Взыскание убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства

© Коллектив авторов, 2021

© ООО «Проспект», 2021

Информация о книге

Авторский коллектив:

Артемьев И. Ю., руководитель ФАС России, заслуженный экономист Российской Федерации; Абакумова Ю. И., начальник отдела судебной работы Правового управления ФАС России; Акимова И. В., член Ассоциации антимонопольных экспертов, адвокат, руководитель антимонопольной практики Адвокатского бюро BGP Litigation; Барчук Н. Д., юрист антимонопольного направления, Юридическая поддержка OOO «СИБУР» управляющая компания ПАО «СИБУР Холдинг»; Большакова А. Е., член Ассоциации антимонопольных экспертов, адвокат, юрист юридической фирмы ART DE LEX; Борисова Ю. Ю., старший юрист антимонопольной практики Адвокатского бюро BGP Litigation; Бочинин И. П., юрист антимонопольной и тарифной практик КА «Муранов, Черняков и партнеры»; Васин А. В., член Ассоциации антимонопольных экспертов, адвокат, старший юрист юридической фирмы White & Case LLC; Горшкова Е. А., член Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель антимонопольного направления и правового сопровождения функции GR, юридическая поддержка OOO «СИБУР» управляющая компания ПАО «СИБУР Холдинг»; Джиоева Л. С., консультант отдела правовой экспертизы Правового управления ФАС России; Жарский И. П., член Ассоциации антимонопольных экспертов, управляющий партнер экспертной группы VETA; Каменская Т. А., член Ассоциации антимонопольных экспертов, адвокат, управляющий партнер юридической компании «Каменская & партнёры»; Кобаненко М. А., член Ассоциации антимонопольных экспертов, адвокат, советник антимонопольной практики Адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»; Корниенко А. С., начальник отдела особо важных расследований Управления по борьбе с картелями ФАС России; Медведская И. Ю., член Ассоциации антимонопольных экспертов, адвокат, партнер Адвокатского бюро DS Law; Молчанов А. В., начальник Правового управления ФАС России; Москвитин О. А., член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, адвокат, партнер, руководитель антимонопольной и тарифной практик КА «Муранов, Черняков и партнеры»; Новиков В. В., член Ассоциации антимонопольных экспертов, экономист, старший научный сотрудник РАНХиГС, член Экспертного совета при Правительстве РФ; Пружанский В. Е., PhD, член Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер RBB Economics; Пузыревский С. А., к. ю. н., доцент, заместитель руководителя ФАС России, заведующий кафедрой конкурентного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА); Рего А. В., к. ю. н., председатель Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов; Хомяков А. Н., руководитель Башкортостанского УФАС России, ранее – заместитель начальника Правового управления ФАС России; Цембелев Д. С., юрист антимонопольной и тарифной практик КА «Муранов, Черняков и партнеры».

Ответственные редакторы:

Пузыревский С. А., к. ю. н., доцент, заместитель руководителя ФАС России, заведующий кафедрой конкурентного права Университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА);

Москвитин О. А., член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер, руководитель антимонопольной и тарифной практик КА «Муранов, Черняков и партнеры»;

Акимова И. В., член Ассоциации антимонопольных экспертов, адвокат, руководитель антимонопольной практики Адвокатского бюро BGP Litigation.

Всступительное слово И.Ю. Артемьева

Артемьев И.Ю.

Уважаемые коллеги!

Конкуренция является одной из важнейших конституционных основ российского государства. Развитие конкуренции определено указом Президента Российской Федерации от 21 декабря 2017 года «Об основных направлениях государственной политики по развитию конкуренции» в качестве приоритетного направления деятельности всех органов государственной власти и местного самоуправления.

К настоящему времени в нашей стране создано антимонопольное законодательство, которое отвечает всем мировым стандартам и обеспечивает пресечение и недопущение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Вместе с тем, защита прав и законных интересов участников экономических отношений может и должна быть обеспечена не только публичными механизмами, но и механизмами гражданско-правовыми, к которым, в первую очередь, следует отнести взыскание убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства.

ФАС России совместно с ведущими юристами и экономистами в сфере антимонопольного регулирования, объединенными в Ассоциацию антимонопольных экспертов, подготовила разъяснения, направленные на раскрытие основных подходов и методик расчета и взыскания убытков, вызванных ограничением конкуренции.

