Взыскание убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства

2. Работа экономиста в делах об убытках

2.1. Нормативные особенности расчета

В своей основе определение того, какая цена сложилась бы на рынке в случае отсутствия нарушения, является одной из стандартных задач, которые должен уметь решать экономист.

В авторитетной статье «Методология позитивной экономической науки» Милтон Фридман[8], впоследствии (1976 г.) нобелевский лауреат по экономике, писал: «Экономическая теория как позитивная наука представляет собой совокупность принимаемых на основе эмпирической проверки обобщений экономических явлений, которые можно использовать для предсказания последствий изменения обстоятельств». В контексте дел об оценке убытков нужно понимать, что «предсказания» могут касаться не наступивших событий не только будущего, но и прошлого, а «изменением обстоятельств» может быть и нарушение антимонопольного законодательства. В первую очередь, экономисту следует иметь в виду, что статьи 6 и 7 Закона о защите конкуренции устанавливают два конкретных метода, при помощи которых определяется тот факт, что сложившаяся на рынке цена не является «справедливой»:

• затратный метод, подразумевающий определение «суммы необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли»;

• метод сопоставимых рынков, подразумевающий определение «цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование».

При этом применительно к финансовым услугам Законом о защите конкуренции в пунктах 12 части 1 статьи 4 методы не детализированы: характер «необоснованно высокой» или «низкой» определяются за счет сравнения с «конкурентной» ценой, способ определения которой в законе четко не предписан.

Наряду со знанием Закона о защите конкуренции» следует также иметь в виду методические документы, утвержденные ФАС России. Эти материалы не являются нормативными правовыми актами, однако обладают авторитетом в интерпретации закона. К таким документам следует отнести:

• Разъяснение № 1 Президиума ФАС России от 10.02.2016 «Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара»;

• Принципы экономического анализа практик ценообразования на предмет их соответствия Закону о защите конкуренции[9];

• Разъяснение № 11 Президиума ФАС России от 11.10.2017 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства»;

• Приказ ФАС России от 24.08.2012 № 548 «Об утверждении Методики определения необоснованно высокой и необоснованно низкой цены услуги кредитной организации».

Кроме того, следует иметь в виду, что используемые в антимонопольном правоприменении экономические методы применяются и в других сферах правоприменительной практики. Исходя из этого, следует обратить внимание на то, что, во-первых, затратный метод также описан в статье 105.11 НК РФ и в пункте 18 Федерального стандарта оценки № 1 «Общие понятие оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки», утв. Приказом Минэкономразвития России от 20.05.2015 № 297, а, во-вторых, «метод сопоставимых рынков» близок к описанному в статье 105.9 НК РФ «методу сопоставимых рыночных цен» и является вариантом описанного в пункте 12 Федерального стандарта оценки № 1 «Общие понятие оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки» «сравнительного подхода».

2.2. Особенности аудитории

Зачастую расчеты, которые делает экономист, предназначены исключительно для чтения его коллегами, т. е. людьми с определенным уровнем подготовки в сфере экономики.

Между тем участники судебного заседания, как правило, принадлежат к другой профессии и экономической подготовки зачастую лишены. Это требует от экономиста делать описание расчета исходя из предположения об обращении к «широкой аудитории», не имеющей экономических познаний.

В этой связи стоит отметить, что экономисты исходят из того, что одинаковые денежные суммы, которые относятся к разным периодам времени неравнозначны, и что перед сопоставлением сумм денег, которые относятся к разным периодам, следует проводить соответствующую корректировку, дисконтирование. Между тем участники процессов зачастую не делают эту корректировку, а могут ее и оспаривать. В обоих случаях экономисту понадобится представить доказательства, что их взгляды опираются на профессиональную литературу.

Разговор об аудитории завершим ссылками на два источника, которые могут помочь сделать тексты более ясными:

• Русский перевод принятых в ЕС «Лучших практик Главной дирекции по вопросам конкуренции, касающихся подачи отчетов и сбора данных»[10], который в отсутствие аналогичного российского документа может дать хорошие идеи по составлению отчетов;

• Электронный сервис оценки читабельности текста[11], который может помочь разрешить сомнение относительно того, подходит ли описание расчета для широкой аудитории.

