- -
- 100%
- +
В нормотворческом процессе римские юристы делают акцент на хорошее познание отношений которые подлежат регулированию пред созданием закона, с которым будет связан целая общность римских граждан, включительно и сакрально-этическим способом, а не только правовым принуждением. Таким образом, спустя сто лет после Цельса, классический юрист Эмилий Папиниан определяет закон как общее предписание, созданное самыми великими знатоками права которое представляет общий торжественный обет перед государством, названная res publica:
D. 1.3.1 (Papinianus libro primo definitionum) Lex est commune praeceptum, virorum prudentium consultum, delictorum quae sponte vel ignorantia contrahuntur coercitio, communis rei publicae sponsio.
И в двух текстах неявно содержится идея стабильности и неизменности законодательства, подтвержденная и Ливием, который твердил: “Закон глух, неумолим, он является спасением и добром, скорее, для слабых, чем для сильных, он не знает ни снисхождения, ни пощады для тех, ко его натушил …” 23. Закон является гарантией против произвола, против политики, эмоций, индивидуальных амбиций и случайных ситуаций.
Это и есть концепция, воспринятая повсеместно в конце Республики и в начале Принципата, когда Ливий создавал свою Историю Рима, на которой крепится res publica. Данный текст не следует рассматривать изолированно, потому что в нем Ливий отражает противопоставление воли общности римских граждан, с одной стороны, выраженная в lex, которые должны быть беспристрастными и одинаковыми по отношению ко всем, и воле рекса, с другой стороны, который может быть неоправданно жестоким и может нарушать законы или может проявлять милосердие и пристрастие. Согласно современным толкованиям здесь проявляется связь с концепцией Платона, который ссылается на софистов, в основном на Каликулу, которые считают, что законы созданы слабым большинством, и они создали их для своей пользы. У софистов впервые встречается противопоставление законов природе, воспринятые позже римлянами как естественное право и созданные законы людьми. Естественное право они считают неизменным правом сильного, так как в природе то, что сильнее и лучше, выживает.24
В связи с этим обычно цитируется максима “Dura lex sed lex”, которая и выгладит римской, но воспринимается созданной в ХІ в. как принцип канонического права, сформулированный Buchard, эпископом Worms. Использованное определение ” durus” обладает минимум 15 значениями, согласно авторитетных словарей латинского языка – суровый (в прямом и переносном смысле), твердый, строгий, могущий стабильный, отвесный, пристальный (о взгляде), острый, резкий, жесткий, тяжелый, опасный, неприятный (о голосе, знаке), грубый и пр. В зависимости от ракурса, с которого рассматривается данный закон, или, как сейчас принято говорить – регуляция, инструмент, каждое из этих определений может быть подходящим. С уверенностью можно сказать, что римляне завещали нам идею стабильности закона и пластичности права.
Задается вопрос о воплощении властного предписания в законе. Если он, как твердит Панианин, является результатом достигнутого консенсуса и выраженной общей воли народа, то задается вопрос о том, как бы вписалась данная позиция в отношении к императорским конституциям. Потому что, как в эпохе Северов, когда жил данный видный юрист и императорский сановник, так и в VІ в., когда создаются Дигесты, leges не являлись уже комицилярными актами, а императорскими постановлениями – как нормативным характером (edicta, lex generalis), так и в качестве толковательных мнений (rescripta, epistula), административных предписаний (mandata) или судебных решений (decreta)25. Объяснение этому состоит в систематическом связывании цитированных выше максим титула под номером ІІІ книги І Дигестов, посвященная законам, сенатконсультам и обычаям (De legibus senatusque consultis et longa consuetudine) с этими из титула под номером ІV, в котором включены мнения классических юристов об императорских конституциях(De constitutionibus principum). Таким образом, Ульпиан подчеркивает приравнивание императорской воли к воле народа, ссылаясь на концепцию за translatio imperii:
D. 1.4.1 (Ulpianus libro primo institutionum) pr. Quod principi placuit, legis habet vigorem: utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat.
1. Quodcumque igitur imperator per epistulam et subscriptionem statuit vel cognoscens decrevit vel de plano interlocutus est vel edicto praecepit, legem esse constat. Haec sunt quas vulgo constitutiones appellamus.