Активное развитие практики частных исков взыскания убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, должно, в совокупности с публичными механизмами ответственности, реализуемыми антимонопольным органом, обеспечить высокий уровень защиты конкуренции и предотвращения любых проявлений монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

С уважением,

И.Ю. Артемьев, руководитель ФАС России, заслуженный экономист Российской Федерации

Вступительное слово А.В. Рего

Рего А.В.

Дорогие коллеги!

В российской правовой системе за нарушения антимонопольного законодательства предусмотрена административная, уголовная и гражданско-правовая ответственность. Вместе с тем лица, которые в реальности сталкиваются с противоправными действиями в этой сфере, несмотря на наличие в Федеральном законе «О защите конкуренции» специальной нормы (часть 3 статьи 37), предусматривающей возможность восстанавливать свои права и взыскивать убытки в судебном порядке, предпочитают использовать публично-правовые меры защиты. В связи с чем это происходит?

Одна из причин – отсутствие до недавнего времени четких и понятных методик определения ущерба, причиненного в результате нарушения антимонопольного законодательства. Очевидно, что доказывание и оценка убытков в результате злоупотребления доминирующим положением, антиконкурентных соглашений, недобросовестной конкуренции или нарушений на торгах могут существенно отличаться. При этом и возможность взыскания неосновательного обогащения крайне редко используется как способ защиты пострадавших лиц.

Настоящая книга, подготовленная членами Ассоциации антимонопольных экспертов совместно с коллегами из ФАС России, представляет значимую попытку выделить такие особенности и дать практические рекомендации с учетом российской правоприменительной практики и зарубежного опыта, а также принимая во внимание Разъяснения Президиума Федеральной антимонопольной службы от 11.10.2017 № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства» и от 25.05.2016 № 6 «Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства».

Искренне надеюсь, что опыт исследования в данной сфере будет способствовать стимулированию в России активности частной защиты прав в антимонопольной сфере.

С уважением и признательностью авторскому коллективу,

А.В. Рего, председатель Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, кандидат юридических наук

Убытки от антимонопольных нарушений должны возмещаться – но справедливо и обоснованно для пострадавшего и виновного

Ирина Акимова – член Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель антимонопольной практики, адвокат Адвокатского бюро BGP Litigation

Олег Москвитин – член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, адвокат, партнер, руководитель антимонопольной и тарифной практик КА «Муранов, Черняков и партнеры»

«Небольшие убытки – это часть игры. Большие убытки могут выбить Вас из игры» – это высказывание одного из известных трейдеров[1] применимо и к некоторым ситуациям, которые могут сложиться на рынке в результате недобросовестных действий монополистов, конкурентов и контрагентов.

Меры антимонопольного реагирования, безусловно, призваны защищать товарные рынки от таких негативных экономических последствий. Тем не менее, в ряде случаев установленный законом размер административной ответственности, применяемый антимонопольным органом к нарушителям, не соразмерен фактическим негативным последствиям, наступившим в результате нарушения антимонопольного законодательства, а также сверхдоходам нарушителей от допущенных нарушений.

Так, например, в соответствии со статьей 14.33 КоАП РФ недобросовестная конкуренция, не связанная с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста до пятисот тысяч рублей.

В то же время действия по недобросовестной конкуренции, например, в форме дискредитации, могут самым серьезным образом препятствовать хозяйствующему субъекту в осуществлении предпринимательской деятельности и повлечь убытки в виде упущенной выгоды в размере, значительно большем, нежели указанная выше сумма административного штрафа.

Антимонопольное законодательство предусматривает, что лица, права и интересы которых ущемлены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд с исками о восстановлении прав и возмещении убытков, включая упущенную выгоду.

Однако, как мы видим на практике, данное средство правовой защиты не всегда активно используется компаниями, предпринимателями, гражданами, чьи права и интересы нарушены. На фоне многих тысяч ежегодно возбуждаемых антимонопольными органами дел (и речь только о выявленных деликтах, реальное число которых, соответственно, даже больше) о нарушениях, почти каждое из которых влечет имущественный вред для пострадавших, подаются в лучшем случае десятки исков о возмещении убытков.

Полагаем, это связано с тем, что доказывание как факта убытков, так и их размера и обоснование причинно-следственной связи между совершенным правонарушением и причиненными убытками зачастую вызывает существенные трудности – в отсутствие сложившейся практики и разъяснений.

Отсутствие таких практики и разъяснений негативно сказывается не только на существующих и потенциальных истцах, но и на ответчиках, поскольку создает риск взыскания с них необоснованно завышенных, излишних убытков, в том числе не имеющих связи с совершенным нарушением.