3. Практика расчета убытков

3.1. Предварительный анализ – метод визуализации

В силу масштабов дела, объемности или сложности необходимых расчетов определение величины убытков зачастую предпочтительно делать экономистам. Однако и в этих случаях участвующему в деле юристу уже на начальном этапе рассмотрения дела предпочтительно знать, каковы возможности экономического анализа применительно к рассматриваемым делам. Это поможет и сформулировать задание экономисту, и обсудить результаты его работы.

Первый метод, которым рекомендуется воспользоваться любому, кто приступает к делу об оценке убытков, будь то юрист или экономист, это метод визуализации – изображению на графике динамики цен как до, так и после предполагаемого нарушения, причем таким, чтобы были ясны границы между периодами «до» и «после».

В силу широкого использования Excel и других табличных редакторов метод визуализации относится к настолько простым и общедоступным, что зачастую не воспринимается как особый «метод». Тем не менее, это относительно строгая процедура, которая способна существенно прояснить происходящее с ценами и пропуск которой может сделать нерелевантными более сложные процедуры анализа.

Визуальный анализ закономерностей, которые наблюдались в поведении цен до предполагаемого нарушения, может прояснить:

• наличие тренда – цены могут быть в целом постоянными, расти или падать;

• стабильность цен – цены при любом тренде могут быть как относительно постоянными, так и подверженными значительным колебаниям, причины которых в дальнейшем может понадобиться выяснить;

• сезонность – колебания цен могут быть подвержены календарной логике, например, влиянию сезона или праздников, которую впоследствии понадобится учесть в расчетах.

Использование этого простого метода может предотвратить такие ошибки как определение искомой конкурентной цены на основе цены прошлого месяца в ситуации, когда более корректно сравнение с аналогичным месяцем прошлого года, или прогноз повышения цены на уровне среднего роста цен, тогда как до предполагаемого нарушения цена товара последовательно снижалась.

Визуализация также может быть полезна для сравнения цены на товар в конкретный момент времени. В частности, в контексте метода сопоставимых рынков полезно сравнить цену на товар в регионе предполагаемого нарушения с его же ценой на других территориях в России или за ее пределами. Это позволит получить первое представление о том, является ли цена по обычным меркам высокой или низкой.

3.2. Сопоставительный метод

Сопоставительный метод предполагает сравнение цены на рынке, который затронут предполагаемым нарушением, с ценами на рынках, которые не были затронуты. В качестве эталона для сравнения могут использоваться цены на (1) том же самом рынке, но до нарушения (анализ «до и после»), (2) цены на другом рынке, или (3) оба этих эталона одновременно.

Логика сопоставительного метода близка к логике клинических испытаний лекарств.

С одной стороны, чтобы понять действенность лекарства, полезно знать, как изменилось состояние больных после начала приема лекарства («до и после»).

С другой стороны, состояние больных может меняться и по причинам не связанным с приемом лекарств, а потому наряду с «экспериментальной группой», получающейся новое лекарство, принято для сравнения создавать контрольную группу, которая получает плацебо или традиционное лекарство.

В случае расчета убытков на основе сопоставительного метода аналогом «контрольной группы» будет «сопоставимый рынок». При его выборе следует руководствоваться следующими соображениями.

Во-первых, учесть, что статья 6 Закона о защите конкуренции, касающаяся идентификации монопольно-высоких цен, считает сопоставимым рынок, который для исследуемого является «сопоставимым по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование». Таким образом, по крайней мере применительно к расчету монопольно-высоких цен указан список релевантных для сопоставимости факторов. Список этот факторов выглядит закрытым, но в действительности таким не является, например, «условия обращения товара» отсылают ко множеству заранее не определенных факторов, влияющих на покупку-продажу товара.

Во-вторых, перечисляя релевантные для сопоставимости факторы, закон не указывает, какое именно сходство между двумя рынками достаточно для установления сопоставимости. Очевидно, что между двумя рынками всегда будет определенное различие, и, следовательно, придется решать, является ли различие значимым с практической точки зрения.

Экономико-статистический анализ позволяет снизить определенность в этом вопросе. С одной стороны, он может, опираясь на показатели конкретных исследуемых рынков, показать, какие из перечисленных в законе факторов в принципе влияют на искомый показатель, цену. Если фактор не влияет на цену, то его различие между сравниваемыми рынками не влияет на их сопоставимость.

