Юридическое мышление: классическая и постклассическая парадигмы

В процессе познания всегда не явно присутствуют иррациональные компоненты постижения реальности (вера, интуиция, доверие, сопричастность и переживание «общей судьбы»). Неизведанный, «страшный» мир повседневности становится понятным в связи с рутинами, принятыми на веру. Опыт, таким образом, полученный в процессе передачи знаний, наполненный иррациональными переживаниями, опять же следуя рассуждениям социальных феноменологов, теперь уже П. Бергера и Т. Лукмана, становился «осажденным (седиментированным), то есть застывшим в памяти в качестве незабываемой и признанной сущности»160.

Такую седиментацию, полагают ученые, можно назвать социальной тогда, когда она текстуально (в расширительной трактовке) объективирована (знаками и символами). Осажденный опыт не предполагает постоянного осмысления, его, как правило, «берут на веру».

Соответственно, пребывая в уверенности по поводу того или иного действия, человек воспринимает этот опыт как необходимую данность, т.е. верит в него. Вслед за Х. Ортега-и-Гассетом Л.А. Микешина справедливо отмечает, что «являясь основанием жизни, базисной предпосылкой и условием наших действий, верования присутствуют в нас не в осознанной форме, а как «скрытое значимое нашего сознания». Они ставят нас в присутствие самой реальности. Все наше поведение, в том числе и интеллектуальное, определяется системой наших подлинных верований. Ими мы «живем, движемся и существуем» По этой причине мы их обычно не осознаем, не мыслим, но они воздействуют на нас как латентно значимое всего того, что мы делаем или мыслим явно»161.

Разделяя вышеизложенную точку зрения, отметим, что верование подобно традиции, так как принимаются в готовом виде как «заветы отцов, предков» как некая догма, не подвергающаяся сомнению.

Иррациональные механизмы постижения правовой действительности (познания и понимания) наиболее отчетливо проявляют себя в мифах. Хотя, это не означает, что в мифе отсутствуют рациональные начала понимания и объяснения мира. К. Хюбнер видел в мифе не только сказку, а определенный способ постижения реальности. Он исходит из того, что научный стиль мышления предполагает расчленённость и подчиненность законам причинности. В то время как обыденное сознание, воспринимает мир как целое. Отсюда желание людей к одушевлению предметов неживой природы и наделению животных человеческими качествами и свойствами162. К. Юнг видел в мифе фундаментальныеобразцыиструктурычеловеческойдуховнойжизни,архетипы163.

Гегель и Шеллинг усматривали в мифе формы сознания, которые обладают априорной необходимостью164.

Л. Витгенштейн, сместил акценты понимания мифа в сторону его бытийной характеристики. Миф не может быть ложным, так как миф, по Витгенштейну – это «форма жизни». А, раз так, то миф не надо доказывать. Это знание не выводимое, оно содержится в повседневном опыте, и прежде всего, в языке165. Другой ученый К. Леви-Стросс, солидаризируясь с Витгенштейном, также усматривал в мифологизме не ошибочность теоретических, рациональных утверждений, а особый способ познания, в котором иррациональные механизмы постижения действительности были определяющими. При этом оба ученых особое значение придавали объективации мифологического знания. Символизм и ритуальность, а также текстуальная («языковая игра» – по Витгенштейну) объективация выявляют содержательную сторону мифа. В данном случае, речь идет об интерпретации, содержащегося в мифе знания и его осмысления теми, кому он был адресован.

В научном дискурсе бытует мнение, что именно благодаря мифу вообще возможна творческая, в том числе, познавательная деятельность человека. Западная, а именно французская гуманитарная мысль (Бернар Доре, Жак Брод, Ив Кло, Мишель Бертран) в своих работах отмечают важную роль мифологической составляющей в процессе познания действительности. В юридической науке эту идею высказывал В. П. Малахов, правда, в контексте критики социального конструктивизма166.