Во втором тексте, пусть и как реализация императорской воли, Ульпиян делает акцент на деятельность юристов, привлеченные в consilium principis еще в І в. и в последующих веках, а позже и в императорской канцелярии. Там самые видные юристы тщательно дискутируют как о предлагаемых императором реформах, так и об отдельных типичных случаях или об отдельных законодательных мерах.26 императорская канцелярия подготавливает полностью все акты – как с нормативным, так и с индивидуальным толковательным или судебным характером27. Вопреки их разнородности, они распределены в отделы (scrinia), в которых обрабатываются жалобы и запросы, создаются инструкции для администрации, толковательные конституции, эдикты и все то, что организовано в императорском архиве28. Сохраненное императорское законодательства, всключенное в двух кодексах – Феодосиевом и Юстиниановом, дает нам представление о строгой организации, которая в большинстве случаев успешно создает каналы для огромного потока деятельности по приложению и созданию права. Невообразимый объем данной деятельности неизбежно ведет к кодификационному процессу – в начале частных компиляций Codex Gregorianus Codex Hermogenianus, а после и двумя официальными кодификациями, дополненными компиляциями толковательных мнений юристов, систематизированные в Дигестах.29
В целой истории римского права реализуется тенденция, чтобы нормы создавались после анализирования и обобщения практики – административной и судебной. Часто они предшествовались публичным дебатом в более широком или тесном формате. Во время Республики он проводился перед внесением проектозакона или плебисцита магистратом в национальных собраниях, а также являлся частью политической деятельности магистрата. Август вводит в императорском совете (Consilium principis) обсуждение каждого его нового предложения, независимо от его правовой формы – закон, плебисцит или сенатконсульт. Данная практика продолжается в период целого Принципата и во время Поздней империи, пусть и consistorium обладает более ограниченной компетентностью и реальными функциями 30. Значительная роль юристов в условиях императорской власти во многом отличается от их роли во время Республики, но в принципе, они являются проводниками политики и стоят в основе механизма осуществления публичной власти31. Процесс перехода от преторского эдикта, которым осовременяется и адаптируется действующее право согласно utilitas publica к императорскому эдикту и эдикту провинциального управителя или преторианского префекта, происходит постепенно и не без сотрясений. В целом, это радикальная перемена от либеральной к императорской юриспруденции, которая осуществляется на протяжении несколькох столетий 32.
У римлян есть своеобразный культ уважения к стабильности закона, противопоставленный пластичности права. Законы не отменяются и это не является проявлением только традиционализма и консерватизма, а, скорее, является восприятием всего, что созданно органами публичной власти как правового патримониума римского народа. В данном контексте становится понятным почему Папиниан подчеркивает, что неоходимо знать силу власти закона. В сочинениях юристов, соответственно в их сохраненных фрагментах в Дигестах включены ссылки на leges regiae и на Lеx Duodecim tabularum, т. е. на законодательство VІ-V в. до. Хр., пусть и нормы устарели и in desietudine. Данное обстоятельство не может препятствовать реализму, когда необходима актуализация старых строго ритуально-формальных норм, заполнению пропусков в регламентации или полностью новой регуляции. Это и является целью создания преторского эдикта, посредством которого осуществляется основное предназначение преторского права, которое бы помогло дополнить применение старого и формалистического гражданского права, а если необходимо – per utilitatis publica, изменить его:
D.1.1.7.1. (Papinianus libro secundo definitionum) Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam.
Таким образом, преторы, отзываясь на актуальную необходимость данной регламентации, оценивают ее пользу и каждый эдикт республиканской эпохи вплоть до кодификации Edictum perpetuum во ІІ в. после Хр. содержит и неизменную часть, и новые нормы, превращаясь в “живой голос гражданского права” (viva vox iuris civilis):
D. 1.1.8 (Marcianus libro primo institutionum) Nam et ipsum ius honorarium viva vox est iuris civilis.
Но увлеченныe позитивистскими рассуждениями об эдикте как нормативном акте, часто забываем о том, что преторское право создается в связи и ради применения права. Оно не содержит нормы со смыслом современной правовой доктрины, а правовые средства, при помощи которых применяются существующие нормы, если это необходимо, адаптируются к новым отношениям. Данная идея воплощена в классическом определении о regula, которое многие авторы переводят как “правовая норма” или синонимом к слову “правило”. Пауль подчеркивает:
D. 50.17.1 (Paulus libro 16 ad Plautium) Regula est, quae rem quae est breviter enarrat. Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. Per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et, ut ait Sabinus, quasi causae coniectio est, quae simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum.