В этой связи ФАС России совместно с Ассоциацией антимонопольных экспертов были подготовлены разъяснения, направленные на привлечение внимания к вопросу взыскания убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства, и таким образом содействие дальнейшему развитию данного института.

Так, в мае 2016 года Президиумом ФАС России было принято Разъяснение № 6 Президиума ФАС России «Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 25.05.2016 № 7), которое указало на существующую проблему в правоприменительной практике в части взыскания убытков за нарушение антимонопольного законодательства и обозначило общие подходы к этим вопросам.

Впоследствии, в целях уточнения механизма расчета убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, в октябре 2017 года было принято также Разъяснение Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 11 «По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 11.10.2017 № 20), где были конкретизированы существующие методики и порядок расчета убытков.

Эти Разъяснения готовились более трех лет, проходили обсуждения с различными объединениями, органами власти и иными субъектами и учли международный опыт в данной области.

Так, по итогам длительных исследований Еврокомиссией был подготовлен Practical guide «Quantifying harm in actions for damages based on breaches of article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the EU»[2] (дословно – Практическое руководство по оценке ущерба в исках об убытках, причиненных нарушениями статей 101 или 102 Договора о функционировании ЕС; далее – Practical guide). Данный документ фактически объединяет в себе информацию о большинстве существующих методик определения убытков.

Согласно специальному Сообщению Еврокомиссии[3] Practical guide призван помогать судьям и сторонам спора, делая более доступной информацию о разновидностях ущерба, причиняемого нарушениями антимонопольного законодательства, и применимых методах оценки, расчета такого ущерба.

При этом Practical guide носит информативный характер и никоим образом не связывает национальные суды или стороны разбирательств в методах оценки убытков.

Важно отметить, что в ходе работы над данным документом Еврокомиссией были учтены мнения представителей профессионального сообщества, в том числе исследование, проведенное известным экспертным агентством при участии юристов и экономистов из различных юрисдикций. Это исследование представляло собой фундаментальный анализ, включающий подробное описание способов и методик оценки ущерба, а также практические нюансы, возникающие при их применении.

В результате итоговый вариант Practical guide получился тщательно проработанным, ориентированным на практическое применение документом, который, несмотря на свой рекомендательный характер, оказывает существенную помощь при разрешении споров по убыткам и применяется европейским бизнесом (и истцами, и ответчиками)[4].

В рамках изданных Разъяснений ФАС России указывает на доступность и возможность использования взыскания убытков как средства правовой защиты от монополистов и иных нарушителей, а также на примере ряда российских судебных дел и применимого иностранного опыта иллюстрирует методы доказывания и расчета убытков и обоснования причинно-следственной связи и возможности использования различных экономических методик при таких расчетах. Приведенные в Разъяснениях дела касаются различных составов правонарушений, ставших причиной возникновения убытков, что также доказывает возможность защитить гражданские права путем обращения в суд за взысканием убытков независимо от вида нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно данным Разъяснениям они обобщают большинство существующих методик определения убытков, сформированных по итогам исследования как российской правоприменительной практики, так и зарубежного опыта. Отдельного внимания заслуживают модельные примеры расчета убытков от различных нарушений и подробные пояснения по различным методикам их расчета с научным и практическим обоснованием.

Разъяснения адресованы антимонопольным органам, однако отсутствуют какие-либо препятствия для их использования хозяйствующими субъектами, специалистами и экспертами, судами.

Также стоит отметить, что описанные в Разъяснениях методики, как и в случае с Practical guide, не носят исчерпывающий характер. Подход к расчету и экономическому обоснованию наличия и размера причиненных убытков может избираться лицами, участвующими в деле, самостоятельно в каждом конкретном случае. Единственным условием является обоснованность любой примененной методики, в том числе исходя из обстоятельств конкретного спора и имеющейся у производящего расчет убытков лица информации.

Сложно переоценить значение указанных Разъяснений ФАС России для развития практики взыскания убытков, причиненных нарушениями антимонопольного законодательства. Об этом свидетельствует и то, что, рассматривая споры о взыскании убытков, причиненных антимонопольными правонарушениями, суды ссылаются при принятии решения на методики и механизмы расчетов, установленные Разъяснениями[5].

Вместе с тем и сегодня, спустя год после выпуска вторых, подробных Разъяснений, практика не так многообразна: лица, чьи права и интересы нарушены, все еще недостаточно активно пользуются возможностью взыскания убытков от антимонопольных нарушений.

