Право. Порядок. Ценности

Догматический метод и мифы юридического позитивизма

Жуков Вячеслав Николаевич

профессор кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ имени М. В. Ломоносова, доктор юридических наук, доктор философских наук

Догматический метод – главный для отраслевой юридической науки (догматической юриспруденции). Его главенствующая роль определяется природой права, а именно тем, что право является регулятором общественных отношений. Можно сколько угодно дискутировать о природе права, пытаясь отыскать ее в сознании, психологии или материальных отношениях, но ценность права определяется одним – его способностью регулировать общественные отношения. Прикладная сторона права – важнейшая. Если предположить невозможную вещь, что право утрачивает свою регулятивную функцию, его ценность снижается до нуля, и интерес к нему (практический и научный) полностью исчезает. Чтобы право работало, его нормы должны быть обращены к практике и сформулированы таким образом, чтобы адекватно отражать стандарты массового социального поведения. Если этого не случается, право не просто лишается своей ценности, оно перестает быть правом, т. е. утрачивает свою природу. Глубоко прав Р. Иеринг, утверждавший, что “техническое несовершенство права не есть лишь частичное несовершенство, не есть пренебрежение отдельной стороной права. Техническое несовершенство представляет собою несовершенство всего права, недостаток, тормозящий право и мешающий ему в осуществлении всех его целей и задач”1. Формализм права – не просто один из его признаков, формализм выражает его существо. Сформулировать норму так, чтобы она работала, это значит выразить природу права и его функциональное назначение.

Если оставить в стороне нюансы и оттенки в понимании догматического метода, то его суть сводится к тому, чтобы максимально формализовать социально значимое поведение, отразить его в системе норм и с их помощью осуществить регулирование общественных отношений. Чем тоньше, точнее и гибче будет сформулирована норма, тем эффективнее будет правовое регулирование. Догматический метод формируется в ходе практики, когда общество и власть методом проб и ошибок формулируют нормы права. Позднее он берется на вооружение наукой, предопределяя специфику последней. Еще классики юридической мысли XIX – начала XX в. указывали, что предметом исследования отраслевой юридической науки является позитивное право. При помощи догматического метода устанавливаются действующие нормы права, особенности их конструирования и взаимосвязи, выявляется внутренняя логика структуры позитивного права, выводятся общие принципы его организации. После того как юридическая наука создаст модель действующего позитивного права, свободного от противоречий и других недостатков, данная модель предлагается государству в качестве инструмента создания более эффективного и действенного права. Г. Ф. Шершеневич подчеркивает, что при использовании догматического метода “наука не создает новых правил, а только извлекает их из законодательного материала, придавая им свою обработку”2. Иначе говоря, догму права создает практика, а не наука, последняя ее лишь анализирует, систематизирует и совершенствует. Данная последовательность действий указывает на тот факт, что юридическая наука идет за практикой, опирается на практику и не мыслима без практики. Юридическая наука опережает практику только в том отношении, что, выявив логику позитивного права, предлагает проводить ее в жизнь более последовательно и организованно. Своей собственной инициативы, обособленной от практики, у догматической юриспруденции нет и быть не может. Догматический метод фиксирует глубоко инерционное положение отраслевой юридической науки, ее органическую неспособность выходить на какие-либо новые горизонты исследовательской деятельности.

Здесь встает вопрос о познавательных возможностях догматического метода. Можно ли вообще говорить о догматическом методе как методе познания? Как верно заметил Иеринг, “юридический метод не является чем-то извне занесенным в право, а напротив, требуемым с внутренней необходимостью самим же правом единственным способом верного практического овладения им”3. Юридическая наука, настаивал он, должна быть и искусством4. Иными словами, отраслевая юридическая наука ставит своей главной целью разработку на основе позитивного права такой догматики, которая способна привести к созданию эффективного права. В данном контексте вся отраслевая юридическая наука предстает не более как юридическая техника в самом широком смысле этого термина. Иеринг, например, понимал под юридической техникой две вещи: способ формальной обработки права и механизм его реализации5. Как представляется, это и есть основное содержание отраслевой юридической науки. В данном случае догматический метод – это не столько метод познания, сколько способ обработки позитивного права. Да, познавательный аспект здесь, конечно, присутствует (ведь нормы позитивного права надо установить, описать, классифицировать, выявить принципы их организации), но он оказывается подчиненным главной задаче – технической переработке позитивного права с целью повышения его эффективности. Познавательный и практический аспекты юридической техники настолько тесно связаны, что представляются почти тождественными, но с креном в сторону практики. Догматический метод есть метод познания во вторую очередь, а в первую – это способ практической, технической организации позитивного права. Догматический метод, а вместе с ним и вся отраслевая юридическая наука демонстрируют тот факт, что догматическая юриспруденция в первую очередь – искусство и только во вторую – наука. Ведь от юридической науки требуется в конечном счете не демонстрация познавательных возможностей и интеллектуальной высоты, а принесение практической пользы в деле создания эффективного права.