С другой стороны, экономико-статический анализ позволяет проверить, были ли связаны цены на сравниваемых рынках до предполагаемого нарушения. Если цены не были связаны до даты нарушения, не следует предполагать, что они должны были быть связаны и далее при отсутствии нарушения. Обратим внимание на то, что связь не подразумевает непременно равенство. Часы в Токио и в Москве показывают разное время, однако, глядя на одни часы, всегда можно узнать, какое время должно быть на других часах. Идеально сопоставимые рынки должны быть похожи на такие часы.

В-третьих, при наличии нескольких сопоставимых рынков следует на основе экономических соображений отобрать наиболее удачный образец для сравнения. Для сравнения с ценой в исследуемом регионе следует подбирать регионы, где цена типична для регионов с подобными характеристиками, а не является минимальной или максимальной. Иными словами, сравнения должны быть объективными.

3.3. Эконометрический анализ в рамках сопоставительного метода

При выборе между различными вариантами исполнения требований сопоставительного метода следует рассмотреть возможность проведения эконометрического анализа.

Эконометрикой называется «применение статистических техник и выводов к наблюдаемым данным, чтобы оценивать экономические теории и их приложения»[12].

В контексте использования сопоставительного метода эконометрика (для определенности будем говорить про популярный «метод наименьших квадратов») дает следующие возможности:

• Проверять предположения о связи между различными показателями. Этой цели служит показатель т. н. «статистической значимости», p-value, который принимает значения от 0 до 1. Как правило, между показателями признается связь, если этот показатель меньше 0,1. Это означает, что вероятность признания связи показателей там, где ее на самом деле нет, не превышает 10 %.

• Оценивать характер (направление и масштабы) зависимости одних показателей от других. Коэффициенты в уравнении регрессии показывают, как именно изменится предсказываемый показатель при изменении одного из объясняющих его показателей (зачастую в качестве объясняющих показателей используются только те, которые доказали свою статистическую значимость, т. е. такие, в отношении которых p-value меньше 0,1).

• Определять степень, в какой изменения моделируемого показателя можно объяснить за счет изменений в объясняющих показателях. Это измеряется показателем R2, который принимает значения от 0 до 1. Чем в большей мере объясняющие переменные могут объяснить колебание объясняющих, тем ближе R2 к 1.

Кроме того, метод позволяет прояснить является ли «степень достоверности» полученного результата, ожидаемой при отсутствии нарушения цены, «разумной». Эконометрические методы позволяют давать не только оценку наиболее вероятной цены, но и диапазона, в котором она находится с искомой степенью вероятности. Приведем близкую аналогию: результатом опроса общественного мнения о доверии к политику является не только наиболее вероятное значение уровня его истинной поддержки, но и «статистическая погрешность», которая указывает на интервал, в который, скорее всего, попадает истинное значение. Чем более узким является этот интервал, тем более точной следует считать полученную оценку.

К достоинствам этого метода относится то, что он открыт для учета любого потенциально релевантного и измеряемого фактора. Если возникнет предположение, что список использованных при сравнении рынков показателей не полон, существует возможность проверить, действительно ли тот или иной фактор значим с точки зрения результата – ожидаемой цены.

3.4. Затратный метод

Затратный метод определения конкурентной цены товара предполагает вычисление «суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли». Таким образом, в расчете участвует два равноправных элемента, расходы и прибыль.

Применительно к прибыли в качестве отправной точки анализа можно исходить из «среднеотраслевого показателя рентабельности» как ориентира необходимости[13]. Однако эта, достаточно приближенная, оценка впоследствии должна быть улучшена за счет полного учета специфических факторов, характерных для исследуемого случая и исследуемого хозяйствующего субъекта. Аналогичный подход можно рекомендовать и в отношении расходов: фактические расходы должны браться за основу только в первом приближении, после чего необходимо исследовать, правомерно ли, с экономической точки зрения, приравнивать их к необходимым расходам[14].

3.5. Эффект переноса издержек

Вычисление убытков от покупки единицы товара при покупке его по слишком высокой цене не сводится к сравнению фактической высокой цены с более низкой конкурентной. Во многих случаях приобретатель товара, если он не покупает его для собственных нужд, в ответ на повышение закупочной цены поднимает и цену на свой товар (это называется «эффектом переноса издержек»), что предоставляет ему определенную компенсацию повышения закупочной цены. Расчет убытков будет неполным без определения величины этой компенсации.

