективе может быть открыта и при рассмотрении споров государственными судами, проявился в Регламенте ЕС «Рим I» «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам», п. 13 Преамбулы которого предусматривает, что настоящий Регламент не запрещает сторонам включать посредством отсылки в свой договор негосударственное право.
Очевидно, что эта тенденция проявилась и при подготовке в рамках Гаагской конференции по международному частному праву Гаагских принципов по выбору права, применимого к международным коммерческим контрактам (Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts).
Изначально разработчиками указанного документа констатировалось широкое признание того, что споры, возникающие из коммерческих контрактов, переданные в арбитраж, могут быть подчинены nonstate-based rules, выбранным сторонами, но судебные власти связаны правом и не могут в принципе применять нормы, которые не являются интегральной частью правовой системы, которой они подчинены[25].
В последующем было предложено создать единую для суда и международного коммерческого арбитража норму о выборе права. В ст. 2 Гаагских принципов (проект 2014 г.) говорится о праве стороны выбрать право с пояснением при этом в ст. 3, что право, выбранное сторонами, может быть нормами права, которые представляют собой общепринятый на международном, наднациональном или региональном уровне нейтральный и сбалансированный свод правил, если иное не предусматривает право страны суда[26].
Гаагские принципы носят рекомендательный характер, но являются важным показателем развития определения применимого права к договорам, тенденцией на расширение источников возможного выбора применимого права, допускающее выбор норм права, а соответственно и Принципов УНИДРУА не только при рассмотрении споров по существу международным коммерческим арбитражем, но и государственными судами.
В.В. Безбах, доктор юридических наук, профессор Российский университет дружбы народов
Гражданский кодекс Бразилии и третейское разбирательство коммерческих споров
Принятый в Бразилии 10 января 2002 г. Закон № 10.406 стал актом, давшим жизнь новому Гражданскому кодексу этой страны, заменившему прежний Кодекс 1916 г. На создание проекта этого Кодекса у его разработчиков ушло почти 30 лет. Основным мотивом, обусловившим появление в Бразилии нового Гражданского кодекса, стал мотив модернизации. Кодекс 1916 г. был создан в обществе, которое еще хранило в своем сознании память о колониальном прошлом. Это было общество, существовавшее в условиях монархического строя, патерналистских традиций, аграрной экономики, неграмотности большей части населения. Наступление же XXI в. застало Бразилию страной с совершенно иным обществом, страной высокоразвитой промышленности, высоких технологий, страной бурных темпов экономического и культурного развития. Стране понадобился новый гражданский кодекс, которому надлежало отвечать двум императивам: императиву сохранения исторически сложившейся цивилистической традиции, и императиву приведения его положений в соответствие с новыми экономическими и социальными реалиями.
Первому императиву отвечает структура нового Кодекса: как и у Кодекса 1916 г., она выстроена по пандектной системе.
Второму императиву призваны отвечать некоторые новые подходы, которых не знала прежняя кодификация бразильского гражданского законодательства. На первое место в их ряду следует, видимо, поставить стремление следовать новой основополагающей идее, пронизывающей новый ГК Бразилии: идея «ter» оказалась воплощенной в нем в ущерб ранее не знавшей ограничений идее «ser». Два инфинитивных глагола, избранные для их обозначения, т. е. «иметь» и «быть», в целом удачно выполняют предназначенную им функцию образного указания на сужение старого принципа новым. Действительно, в ГК 1916 г. и в сфере договорных обязательств, и в сфере собственности все было подчинено абсолютизации интересов частного собственника, правомочия которого не подвергались никаким социально окрашенным ограничениям: не стеснялся рамками принцип свободы договора, не провозглашался принцип социальной функции собственности.
Гражданский кодекс 2002 г. осуществил такое стеснение, во‐первых, и закрепил приоритет личностной ценности человека (valorizar o «ser»), во‐вторых. Этот приоритет вытекает из зафиксированных в нем принципов eticidade, operabilidade и socialidade, т. е. «этичности», «действенности» и «социальности».
В числе принципов нового гражданского законодательства, закрепленных в ГК Бразилии 2002 г., следует упомянуть также принцип boa fé, т. е. принцип добросовестности, конкретизирующий в известной степени принцип этичности. Последний трактуется в контексте объективной концепции добросовестности (concepção ética da boa fé), выступая, таким образом, многоотраслевым принципом права.
Концепция добросовестности в субъективном смысле, которую бразильские правоведы именуют также «психологической концепцией», применяется в тех случаях, когда квалификация правоотношения требует учета намерений его участников. Чаще всего она применяется в договорной сфере.
Последнее обстоятельство связано с тем, что свобода договора подчинена современными кодификациями Бразилии принципу социальной функции договора (função social do contrato), означающему, что интересы участников договора ни при каких условиях не могут предпочитаться социальному интересу. Принцип социальной функции договора был закреплен бразильским законодательством еще в 1990 г., Кодексом о защите прав потребителя, принятым Законом № 8.078/90. Этот Кодекс исходит из тезиса об открытом перечне (numerus apertus) условий договора, которыми потребитель может быть поставлен в неравное положение с коммерсантом. Такие условия считаются проявлением злоупотребления свободой договора той стороной, к выгоде которой они направлены, т. е. контрагентом потребителя, и ex officio признаются судом ненаписанными. Гражданский кодекс Бразилии 2002 г. поддержал принцип социальной функции договора.