Догматический метод связан с философией права, но данная связь зависит от специфики школ и направлений. Философско-правовые концепции, опирающиеся на идеализм и религию, на умозрительные метафизические конструкции, используют догму права в минимальной степени. Для такого рода философии важно отличать право от любых других социальных регуляторов, и этим влияние догматического метода ограничивается. Философу-метафизику достаточно находиться на уровне обыденного сознания, понимая ту простую вещь, что право есть норма, за нарушение которой карает государство. Философ-метафизик может создавать грандиозные политико-правовые конструкции, уходя далеко в область абстрактной мысли, но данные конструкции всегда у него противостоят грозной эмпирической реальности – позитивному праву. Философия права, ориентирующаяся на позитивизм, нуждается в догматическом методе в гораздо большей степени, особенно когда речь идет о таком специфическим направлении, как юридический позитивизм. В данном случае философия права, как правило, полностью исключает из себя мировоззренческий компонент и обращается к догме праве как к единственному предмету своего исследования. Термин «философия» используется здесь в основном в духе О. Конта, как сумма позитивных знаний о действующем праве. Н. М. Коркунов и Г. Ф. Шершеневич называли такую философию права теорией права, подчеркивая тем самым ее антиметафизический, строго научный характер. В XIX–XX вв. направление в теоретической юриспруденции, ставящей своей целью дать обобщенный анализ юридической догматики, получило название аналитической философии права (Дж. Остин, К. Бергбом, П. Лабанд, Г. Кельзен, Г. Л. А. Харт и др.).

Юридический позитивизм (аналитическая философия) – направление неоднородное и по-разному толкуемое. Хотя разброс мнений и широк, большинство сходятся в том, что юридико-позитивистские исследования обращены к юридической догме. Вместе с тем в нашей литературе сложилась целая традиция понимания юридического позитивизма, содержащая недоразумения и грубые ошибки, вызванные академической групповщиной, идеологической зашоренностью, а то и просто юридической и философской неграмотностью. Вокруг юридического позитивизма сложилась своего рода мифология, которую необходимо развенчивать.

Миф первый: главный классификационный признак юридического позитивизма – признание тезиса, что право есть воля суверена.

Действительно, для родоначальников юридического позитивизма (Т. Гоббс, И. Бентам, Дж. Остин) право сводится к позитивному праву и в этом качестве представляет собой приказ государства. Данная посылка является исходной, своего рода аксиомой для любого, исследующего юридическую догму. Догма права – это факт реальности, состоящий в признании суверенитета власти, ее надзаконного характера. Суверенитет государства, по Ж. Бодену, проявляет себя в способности принять, изменить и отменить закон. Отраслевик или теоретик права, исследующий юридическую догму, осознанно или неосознанно всегда исходит из посылки, что норма позитивного права установлена властью. Вместе с тем признание факта, что позитивное право – приказ власти, мы находим не только в юридическом позитивизме. Данный тезис универсален, марксист, социолог права или экзистенциалист вполне могут повторить то же самое. Более того, этатистское понимание права характерно для обыденного массового сознания, это проявление здравого смысла, в известном смысле банальность, доступная любому профану. На такой исходной посылке большой теории не создашь, да никто этого особенно и не делает. Типичный юридический позитивист XIX–XX вв. занимается не обоснованием зависимости права от государства, а догматическим исследованием политико-правовых явлений. Главное в юридическом позитивизме – не исходная этатистская посылка (право – приказ власти), а метод исследования. Юридико-позитивистская платформа предполагает создание модели общественных отношений на основе применения догматического метода. Цель теоретика-догматика состоит в том, чтобы показать формально-логический срез социальных институтов, ценностей и принципов, входящих в сферу правового регулирования. Поскольку позитивное право – область должного, конечный результат исследования юридического позитивиста – создание умозрительной системы, где мир человеческих отношений представлен в формальном, абстрактном, логически не противоречивом виде. Так, основоположники баденской школы неокантианства (В. Виндельбанд, Г. Риккерт) в основу классификации наук положили именно метод исследования: генерализирующий (поиск законов) для наук о природе и индивидуализирующий (описательный) для наук о культуре. Казалось бы, предмет может быть один и тот же – человеческое общество, но социология (генерализирующая наука) нацелена на отыскание в нем законов, а история (индивидуализирующая наука) описывает его конкретно-исторические явления и этапы.

Миф второй: догматический метод вырабатывается общей теорией права (в форме юридического позитивизма) и привносится затем в отраслевую юридическую науку, общая теория права (юридический позитивизм) является теоретико-методологической основой для отраслевых юридических наук и юридической науки в целом.