Объективированные мифологемы находили свое воплощение в нормативных системах (религии, морали, праве). Причем, чем жёстче нормативная система, тем больше она мифологична. В праве это находило выражение в различных запретах (например, табу), а так же наказаниях, покаянии и очищении.

М. Вебер справедливо полагал, что символизм лежит в основе мифологического мышления167. Мифологизм мышления характеризуется понятийными конкретно-чувственными, стихийными, фантастико-аллегорическими, ассоциативно-метафорическими, бессознательно-эмпирическими схемами, вбирающими в себя философские, правовые, нравственные и моральные представления (долженствования) о должном и необходимом, возможном и недопустимом поведении в обществе. Изучение мифологического мышления важно для нас потому, что «именно мифологизм оказал длительное воздействие на юридическое мышление»168.

Характер обычно-правовых долженствований зависит от многих факторов, но среди прочих большое значение принадлежит реификации. Значительных успехов в изучении данного феномена достигли Люсьен Леви-Брюль и Клод Леви-Строс169. Исследователи единодушно признают, что реификация базируется на отсутствии понимания диалектической связи между человеком-творцом и его творениями. Это своеобразное видение реальности, которая предполагает непрерывное проникновение священных сил в мир повседневного опыта. Отсюда реальность выступает как полотно, сотканное из «мифологической пряжи».

В интерпретации П. Бергера и Т. Лукмана реификация – это восприятие человеческих феноменов в качестве вещей, то есть в нечеловеческих и, возможно, в сверхчеловеческих терминах. Другими словами, реификация – это восприятие продуктов человеческой деятельности как чего-то совершенно от этого отличного, вроде природных явлений, следствий космических законов или проявлений божественной воли. Реификация означает как, то, что человек может забыть о своем авторстве в деле создания человеческого мира, так и то, что у него нет понимания диалектической связи между человеком-творцом и его творениями. Реифицированный мир, по определению, мир дегуманизированный. Он воспринимается человеком как чуждая фактичность, как opus alienum, который ему неподконтролен, а не как opus proprium его собственной производительной деятельности170.

Отсюда феномен того, что продукты человеческой деятельности (институты), объективируясь в символической и знаковой системах, приобретали статус природных явлений, или «божественных законов». «Что бы ни случилось «здесь, внизу», все это лишь бледное отражение происходящего «там, наверху»171. Главный рецепт реификации – символическое наделение любых социальных явлений онтологическим статусом, независимым от человеческой деятельности.

Благодаря режиму реификации, объективированный институциональный мир традиционного общества в символической форме сливался с миром природы (Макрокосмом). Он становился необходимостью и судьбой и существовал в качестве такового счастливо или несчастливо, в зависимости от выполнения определенных социально значимых действий, освященных «священной традицией». Миф не был заблуждением, прерассудком или фантазией, – в нем содержались все необходимые основания того социального опыта, которым обладали люди породившие его из чрева своей культуры.

В таком ракурсе рассматривая миф, можно предположить, что он обладает истиной, так как его опровергнуть нельзя. В него можно только верить. И здесь, можно провести параллель с религиозной верой. В этой связи можно процитировать Августина «надо верить, чтобы понимать, и понимать, чтобы верить». Именно эта аксиома была взята на вооружение герменевтикой. Столь же плодотворно она используется и в коммуникативных теориях.

Как уже отмечалось выше, постижение действительности связано с (пониманием, познанием и верой). Познание включает в себя осознаваемые и бессознательные процессы осмысления (наделения смыслами) полученной в процессе деятельности человека информации. Миф – это некий результат познавательной деятельности человека. Его можно интерпретировать, как механизм, способ, средство познания и объяснения мира, в основе которого лежит вера. Нет и быть не может мифа, в основе которого не лежала бы вера. Именно иррациональный характер мифа показывает, что миф нельзя рассматривать, как ложное, примитивное рациональное знание. «Божественную мудрость нельзя было рационально познать, описать в конкретных понятиях, а можно было лишь чувствовать, переживать172». Реификация обусловливала правовой порядок как иррациональную космологическую конструкцию, выраженную системой бинарных оппозиций, фундаментальных противопоставлений, архетипических кодов. Наиболее ярко эти антиномии проявились в ритуальной и обрядовой практике, в мифах и в системе табуитета.