Применение принципа социальности тесно связывается новым ГК Бразилии с принципом социальной функции собственности. В отношениях, например, собственности на сельскохозяйственные земли последняя должна подчиняться триаде императивов: производительному использованию земли, поддержанию равновесного состояния окружающей среды, а также гармоничным трудовым отношениям в сфере использования таких земель. Пренебрежение любым из этих императивов влечет за собой применение санкции, закрепленной гражданским законодательством, – принудительную экспроприацию соответствующего земельного участка. Закрепление такой санкции в новом ГК Бразилии – еще одно свидетельство отступления от сугубо индивидуалистского подхода прежнего кодекса в пользу подчинения правомочий собственника социальному интересу (supremacia do interesse social em detrimento do exagero individualista).
Принцип действенности (operabilidade) выражен в новом кодексе посредством включения в него так называемых общих положений (cláusulas gerais). Они представляют собой выражение «юридически открытых понятий» (conceitos juridicamente abertos), конкретное содержание которых подлежит наполнению тем, кто осуществляет их толкование. Цель такого толкования – повысить действенность права, содержащего такие положения, а равно эффективность его применения.
Некоторые бразильские правоведы характеризуют новый ГК Бразилии в терминах идеализации допускаемой им гибкости толкования содержащихся в нем общих положений. Именно она, по их мнению, делает кодекс грандиозным явлением в нормотворчестве, освобождающим правоприменителя от медлительности и нерасторопности (morosidade) законодателя. Эта гибкость, подчеркивают они, устраняет необходимость подвергать кодифицированный акт многочисленным изменениям и дополнениям, вызываемую инертностью парламента.
По замечанию одного из них, Ricardo Fiuza, «гражданский кодекс должен выражать предписываемые им правила в достаточно открытой форме, с тем, чтобы сделать возможным их творческое толкование (de maneira a permitir a função criadora do intérprete). Необходимо выйти за пределы чрезмерного позитивизма, «бетонирующего» право и замедляющего необходимые ему перемены; лишь в этом случае удастся достигнуть постпозитивистской фазы [развития] права. Избыток позитивизма приводит к усмотрению в законодательстве неисчерпаемого источника решений для любых задач, выдвигаемых правовой жизнью, к взгляду, согласно которому закон все предусматривает и все разрешает, – иными словами, такой избыток оказывается главным источником нестабильности и ненадежности законодательства»[27].
Примечательно, что сходные воззрения послужили разработчикам нового ГК Бразилии основой, на которой построено объединение норм гражданского и предпринимательского права в одном кодифицированном акте, – объединение, которое в латиноамериканской цивилистике принято обозначать термином «унификация частного права» (unificacao do direito privado).
Структурно Кодекс разбит на девять книг, из которых первые три составляют Общую часть и последующие шесть – Особенную. Предпринимательскому праву посвящена вторая книга Особенной части (Libro II. – Direito a empresa)[28]. В ней сосредоточены нормы, посвященные статусу предпринимателя, организационно-правовым формам предпринимательской деятельности. Предприятие трактуется в ней как имущественный комплекс, объединяющий и материальные, и нематериальные элементы[29].
Однако специальных норм, посвященных третейскому рассмотрению споров между коммерсантами вторая книга Особенной части бразильского Гражданского кодекса не содержит, так как они помещены в других разделах кодекса. В наиболее общей форме принцип допустимости разрешения споров в третейском порядке сформулирован в ст. 851 и ст. 853 ГК 2002 г., которым отведено место в титуле VI книги первой Особенной части, среди норм о различных видах договоров (Titulo VI. Das varias especies de contrato), а именно в главе о соглашениях (Capítulo XX. Do Compromisso). В первой из них закрепляется правило о допустимости соглашений, направленных на судебное либо внесудебное разрешение споров между контрагентами[30]. Во второй указывается, что договоры могут содержать в себе третейское соглашение, нацеленное на разрешение споров в третейском суде (juizo arbitral) в порядке, установленном специальным законом[31].
Положения о третейском разбирательстве не могут, конечно, найти исчерпывающего закрепления в Гражданском кодексе; в Бразилии, как и в других странах, такие положения выражены в специальном законе. Однако исторические особенности становления и развития бразильского законодательства таковы, что весьма немногочисленным нормам Кодекса, относящимся к арбитражному соглашению (третейской оговорке), довелось исполнить роль принципиальной основы, допускающей третейское разбирательство (arbitragem) в качестве способа разрешения имущественных споров.