Именно на основе данной концепции о regulae и создан последний титул книги 50 Дигестов, озаглавленный “De diversis regulis iuris antiqui”. Юстиниановые компиляторы посчитали необходимым включить не только разделенную по материям интерпретирующую практику римских юристов с ius publice respondendi, но и те непостоянные regulae, у которых независимо от их древнего происхода, есть свое место и в праве VІ в. после. Хр. Это и есть титул, который ясно демонстрирует стабильность правовой регламентации, благодаря которой римское право долговечно.
Если вернуться к традициям за неотменимостью созданных в ходе исторического развития норм, в эпоху Принципата начинается накопление как императорских конституций, так и мнений юристов, уполномоченные отдельными императорами ius publice respondendi и толкующие как республиканские законы, сенатконсультанты и эдикты, так и новое законодательство. Лавинообразный процесс накапливания и распространение законодательства, ведут к различным опытам структурирования правовой материи с целью элиминации устаревших и непригодных норм, а также систематизации тех, у которых есть более прочный или универсальный характер. Матрицей такого “самообновления” права является преторианский эдикт, который согласно принципам формирования претуры, может быть ежегодно пересмотрен и обновляем мандатом новых преторианцев. Такая же ситуация и с эдиктом курульской эдилов33. Со стабилизацией провинциальной системы и централизацией власти, с одной стороны, данные изменения продиктованы необходимостью правовой защиты, что ведет к их постепенному маргинализированию. С другой стороны, своеобразная законотворческая функция преторианце постепенно переходит к императорам, у которых есть обобщенная информация о применении права, и власть для оценивания необходимых изменений, которые бы оказывали влияние на его развитие, ввиду проводимой им политики. Это и легло в основу кодификации Edictum perpetuum, в котором обобщаются опыт, накопленный при создании правовых средств для защиты как публичноправовых и частноправовых отношений 34.
Плюрализм источников права, а также специфика при формулировании норм, сохранение актов предыдущих эпох, включительно когда ими осуществляется временное или однократное вмешательство для достижения определенной политической, социальной или экономической цели, все сместе направлено на защиту процитированной выше максимы и правил толкования законов или в глобальном плане, для толкования позитивного права вцелом. Что со своей стороны окрывает путь для толковательной деятельности императоров, которая без того, чтобы отменять уже существующие нормы, считая их «неприкосновенными” благодаря передаче власти народом непрерыцтщ от одного императора к другому, разрешает конкретные ситуации или дает более устойчивое интерпретации типичным случаям. Можно предположить, что это и есть логика их сохранения в Дигестах.
Наряду с этим постепенно растет необходимость пересмотра целого нормативного массива, в преодолении противоречий, построений или лишних и непригодных правил. Опыты систематизации императорских конституции конца Принципата и начала Домината, включительно и мнений юристов lex Allegatoria35, а также и создаваемые частныe компиляции, все сместе предшествует кодификационному процессу. В сборниках с нормативными актами Поздней Античности есть существенная разница в зависимости от того, кто их создал и какие у них цели. Так называемые компиляции с императорскими конституциями конца ІІІ – начала ІV в., названныe именами их составителей – Codex Gregorianus и Codex Hermogenianus36, не являются официальными, не смотря на то, что созданы юристами в императоеской администрации и. вероятнее всего, с рекомендациями императора, распространялись официально и пользовались на всех уровнях администрации и правосудия. Также с практической целью, но по частной инициативе, независимо от позиции составителя в госапарате, в этот же период или чуть позже созданы другие сборники на более низком уровне по подбору и автентичности норм – в них, скорее, адаптированы основные мнения юриспруденции, касаемыe правосудия. Они стали антонимами и позже получили от свои х исследователей условное наименование – Fragmenta Vaticana, Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti, Libro Syro-Romano. К ним обычно относят и Collatio37. Данный процесс, предсшествующий официальной кодификации, которая концептуально оформляется с точки зрения новой реальности в позитивном праве – унификация действующих в предшествующие периоды правовые системы (ius civile, ius honorarium и ius gentium), постепенно постигнутая посредтсвом императорского законодательства и судебной практики, комментированная юристами с ius publice respondendi.
Систематизация права Древнего Рима имеет свои корни еще в Античности, при обобщении, так назваемых leges regiae ius Papirianum38 и в Ранней Республике в Законе Двенадцатых таблиц (lex Duodecim Tabularum)39. После продолжительного периода, на протяжении которого еще в конце Республики придуманы, но не реализованы проекты кодефикации гражданского права40, император Адриан поручает известному юристу, высшему сановнику Сальвую Юлиану осуществить со своей командой кодификацию преторского эдикта, создавая, так называемый, Edictum perpetuum41.