Рассмотрим, бурятский миф о сотворении Вселенной (Великой Богиней – «Праматерью» всех богов Манзан Гурмэй тоодэй. Она «священную книгу тянула с почетной стороны, книгу Праматерь Манзан Гурмэй тоодэй тянула от груди своей, чтобы поведать людям о правилах жизни (хушуун номоо хойморhоон абаад татаа, эхэ номоо энгэрhээн абаад татаа)173. Согласно представлениям бурят Великая Богиня «Праматерь» владела «Торой». «Тора» как Высший божественный закон являлся базовой категорией этнического сознания бурят и монголов, он был «принципом универсальной равнозначности в микро– и макрокосмосе, и обеспечивал гармонию в Космосе, Природе и Обществе.

Отсюда не случайно и представление бурят и других монгольских народов о праве как о некоей надчеловеческой божественной силе, обеспечивающей порядок и устраняющей беспорядок. «Тору» – необходимо знать, ощущать, воспринимать, иметь в себе. Тору необходимо проявлять для других174. «Тора» – это то, что дается человеку свыше, что он не в силах переделать. Даже хан не творит закон «Тору», а лишь следует ему, говорится в «Сокровенном Сказании» монголов (ХIII в.). Это долженствование выражалось пословицей: «народ погибнет, государство погибнет, но Тора останется».

Следовательно, источниками всех устных и письменных установлений были надчеловеческие императивы Абсолюта. Отсюда и как бы компилятивный характер первых обычно-правовых скрижалей, легитимируемых божественными постулатами о том, что эти установления есть не что иное, как воля богов, будь-то Шамаша, Брахмы, «Вечного синего Неба» и проч. Достаточно вспомнить в связи с этим древние правовые памятники: «Судебник Хаммурапи» (вавилонян), «Законы Ману» (индусов), «Законы CII таблиц» (римлян), «Салическую правду» (франков), «Халха-Джиром», «Ясу Чингисхана» (монголов), «Те Туре На Тетунаэ» (полинезийцев) и др.

Не случайно, что первыми правоведами были жрецы, шаманы, оракулы, понтифики, использовавшие специальный ритуал для толкования божественных установлений. Именно связь с божествами придавала памяти социума устойчивые и яркие образы, символизирующие юридический порядок.

Наряду с мифологической особую роль в традиционных обществах выполняла ритуальная символизация, активно использующаяся при оформлении юридически значимых действий. Например, у гренландских эскимосов образовался замечательный институт так называемых поединков певцов, когда спорящие стороны под аплодисменты публики взаимно исполняли насмешливые песни, дополняя их боксом и боданием головами. В этих случаях окружающее общество осуществляло контроль за ходом спора, не вмешиваясь в его процесс. Важно также отметить, что в большинстве случаев выбор кровной или бескровной мести или поединка являлся правом стороны, считающей себя обиженной175.

Объективация знаний осуществлялась у разных народов по разным сценариям. У каждого народа исторически формировалась своя семиотическая система с разной долей доминирующих в ней элементов. Так, например, у бесписьменных культур объективация накопленного опыта осуществлялась преимущественно в символической форме, в отличие от письменных.

Ю. М. Лотман полагал, что в бесписьменных обществах через символическую, образную систему (то есть неспецифические, устные тексты. – И. Л.) народ передавал коллективную память потомкам о законах и обычаях предков, так как бесписьменная культура ориентирована не на умножение числа (письменных. – И. Л.) текстов, а на повторное воспроизведение раз и навсегда данного (устных текстов. – И. Л.). Следовательно, наличие или отсутствие письменности как определенной коммуникативной системы зависит не от уровня цивилизации, а от её структуры и ориентации.176

Ю. М. Лотман выявлял специфику бытования символа в культурном пространстве: «Символ никогда не принадлежит какому-либо одному срезу синхронной культуры – он всегда пронзает этот срез по вертикали, приходя из прошлого и уходя в будущее. Память символа всегда древнее, чем память его несимволического окружения».177 Символы выступают как устойчивые элементы культурного континуума и функционируют как механизмы памяти культуры. Смысловые возможности символа шире и богаче, чем их данная реализация. Элементарные по своему выражению символы обладают большей культурно-смысловой емкостью, чем сложные.