Настоящая книга является попыткой специализирующихся на антимонопольном законодательстве и взыскании убытков юристов и экономистов, совместно со специалистами ФАС России обобщить имеющуюся правоприменительную практику и на конкретных примерах в формате case study показать особенности доказывания убытков, причиненных определенным антиконкурентным поведением (включая их размер), рассказать об экономических особенностях расчета убытков от различных нарушений.

Отдельно в книге рассматривается взыскание неосновательного обогащения как еще один способ защиты законных интересов лиц, пострадавших от нарушений антимонопольного законодательства, и особенности этого инструмента. На сегодняшний день этот вариант правовой защиты успешно зарекомендовал себя в ряде дел о возмещении потерь от антимонопольных нарушений и заслуживает не меньшего внимания, чем взыскание убытков.

Надеемся, что механизмы, описанные в книге с использованием практических примеров на основании существующих на сегодняшний день судебных дел, комментарии сотрудников ФАС России, юристов, экономистов помогут разобраться в сложных вопросах определения и доказывания убытков и способствовать более широкому применению данного средства правовой защиты на практике.

Как отмечалось выше, книга будет полезна как потенциальным истцам, так и компаниям, которые могут стать ответчиками в подобных спорах. Ведь, в конечном счете, задача подобных разъяснений и комментариев – добиться справедливого и обоснованного исхода споров об «антимонопольных убытках» или их мирного урегулирования с надлежащим возмещением имущественных потерь и без излишних взысканий и необоснованных исков и претензий.

Доказывание и оценка убытков, причиненных злоупотреблением доминирующим положением

Юлия Абакумова – Начальник судебного отдела Правового управления ФАС России

Ирина Акимова – член Ассоциации антимонопольных экспертов, адвокат, руководитель антимонопольной практики Адвокатского бюро BGP Litigation

Никита Барчук – юрист антимонопольного направления, Юридическая поддержка OOO «СИБУР» управляющая компания ПАО «СИБУР Холдинг»

Юлия Борисова – старший юрист антимонопольной практики Адвокатского бюро BGP Litigation

Илья Бочинин – юрист антимонопольной и тарифной практик КА «Муранов, Черняков и партнеры»

Екатерина Горшкова – член Ассоциации антимонопольных экспертов, руководитель антимонопольного направления и правового сопровождения функции GR, Юридическая поддержка OOO «СИБУР» управляющая компания ПАО «СИБУР Холдинг»

Татьяна Каменская – член Ассоциации антимонопольных экспертов, управляющий партнер юридической фирмы «Каменская и Партнеры»

Олег Москвитин – член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, адвокат, партнер, руководитель антимонопольной и тарифной практик КА «Муранов, Черняков и партнеры»

Вадим Новиков – член Ассоциации антимонопольных экспертов, экономист, старший научный сотрудник РАНХиГС, член Экспертного совета при Правительстве РФ

Виталий Пружанский – PhD, член Ассоциации антимонопольных экспертов, партнер RBB Economics

Одним из самых распространенных оснований для взыскания убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, является причинение финансовых потерь в результате злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

По общему правилу доминирующим положением признается такое положение хозяйствующего субъекта, которое дает ему возможность определять условия обращения товара на рынке.

Важно отметить, что само по себе доминирование хозяйствующего субъекта на рынке не может являться основанием для обращения к такой компании с исками об убытках. Таким хозяйствующим субъектом должно быть совершено какое-либо деяние, которое может быть выражено как в активном, так и в пассивном поведении, и которое привело к негативным последствиям для других хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга лиц. Так злоупотреблением доминирующим положением признаются следующие действия (бездействия):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками);

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности)[6].

На протяжении многих лет проблема взыскания убытков не теряет своей актуальности ввиду сложности доказывания необходимого состава. Доказывать и оценивать убытки, причиненные злоупотреблением доминирующим положением, также сложно, в том числе, по причине объективной невозможности применять универсальную методику определения размера необходимого возмещения в каждом конкретном случае.

Потенциальные истцы

В данном разделе будут рассмотрены вопросы, касающиеся одной из ключевых сторон судебного процесса взыскания убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, – истца.

Предъявителем иска о взыскании убытков, причиненных хозяйствующим субъектом в результате злоупотребления доминирующим положением, может быть любое лицо, понесшее убытки от деяний такого хозяйствующего субъекта, даже если это лицо, и не подвергалось прямому негативному воздействию лица, злоупотребившего доминирующим положением.