Вопрос о переносе издержек был одним из ключевых вопросов при рассмотрении арбитражного дела № А46-9296/2015. В рамках этого дела ООО «А» обратилось в арбитражный суд с заявлением о взыскании с ОАО «Г» и ОАО «Г-О» 531 млн руб. убытков (впоследствии сумма была увеличена до 692 млн руб.) в связи с завышением ответчиками цены на бензины и дизельное топливо, которые продавались бензозаправкам.

Истец опирался на решения антимонопольной службы, которые содержали выводы о необоснованном завышении цен по сравнению с некоторыми эталонами, и эти выводы впоследствии были поддержаны судами. Расчет истца был основан на сравнении фактических завышенных цен с эталоными, воспроизводя описанные в решениях антимонопольного органа методы установления завышения, и перемножении этой разницы с объемами купленного товара.

Отказывая в удовлетворении иска, суд обратил внимание, во-первых, на то, что завышения цены, о которых шла речь в решениях антимонопольного органа, носили не абсолютный характер, а относительный, т. е. в сравнении с некоторой ценой, обоснованность которой антимонопольный орган не рассматривал. Истец необоснованно считал, что устранение нарушения в виде необоснованного различия цен предполагает понижение более высокой цены до минимальной.

Во-вторых, бензозаправки перепродавали топливо «по цене, включающей цену, по которой оно было получено» от ответчиков, что «указывает на значительное завышение предъявленных к взысканию убытков, если таковые от действий ответчиков и возникли». Иными словами, при расчете убытков требовалось определить и эффект переноса издержек.

Комментарий эксперта

Юлия Абакумова – Начальник судебного отдела Правового управления ФАС России

Разъяснение Президиума ФАС России № 6 «Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства», а также Разъяснение Президиума ФАС России № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства» содержат фактический состав, который входит в предмет доказывания по искам о взыскании убытков, а именно: 1) факт нарушения антимонопольного законодательства; 2) факт наличия убытков (включая их размер); 3) причинно-следственная связь между наличием нарушения антимонопольного законодательства и причиненными убытками.

В пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что факт нарушения антимонопольного законодательства устанавливается вступившим в силу решением комиссии антимонопольного органа.

Вместе с тем наличие решения антимонопольного органа, подтверждающего факт нарушения антимонопольного законодательства, не является обязательным требованием для удовлетворения иска о взыскании убытков (см. в том числе пункт 1.2.1 Разъяснения Президиума ФАС России № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства»).

Примерами удовлетворения исков о взыскании убытков, причиненных злоупотреблением доминирующим положением, как при наличии решения антимонопольного органа, так и без него являются, в частности, дела № А40-14800/2014 и № А40-17761/2016.

Оба указанных судебных дела были рассмотрены по искам ЗАО «Б» к компании «T» о взыскании убытков (в первом случае в размере 408 375 000 руб., а во втором – 876 026 106,39 руб.).

Необходимо отметить, что обстоятельства двух названных дел были похожи, по большей части доказательства использовались одни и те же.

Как в первом, так и во втором деле судами установлено, что 28.10.2010 ЗАО «Б» и Компания «Т» заключили соглашение, названное ими рамочным соглашением, в отношении фармацевтического продукта, его купли-продажи, хранения, вторичной упаковки, продвижения, маркетинга, продажи, распространения на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1.4.12, 15.1 соглашение вступало в силу 31.08.2010 и действовало в течение 5 лет.

В пункте 3.1 соглашения предусматривалось, что оно служит основой сделки между сторонами по продаже Компанией «Т» ЗАО «Б» фармацевтического продукта, по его хранению, вторичной упаковке, продвижению и распространению готового продукта (упакованного, завершенного, готового к продаже в Российской Федерации); данное соглашение будет дополнено подписанием время от времени дополнительных соглашений между сторонами; покупка ЗАО «Б» названного продукта осуществляется путем размещения заказов на покупку в соответствии с приложением к соглашению; в заказе отмечается полное окончательное количество продукта, который Компания «Т» поставляет в соответствии с соглашением.

Стороны договорились считать существенным условие о том, что ЗАО «Б» берет на себя обязательство по покупке продукта для распространения в Российской Федерации исключительно от Компании «Т» и ЗАО «Б» соглашается на то, что Компания «Т» является единственным поставщиком продукта. Согласно пункту 16.2.2 соглашения от 28.10.2010 за ЗАО «Б» признается «право на любую компенсацию или возмещение ущерба» в случае нарушения условий соглашения Компанией «Т».