Кодификационный процесс в Риме не является стихийно возникшим, также и не является единственным для “народа права”. Все древние народы в определенный период своего развития осуществляет такое обобщение действующего права, в основном в периоды консолидации власти и создания единного законодательства для объединения резных этносов, религий и пр. на территории данного государства42. Идея о стабильности норм, включенных в данные сборники, следует из самого названия codex (caudex), а у лексемы есть свое развитие из первоначального значения ствола, бревна через накопление деревенных табличек, наповерхности которых и делались записи частных или публичных документов до того, как стали собирать свитки законов, официально названные сodices. Данный процесс осуществляется в основном в Поздней империи и связывается с установлением абсолютной императорской власти, но он предшестван рядом событий политического, социального и экономического развития из эпохи Августа и последующих периодов. Не на последнем месте находится создание концепции о верховенстве законодательной власти императора. То, что он издает, имеет силу закона и этом состоит сам закон – независимо от того идет ли речь об общих нормах, судебных решениях, инструкциях для администрации или токловательных мнениях43:
D. 1.4.1 (Ulpianus libro primo institutionum) pr. Quod principi placuit, legis habet vigorem: utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat. 1. Quodcumque igitur imperator per epistulam et subscriptionem statuit vel cognoscens decrevit vel de plano interlocutus est vel edicto praecepit, legem esse constat. Haec sunt quas vulgo constitutiones appellamus.
И если в начале V в. кодификации обобщают право “такое, какое оно есть” (ius quod est), применяемое в практике и с извлеченными и обобщенными правилами per publicam utilitatem, то Феодосий ІІ в указывает связать сборник императорских конституций времен Константина и последующих периодов сос стабильными толкованиями в практике, объединение терминологии, обобщение основных теоретических принципов и норм44.Исполнение такой задачи к началу данной эпохи комиссиями, состоящие в основном из императорских служителей, пусть и самыми опытными юристами, является непосьлной ношей, более того есть и серьезные различия в законодательствах императоров Восточной и западной части империи45. Во время данной эпохи на передний план уже не стоит авторитет ученых, которые преподают право, и дают письменные толковательные мнения по конкретному делу. Очевидно, что собранное огромное количество литературы затрудняет исполнение императорского приказа, касающего обобщение и «актуализация» толковательной практики. В 438 году в Константинополе и в 439 году в Риме утверждена компиляция инераторских конституций, то есть позитивного права, несмотря на то, что некоторые конституции (рескрипты и эпистулы) имеют в основном толковательный характер. В конституциях Феодосия ІІ и Валентиниан ІІІ от 26 марта 429 г., когда ставятся цели кодификации и определяются задачи составителей46, решается, что будут действовать только включенные в кодекс конституции и только кодекс будет передан для преписи, распространения и использования всеми судами в обеих частях Империи. Считается, что это является первым шагом к концепции о стабильности и неизменности содержания кодификации, которая воспринята и расширена только столетие после Юстиниана.
Существуют множество исследований о сопоставке как способа составления, так и содержания, законодательной политики, приложние и значение Феодосиевого и Юстинианового кодекса47. К поставленной в 429 году задаче о кодификации iura (юриспруденции и практики) и leges (императорских конституций) подготовка шла столетие. Она является результатом трудов практикующих юристов, чьи имена остаются неизвестными, так как упоменаются только самые высшие сановники – юристы императорской кацелярии и императорского совета, правовые советники императора и магистры скринов, также и преподаватели Бейрутской и Константинопольской школы. Вероятнее всего, многочисленные группы работали под руководством номинированных комиссий по составлению Кодекса и Дигестов, чтобы успеть не только обобщить универсальное и непротиворечивое классической римской юриспруденции, и синхронизировать императорские конституции, создать системное разделение материи, номинация титулов, создание максимально объединенную терминологию, с необходимыми объяснениями и обязательными правилами и др. 48.
Вместе с этим Юстиниан указывает исполнение и одной третьей задачи – создание нового рационального учебного плана и обязательного учебника с основами права (Institutiones), которым бы завершить реформу права и правового образования. Начало единства между действующим правом и обучением будущих юристов поставлено с утверждением обязательного учебного плана в конституциях OMNEM от 16 декабря 533 г., с которой начинается создание Дигестов. Очевидно, что акцент. который поставлен на преподавании и познавании права 49, а это со своей стороны требует его стабильности и непротиворечивости, которая считается исполненной двумя основными частями компилации – Кодексом и Дигестами.