Данный миф, прочно укоренившийся в наших учебниках по теории государства и права, появляется в эпоху становления марксистско-ленинской общей теории государства и права. После известного Совещания 1938 г., когда А. Я. Вышинский дал “единственно верные” формулировки права, общая теория права официально назначалась главной по разряду юридических наук. Ее главенство мыслилось в основном в том, чтобы переводить марксистские догмы на язык юридической науки, вводя ее в идеологически правильное русло. По ходу дела была использована и общеюридическая догматика, разработанная еще дореволюционными юристами с целью создания общей теории права. Таким образом, советская теория права, включала в себя два компонента – идеологический и догматический, где первый был основным, второй – добавочным. Так задумывалось и так во многом претворилось в жизнь. В послесталинское время догматический компонент набирает вес, что нашло свое отражение и в учебниках. Общая теория права представляется как базовая дисциплина, призванная разработать понятийный аппарат и специальную юридическую методологию, в которой, как объясняли авторы учебников, остро нуждается отраслевая юридическая наука. Идеологическая функция теоретико-правовой науки оставалась, но главенство последней уже обосновывалось и с той точки зрения, что общая теория права – теоретико-методологическая база отраслевой юридической науки. После падения советской власти теоретико-правовая наука теряет свое главенство по части держателя марксистской истины, на первый план выходит собственно научный компонент. Казалось бы, теперь ничто не мешало общей теории права, освобожденной от диктата марксистской идеологии, проявить свое подлинное доминирование в юридической науке, но жизнь взяла свое. Без идеологической подпорки общая теория права резко потеряла свой академический вес и стала тем, чем она и была в дореволюционный период: скромной попыткой выработать догму, общезначимую для всех юридических наук. Тем не менее наши теоретики права продолжали писать: «Научные данные, вырабатываемые аналитической юриспруденцией и сводимые воедино общей теорией права, – не только первичная, но и базовая, фундаментальная основа всего комплекса юридических знаний, не имеющая альтернативы. Общая теория права сосредоточивает тот исходный и специфический для всего правоведения материал и ориентиры практической и научной значимости, которые являются начальной данностью и не имеющим замены “строительным материалом” для всего правоведения и без которых юридическая наука теряет свою специфику как особая и самостоятельная область человеческих знаний»6.

Сторонникам изложенной позиции следовало бы знать, что догматический метод и сама юридическая догма создавались задолго до возникновения общей теории права и аналитической юриспруденции (юридического позитивизма). Юридический позитивизм возникает во вторую четверть XIX в. (Дж. Остин) и оформляется в развернутую теорию в последней трети XIX – начале XX в. В этот же период возникает общая теория права, призванная преодолеть недостатки энциклопедии права и философии права. Она создавалась по преимуществу немецкими и русскими юристами в качестве комплексной общетеоретической и методологической дисциплины, включавшей в себя, как минимум, четыре компонента: исторический, социологический, философский и догматический. Общетеоретическая догматика создавалась на основе общей части отраслевых юридических наук с целью выработать единый понятийный аппарат и унифицировать подходы к общим проблемам. В отличие от общей теории права, появившейся чуть более 100 лет назад, догматический метод формируется в ходе практики еще в Древнем мире (особенно в Древнем Риме), а в эпоху средневековья благодаря глоссаторам и постглоссаторам постепенно становится достоянием юридической науки континентальной Европы. В период средневековья догма римского права творчески перерабатывалась под феодальные отношения, позднее – под буржуазные7. Рецепция римского права продолжалась несколько веков. На протяжении всего этого времени ее основой был догматический метод. Магистральное направление процесса рецепции – гражданское право, интенсивно разрабатывалась также догма уголовного, государственного, административного и процессуального права. Таким образом, догматический метод имманентно присущ отраслевой юридической науке, изначально ею востребован, выступает ее главным инструментом, без него догматическая юриспруденция утрачивает свои специфические свойства. Догматический метод и теория отраслевой науки представляют собой органическое единство. Когда юристы-отраслевики, юристы-философы и юристы-социологи прилагали усилия (каждый со своей стороны) в деле создания общей теории права, отраслевая юридическая наука уже существовала в разработанном, зрелом виде. Догматический метод переносится из отраслевой юридической науки в общую теорию права, но никак не наоборот. Отраслевик-догматик, стремящийся, опираясь на материал своей науки, выйти за ее пределы и перейти в сферу общей теории права, начинает применять догматический метод к гораздо более широкому кругу вопросов, чем принято в данной отрасли. Так это было с Шершеневичем. Кельзен и Харт, напротив, сразу стали заниматься общей теорией права, что в целом характерно для XX столетия (естественное следствие дифференциации наук). Отраслевику-догматику незачем обращаться к общей теории права, если он сосредоточен на своих, специфических для данной отрасли вопросах. Каждая классическая отрасль юридической науки (особенно гражданское право) имеет свой понятийный аппарат, свой методологический инструментарий, свои традиции, свою научную литературу. Отраслевая юридическая наука ничем не обязана ни юридическому позитивизму, ни общей теории права, тогда как обратного утверждения сделать никак нельзя. Теоретико-правовая наука и юридический позитивизм как ее разновидность и составная часть, напротив, опираются на материал отраслевой науки, используют ее понятийный аппарат и разработанный ею догматический метод.