После направления каждой заявки ЗАО «Б» принимало участие в аукционах на право заключения государственных контрактов на поставку фармацевтического продукта. По условиям соглашения ЗАО «Б» обязано «сделать все от нее зависящее, чтобы участвовать в тендерах, аукционах и заказах, размещаемых время от времени заказчиками…».

С ноября 2010 г. по 2012 г. на основании заявок ЗАО «Б» стороны подписали договоры на поставку фармацевтического продукта в первичной (нефасованной) упаковке. ЗАО «Б» приняло участие в аукционах на право заключения государственных контрактов на поставку названного продукта, по результатам которых Министерство здравоохранения Российской Федерации заключило с ним государственные контракты на поставку для государственных нужд упакованного ЗАО «Б» для потребительских нужд фармацевтического продукта.

Кроме того, ЗАО «Б» и Компания «Т» подписали три соглашения, по условиям которых в связи с заключением соглашения и в целях увеличения объема продаж фармацевтического продукта на территории Российской Федерации Компания «Т» обязалась выплатить ЗАО «Б» объемные бонусы в размере 16,39 %, 16,5 % и 16,5 % соответственно от общей суммы счетов, выставленных Компанией «Т» ЗАО «Б» по каждому из договоров за фармацевтический продукт, поставленный для государственных нужд в соответствующем году, за вычетом налога на добавленную стоимость (если таковой налагается законом).

По результатам реализации фармацевтического продукта по названным контрактам ЗАО «Б» в соответствии с бонусными соглашениями получило доход (бонусы) в размере 16,39 %, 16,5 % и 16,5 % соответственно от суммы контрактов.

В рамках дела № А40-14800/2014 судами установлено, что ЗАО «Б» 22.04.2013 направило в адрес Компании «Т» проект договора (контракта) № 47, спецификацию № 1 (приложение № 2 к контракту № 47) и проект подтверждения (приложение № 4 к контракту № 47), заявку на поставку фармацевтического продукта для участия в предстоящем аукционе. Данные документы Компания «Т» получила, но не ответила на заявку о поставке препарата, как не ответила на последующие обращения ЗАО «Б», в связи с чем ЗАО «Б», подавшее документы на участие в объявленном 11.10.2013 аукционе на право заключения государственного контракта на поставку названного препарата, отозвало свою заявку на участие в аукционе, мотивировав это невозможностью исполнения государственного контракта и рисками включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в случае определения его в качестве победителя и неисполнения им условий контракта.

Победителем состоявшегося аукциона стал единственный его участник – дочерняя компания Компании «Т» – ООО «Т».

Компания «Т» (продавец) и ООО «Т» (покупатель) заключили договор на поставку фармацевтического продукта на сумму 2 475 000 000 руб.

Федеральная антимонопольная служба решением от 24.12.2013 по делу № 1-10-279/00-18-13 признала действия Компании «Т», выразившиеся в экономически и технологически необоснованном отказе в заключении с ЗАО «Б» договора на поставку фармацевтического препарата, нарушающими требования пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и выдала Компании «Т» предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства.

В решении Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства сделан вывод о том, что Компания «Т» предотвратила потенциальную конкуренцию, которая могла возникнуть в рамках проведения Минздравом России аукциона на поставку обозначенного лекарственного препарата между его дочерним предприятием ООО «Т», ЗАО «Б», ЗАО «Р», ООО «Ф». Для равного доступа к товару, обеспечения конкуренции на аукционе и снижения начальной (максимальной) цены контракта, Компания «Т» должна была подтвердить на отлагательных условиях (поставить препарат в случае победы на аукционе) всем обратившимся к нему хозяйствующим субъектам.

Суды, приняв во внимание, в том числе, нарушение Компанией «Т» требований Закона о защите конкуренции, установленное в решении Федеральной антимонопольной службы от 24.12.2013, законность которого подтверждена постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2014 по делу № А40-42997/2014, пришли к выводу об обоснованности требований ЗАО «Б». Суды исходили из того, что ЗАО «Б» доказало факт возникновения у него убытков в виде упущенной выгоды в указанном в иске размере ввиду нарушения Компанией «Т» рамочного соглашения и необоснованного отказа поставить ЗАО «Б» фармацевтический товар по его заявке, из-за чего оно не смогло принять участие в аукционе на право заключения государственного контракта. Суды взыскали убытки с Компании «Т».