Особенно ясно политика стабильности в праве как основа государственности, выражена в начале известной конституции, адресованной к “молодежи, посвятивщей себя праву” – CUPIDAE LEGUM IUVENTUTI 50. С известным пафосом он указывает, что императорская власть основывается не только на силу оружия, но, в первую очередь, на законы, для лучшего управления государством и во время войнычтобы и во время войны, и во время мира. В качестве основной задачи императора, указано восстановление справедливости и строгое соблюдение законов51. В связи с этим он обращается к студентам по праву, которых призывает изучать и “обнять законы с отличительной страстью”, чтобы подготовиться к управлению государством в тех областях, которые им доверены52. Очевидно, что укрепление самочуствия, мотивации и воспитания будущих юристов в уважении и даже преклонии перед правом, также и создания ожиданий об императорской службе после окончания двух основных правовых школ – в Константинополе и в Бейруте..
Несомнено, компиляция Юстиниана, часто называемая и кодифицикация (ввиду негативного оттенка понятия компиляции в современных языках в значении собранных воедино элементов) представляет собой единный корпус, объединяющий позитивное право, толковательную и судебную практику и дидактический процесс53. Существует значительная дискуссия о том, в какой степени реализуется намерение императора установить таким образом неизменность и стабильность права на территории целой империи. Основным моментом является многократное толкование позиции Юстиниана в романистике запретить всякого рода комментарии и изменения в его кодификации после ее официальной публикации и вступления в силу всех ее трех частей. Это указано в § 12 Конституции, касающей составление Дигестов – Deo auctore 530 г. и в § 21 Конституции Tanta54, посредством которой они вступают в силу в 533 г. Запрет адресован к iuris peritеs, термин, которым называют “создающих право”, то есть юристов с iuspublice respondendi, обобщающих практику в regulаe iuris, и в других своих сочинениях, и посредством своих мнений обязуют судебную практику 55. Речь идет о значительных противоречиях между данными мнениями, которые преодолены компиляторами, прилагая для этого большие усилий, также упоминаются и множество сокращений и обобщений, которые отредактированы индивидуальной позицией и пр. Запрет относится как к действующи юристам, так и будующим, но допускается единственное изключение, касающее перевода Corpus’a на греческий язык и некоторых обобщенных в начале титулов, называемых пратитлами (впрочем, в 530 году они были под запретом, но резрешены компитяторами в 533 году, очевидно, после анализа их необходимости). В качестве плохого примера дана подмена комментариями правил в Edictum perpetuum. С мыслями о судьбе права, Юстиниан постановил, что каждое изменение в тексте какой бы то ни было части компиляции, будет наказываться как особо тяжкое преступление о фальшификации – crimen falsi и полное уничтожение написанных книг (falsitatis rei constituantur, volumina autem eorum omnimodo corrumpentur). В конце § 21 Конституции Tanta указано, что император является единственным создателем и толкователем, законов (…ex auctoritate augusta manifestetur, cui soli concessum est leges et condere et interpretari) и только к нему судьи могут обращаться в случае неясноты или противоречия практики56.
Данные тексты являются объектом различных толкований. С одной стороны, культ права, воспринимающееся как единство между публичными и частноправовыми правилами, а также и как монолитный корпус позитивного права и юриспруденции, декларирован многократно во вступительных конституциях трех частей компиляции. В законодательстве Юстиниана после 533 г.57 реализуется его указанная эксклюзивная роль законодателя и толкователя права. Вместе с этим поставлен вопрос: запрещает ли император законотворчество. Некоторые авторы считают, что речь идет не только об отдельных сочинениях, сколько о комментариях, изменениях, дополнениях(indices) или использовании греческих терминов в самом тексте или сбоку в трех частях компиляции, разумеется, с благородными намерениями помочь практике58. Основной аргумент следует из техники распространения книг с правовым содержанием в VІ в., когда техника переписывания в большинстве случаев может привести к подобной путанице и несоответствиям. С целью узаконить оригинальность текста, который будет распространяться в значительном объеме, с целью быть на расположении судей и администраторов, Юстиниан вводит данные строгие правила. Данный тезис не является communis opinio, ибо со следующей эпохи сохранены сведения о множестве комментариев и самостоятельных сочинениях, что не оказывает серьезного влияния на сохранении оригинального содержания компиляции.