С точки зрения ученого, символы – это генетическая память культуры.178 Простые символы образуют символическое ядро культуры. «Символ выступает как бы конденсатором всех принципов знаковости и одновременно выводит за пределы знаковости. Он – посредник между разными сферами семиозиса, а также между семиотической и внесемиотической реальностью. В равной степени он посредник между синхронией текста и памятью культуры. Роль его – роль семиотического конденсатора».179

Обнаруживая символизм во всем социальном, Г. Гурвич полагал, что символы – это не просто выражения или обозначения чего-либо. «Символы – это не совсем адекватные чувственные выражения духовных значений, занимающие место между явлениями и вещами в себе, an sich (нем.). Они суть посредники между ними и зависят от обоих. Они одновременно выражают и скрывают, или, точнее, они выражают, скрывая, и скрывают, выражая. То, что они выражают и что они скрывают, с одной стороны, категория духовная, а с другой – реальная (физическая, биологическая, психологическая, социологическая), в которой дух частично воплощает себя, частично открывает себя».180

И далее. «Социальные символы – это неадекватные выражения духовного царства, приспособленные к конкретным социальным ситуациям, к типичным социальным структурам и к определенным состояниям коллективной ментальности, в которых осуществляются различные аспекты духа и которыми они охватываются. Социальные символы, таким образом, одновременно обусловлены и социальной действительностью, и присутствующим в ней духом; они различаются в зависимости от функционального отношения к этой действительности, равно как и в зависимости от функционального отношения к духу».181

Символы не существуют сами по себе, они всегда имеют определенную форму и связаны с системой ценностной того или иного общества. Например, язык (речь) состоит из определенных слов (концептов, понятий), символизирующих тот или иной предмет. Анализируя ряд концептов, в частности, концепт «полицейский» отметим, что он символизирует существующий правопорядок (а также, и соответствующие этому правопорядку общественные ценности); концепт «паспорт» символизирует принадлежность гражданина к тому или иному государству и проч. Так же и письменный текст, состоящий из знаков, в тоже время опосредован символами. Особенно отчетливо это проявляется в традиционных обществах.

В. И. Букреев, И. Н. Римская определяют символ как особую духовную реальность, «знак с бесконечным числом трансцендентных значений, программирующий в виде трансцендентных норм, отношений между человеком (Микрокосм) и Миром (Макрокосм)».182 Э. Кассирер полагал, что даже человек есть не что иное, как «символическое животное»183. Н. Луман видел в праве некую символическую генерализацию, осуществляемую не в процессе отдельных интеракций, а в обществе, в целом.184

Своеобразное видение символизаций культурных форм предложил К. Г. Юнг. Он в качестве первичных символов, накопленных генетической памятью подсознания человека, рассматривал архетипические модели. «Эти коллективные паттерны, или типы, или образы, я назвал архетипами… Архетип означает (печать – imprint – отпечаток) определенное образование архаического характера, включающее, равно как и по форме, так и по содержанию мифологические мотивы».185

Ученый полагал, что символ не только открывает священное, он функционирует в качестве охранительной стены между человеком и колоссальной психической энергией архетипов. Тот, кто говорит архетипами, «говорит как бы тысячью голосов, он пленяет и покоряет, он поднимает описываемое им из однократности и временности в сферу вечно сущего, он возвышает личную судьбу до судьбы человечества».186

Р. де Андраде видел в символах все физические объекты, в том числе слова, фразы, рисунки и проч. Значение же символа он рассматривает через психологическую схему. Схемы составляют идеальную сторону объективированных вещей, то есть абстрактные психические объекты.187