Дело в том, что в Бразилии довольно продолжительное время сохранялось положение, при котором такое разрешение возлагалось исключительно на систему государственных судов. Более того, в литературе совсем недавно можно было встретить немало суждений, весьма сдержанно оценивающих текущее положение дел в третейской сфере. Парадокс ситуации авторы таких суждений связывали с тем, что весьма медленный ход рассмотрения торговых споров в системе государственных судов, осложняемый к тому же многочисленными препонами бюрократического характера, не благоприятствует более широкому и масштабному использованию третейской формы их разрешения[32].
Чаще всего назывались две причины такого положения: а) получившая широкое распространение практика уклонения от соблюдения третейского соглашения при возникновении споров из договоров; б) зависимость правового значения решения третейского суда от подтверждения его со стороны государственного суда (homologação da sentença arbitral por tribunal do Poder Judiciário).
Однако юридическая общественность Бразилии, инициативы деловых кругов, а также поддержка некоторых ветвей судебной власти позволили к середине 1990‐х гг. существенно исправить такое положение. Сначала удалось добиться ратификации (в 1995 г.) Национальным конгрессом Бразилии Межамериканской конвенции о международном коммерческом арбитраже 30 января 1975 г.[33] Затем был принят Закон № 9.037 о третейских судах от 23 сентября 1996 г.[34], выступающий главным источником норм, предназначенных для регулирования деятельности третейских судов по рассмотрению торговых споров.
Разумеется, принятие этого закона не было самой первой вехой на пути к появлению в Бразилии третейского разбирательства споров коммерческого содержания. Согласно общепринятому мнению, арбитраж в этой стране ведет свою историю от Свода законов, опубликованного при короле Португалии Филиппе I (1603 г.)[35]. На территории Бразилии он действовал вплоть до провозглашения Конституции Бразильской империи в 1824 г.
Более того, в 1850 г. Торговый кодекс Бразилии закрепил норму об обязательном порядке разрешения споров между коммерсантами в формате третейского разбирательства (arbitragem obrigatória para questões comerciais). Однако в 1866 г. обязательный третейский порядок разрешения коммерческих споров в Бразилии был отменен[36] и следование этому порядку оставалось возможным только по соглашению сторон на основании третейского соглашения.
Этот же подход был использован и в ГК Бразилии 1916 г., а позднее Бразилия подписала созданный еще в рамках Лиги Наций Протокол об арбитражных оговорках от 24 сентября 1923 г. (Женева). Перспективы дальнейшего развития третейского разрешения споров были, впрочем, омрачены утверждением в 1937 г. автократического политического режима в стране, известного как «новое государство» (Estado Novo), приведшего к роспуску парламента, прекращению полномочий органов местной власти и принятию Конституции, допускавшей рассмотрение споров исключительно в государственных судах.
В 1969 г. Верховый суд Бразилии принял решение, которым признал возможность участия государства в качестве участника спора, принятого к рассмотрению международным третейским судом. Этим решением был создан прецедент, закрепивший легальность третейского разбирательства как метода рассмотрения споров в Бразилии. Затем Гражданский процессуальный кодекс 1975 г. предусмотрел право на выбор участниками спора вида разбирательства – государственного либо частного (jurisdição pública ou particular). Это были весьма значимые шаги в деле развития третейских судов, но к принципиальному улучшению положения дел в этой сфере они не привели, так как собственно порядок третейского разбирательства остался прежним, т. е. целиком зависящим от признания действительности его результатов государственными судами.
Улучшение наступило после принятия Конституции Бразилии 1988 г., провозгласившей демократический характер формирования и отправления государственной власти в стране. Хотя применительно к рассмотрению споров в ней не содержится упоминаний о третейских судах, общий дух ее положений позволил существенно изменить воззрения на их роль в сфере разрешения имущественных споров между коммерсантами.
В этом же духе оказался выдержанным Закон № 9.037 о третейских судах от 23 сентября 1996 г. Бразилия не приняла Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г., но текст Закона об арбитраже 1996 г. построен по его модели и современные бразильские обозреватели считают его актом, восстановившим атмосферу принятия третейского способа рассмотрения споров.
В 2002 г. Бразилия присоединилась к Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.).
Основные положения Закона № 9.037 1996 г. состоят в следующем. Во-первых, был отменен прежний порядок подтверждения решений третейских судов государственными судами Бразилии[37]. Закон закрепил основополагающие начала третейского разбирательства: законность, независимость судей, равенство сторон перед законом и судом, состязательность и равноправие сторон (ст. 1, 2, § 1–4 ст. 21).
Во-вторых, в Законе прямо указано, что компетенция третейского суда вытекает из соглашения сторон. Понятие третейского соглашения в Законе № 9.037 1996 г. не определено, однако и доктрина, и практика трактуют его как результат письменного соглашения сторон о передаче возможного между ними спора в конкретный третейский суд.
Третейское соглашение может быть заключено в форме третейской оговорки в договоре либо в форме дополнительного соглашения к договору (cláusula compromissória, cт. 4–8). Оно может быть заключено и в виде отдельного письменного соглашения или договора (compromisso arbitral, ст. 9–12). Оно может быть заключено и в том случае, когда спор уже поступил на рассмотрение государственного суда первой инстанции, если этот суд еще не принял решение (ст. 9[38]).