Иную трактовку символа дает С. С. Аверинцев, раскрывая значение термина «символ» через сопоставление с образом и знаком, он дает следующие его определение. «Можно сказать, что символ есть образ, взятый в аспекте своей знаковости, и что он есть знак, наделенный всей органичностью мифа и неисчерпаемой многозначностью образа».188 При этом образ предполагает предметное тождество самому себе, в символе же присутствует некий глубинный смысл, слитый с образом, но ему не тождественный. Сама структура символа направлена на то, чтобы погрузить каждое частное явление в стихию «первоначал» бытия и дать через это явление целостный образ мира. Смысловая структура символа многообразна, она рассчитана на активную внутреннюю работу воспринимающего.

Достаточно интересное видение символизма предложил Н. А. Бердяев. Усматривая в культуре, прежде всего, культовую сторону, он считал, что в культе всегда есть священная связь умерших, настоящего и прошедшего, всегда есть почитания предков и энергия, направленная на их воскрешение.189 «Истоки культуры сакральны… Культура символична по своей природе. Символизм свой она получила от культовой символики. В культуре не реалистически, а символически выражена духовная жизнь. Все достижения культуры по природе своей символичны. В ней даны не последние достижения бытия, а лишь символические его знаки. Такова же и природа культа, который есть прообраз осуществления божественных тайн…».190

Вместе с тем, очевидно, что как для письменной, так и для бесписьменной культур решающим фактором в процессе объективации коллективного опыта было формирование языка. А. Лурия определял его значение так: «…человеческий мир двоится. В отсутствие слов человеческим существам пришлось бы иметь дело лишь с теми вещами, которые они могли воспринимать непосредственно и которыми могли непосредственно манипулировать. С помощью языка они могут обращаться с тем, что не воспринимали никогда даже косвенно, с тем, что было частью опыта предыдущих поколений. Таким образом, слово придает миру людей еще одно измерение… У животных есть лишь один мир, мир объектов и ситуаций, мир людей двойственен».191

П. Бергер и Т. Лукман также усматривали в языке одно из эффективных, объективирующих седиментированный опыт средств. Язык становится сокровищницей огромной массы коллективных седиментаций, которыми можно овладеть монотетически, то есть в качестве целостной совокупности и без реконструкции первоначального процесса их формирования192.

В. В. Колесов полагал, что знаковое и символическое опосредование (объективация) социальной реальности осуществлялось через кодирование предметов в понятийные системы (концепты), которые, в свою очередь, служили средством воспроизведения наглядно-действенных ситуаций и восстановления связей между предметами, входящими в наглядно-действенную картину мира.193

Формирование концепта (понятия) здесь играет основную роль. Исторически каждое ключевое слово национального языка проходит путь от концепта (исходное понятие) через психологическое представление образа и логическое сжатие в понятие к культурному символу как к источнику мифа, а от него к культурному концепту – реальности национальной «речемысли», созданной историческим путем.194 Совокупность концептов образуют концептосферу, зафиксированную в культурной памяти социума или индивида, составляющую основу национальной когнитивной базы, является источником концептов, ментальными проекциями которых в обычаях и традициях выступают символы и знаки. Поэтому, пребывая в символическом универсуме культуры, как полагает И. А. Василенко, человек не может следовать только строгим фактам и подчиняться объективным закономерностям, наоборот, он погружен в лингвистические формы языка и художественные образы, мифические символы и религиозные ритуалы.195

Понятия (концепты) той или иной культуры всегда базируются на ценностях, в образовании которых участвуют эстетические, моральные и эмоциональные составляющие. В. фон Гумбольт, занимаясь проблемами герменевтики и философии языка, справедливо полагает, что люди понимают друг друга не потому, что передают собеседнику знаки предметов, и даже не потому, что взаимно настраивают друг друга на полное и точное воспроизведение идентичного понятия, а потому, что взаимно затрагивают друг в друге одно и то же звено цепи чувственных представлений и зачатков внутренних понятий, прикасаются к одним и тем же клавишам инструмента своего духа, благодаря чему у каждого вспыхивают в сознании соответствующие, но не тождественные смыслы»196.

В другой работе он отмечал, что «…язык насыщен переживаниями прежних поколений и хранит их живое дыхание»,197 отмечая тем самым воздействие на мировосприятие и на язык, как инструмент этого мировосприятия, существующих и общепризнанных стереотипов и клише, сложившихся на основании всего предшествующего социокультурного опыта.

Таким образом, язык заключает в себе и национальный характер, национальную идею и национальные идеалы, которые представлены в целом в концептах культуры, и в правовой культуре в частности. Данное положение применительно к юридической действительности преломляется также и через формирование образного, символического языка, позволившего поставить на место фактического сиюминутного принуждения – окрика, удара абстрактно сформулированный императив (норму), рассчитанный на многократное применение. Как справедливо отмечал Ж. Карбонье, «язык позволял передавать норму от поколения к поколению и создавал тем самым традицию и обычай, а также проектировал действия в будущем».198

Примечательны взгляды в данном ключе П. Бергера и Т. Лукмана. Так, например, передача словарного запаса той или иной родственной группы легитимирует ipso facto структуру родства. Фундаментальные «объяснения» легитимации встроены, так сказать, в словарный запас. Так, ребенок, узнав, что другой ребенок – его «кузен», соответствующим образом формирует свое поведение по отношению к «кузенам»199.

Этот уровень П. Бергер и Т. Лукман считают дотеоретическим. Но именно он является основой «самоочевидного «знания», на котором должны строиться все последующие теории, и наоборот – это уровень, которого должны достичь все теории, чтобы быть включенными в традицию»200.

Второй уровень легитимации содержит, по Бергеру и Т. Лукману, теоретические утверждения в зачаточной форме. Здесь можно обнаружить, утверждают они, различные объяснительные схемы относительно ряда объективных значений (знаний. – И. Л.). Эти схемы непосредственно связаны с конкретными действиями. Сюда относятся пословицы, народная мудрость, сказки, легенды, поэмы, передаваемые в поэтической форме201.

Третий уровень легитимации содержит уже теоретические концепты, выраженные в терминах дифференцированной системы знания. Легитимации предусматривают хорошо понятные системы отсчета для соответствующих секторов институционализированного поведения. Из-за их сложности и специализации, полагают исследователи, они зачастую поручаются специальному персоналу, который передает их с помощью формализованных процедур посвящения. Так, может существовать сложная теория «двоюродного родства», определяющая права и обязанности и стандартные процедуры действия. Знаниями в этой области распоряжаются старейшины клана. Они инициируют молодежь и передают им свои знания в процессе осуществления соответствующих ритуалов202.

Четвертый уровень легитимации, по Бергеру и Т. Лукману, составляют символические универсумы. Это особые системы теоретических традиций, впитавших различные области значений (знаний) и включающих институциональный порядок во всей его символической целостности. Символизм в этом значении используется как процесс сигнификации (обозначения), имеющий отношение к реальности, отличной от реальности повседневной жизни. Символический универсум выступает здесь как матрица всех социально объективированных и субъективно реальных значений (знаний)203.

Не вызывает сомнения, что традиционные представления о праве так же вытекающие из мифологического понимания мира, где боги и люди слиты в одном пространстве места и времени есть не что иное как продукт символического универсума. Отсюда и утверждения, что законы не создаются человеком и не являются постановлениями народов, они есть божественный разум. Данный тип мышления оперирует в рамках исправленного континуума между человеческим миром и миром богов, формирующегося посредством символического универсума. Легитимация в форме символического универсума обеспечивает безопасность и сплоченность в коллективе, так как все бытие предопределено божественным проведением, отсюда идея родовой кармы у восточных народов. И божественной кары – у западных народов: «За нарушение права да будет кара!»204.