Юридическое мышление: классическая и постклассическая парадигмы

4.1. Правоприменитель принимает решения в пользу себя

Способность прогнозировать развитие правовой ситуации является базовым навыком юриста независимо от юридической специализации. Целенаправленные действия истца, ответчика, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, оперативного уполномоченного, дознавателя, следователя, прокурора, адвоката, судьи и других акторов права связаны с управлением проблемными правоотношениями. Юрист должен обладать умением прогнозировать изменения процессуальных статусов лиц, поведение которых он модерирует. Любое воздействие на правовую реальность требует осознанного подхода к возможным последствиям. Одним из способов влияния является сбор сведений о фактах, их внедрение в материалы дела (легитимация), анализ и телеологическое толкование уже существующих доказательств в дискурсе юридического процесса. Следует отметить несовпадение способов оценки доказательств и критериев доказанности в уголовном процессе по сравнению с гражданским и административным процессами. Настоящая глава затрагивает преимущественно особенности прогнозирования правовой ситуации уголовного судопроизводства на стадиях доследственных проверок, предварительного расследования и последующих судебных инстанций.

Процессуальные цели правоприменителей включают возникновение, изменение, прекращение прав и обязанностей у участников правоотношений. Причем профессиональные тайны (в том числе тайна следствия, адвокатская тайна) и тактика ведения расследования предполагают сокрытие своих планов на будущее, введение процессуальных оппонентов в заблуждение относительно объема имеющейся информации и действительных намерений. Например, предъявление обвинения на практике сопровождается избранием меры пресечения, в том числе в виде заключения под стражу. Предвидя возможное ограничение свободы и применение насилия, потенциальный обвиняемый может заблаговременно скрыться от преследования и / или представить убедительные доказательства своей непричастности к инкриминированному деянию, в том числе алиби.

Тайна следствия, особенно в уголовном процессе инквизиционного типа, предполагает умолчание о качестве будущих решений даже при исполнении положений ч. 2 ст. 172 УПК РФ, согласно которой следователь обязан известить человека о дне предъявления обвинения и одновременно разъяснить ему право самостоятельно пригласить защитника либо ходатайствовать об обеспечении защитника следователем. При получении извещении о предъявлении обвинения человеку необходимо дать оценку вероятности заключения под стражу, чтобы подготовиться к такому развитию событий. Нередко оперативные сотрудники и следователи шантажируют людей, заявляя, что «против них уже даны показания, что вся информация о преступлении у органов имеется, а немедленная явка с повинной позволит оставить вас в статусе свидетеля (на подписке о невыезде); но если признания прямо сейчас не будет, то ничто и никогда не облегчит страдания в камере (“сгниете на зоне”), а мы обеспечим лет десять (двадцать) тюрьмы; поэтому “признавайтесь здесь и сейчас”…». Нередко под воздействием пыток, психологического и физического воздействия со стороны силовых ведомств люди оговаривают себя и других, усложняя путь к законной, обоснованной и справедливой оценке своих деяний. Навыки прогнозирования будущих процессуальных статусов основываются на знании правовых закономерностей, информации о характере исследуемых правоотношений и опыте практической деятельности.

Широкое понимание источников права и механизмов принятия процессуальных решений способствует выявлению действительных факторов, обязывающих индивидов подчиняться воле других лиц. Установление правовых закономерностей позволяет участникам юридически значимых действий снизить уровень конфликта интересов или избежать его возникновения, – такие интенции особенно актуальны в случаях, когда к разрешению спора стремятся все оппонирующие стороны.

Нередко юридическая проблема создается инициатором целенаправленно, с целью управления конфликтом в своих интересах, для получения дивидендов при урегулировании конфликта («решении вопроса»). Весьма популярным в современной России становится использование уголовно-процессуальных ресурсов для разрешения гражданско-правовых, личных и семейных споров. Зачастую при невозможности взыскать долг в порядке гражданского судопроизводства заинтересованные лица используют возможности силовых ведомств для возбуждения уголовного дела, ареста должника и требования денег в обмен на изменение меры пресечения (например, с заключения под стражу на более мягкую, не связанную с фактическим лишением свободы). Поскольку услуги лоббирования оказывают многие силовики, у некоторых из них существуют даже примерные расценки на такого рода действия. Поэтому при прогнозировании изменения правовой ситуации необходимо учитывать экстралегальные возможности процессуальных оппонентов.

Особого внимания заслуживают правоотношения с юридическими и физическими лицами, функционирование которых обеспечивают (страхуют) сотрудники силовых ведомств. На обыденном языке это называется «крышевание», в ходе которого (специфического, частично скрываемого и пртивоправного типа правоотношения) правоприменитель (сотрудник МВД, Прокуратуры, СК, ФСБ и др. ведомств) на возмездной основе предоставляет, например, предпринимателям защиту от избыточных поборов со стороны контролирующих организаций, а также эффективное противостояние конкурентам. В 90-е годы прошлого века «крышевание» и охранный бизнес в России развивались по гангстерскому сценарию, однако с 2000 года неформальные «крыши» были вытеснены силовиками, личные и ведомственные интересы которых теперь необходимо учитывать при прогнозировании изменений правовых ситуаций205.

Начиная с «ходящего по земле» участкового – и выше до юридических небес, у каждого «правоохранителя»206 есть патронируемые сообщества, конфликт с которыми для вас будет проходить при явном или скрытом участии должностного лица, обладающего расширенными полномочиями по сбору информации и применению насилия. Отсутствие контроля общества за субъектами исполнительной власти и поддержка судейским корпусом действий (бездействия) правоохранительных органов вынуждают предпринимателей и частных лиц вступать с силовиками в финансовые договоренности для личной охраны и защиты бизнес-проектов. Монополия легитимного насилия в современной России монетизируется обладателями статусов сотрудников правоохранительных органов; при прогнозировании изменений правовой ситуации необходимо устанавливать, есть ли у контрагентов «силовая крыша», и если «да», то какими ресурсами она обладает. Без анализа этого канала воздействия на правоотношения исследовательский подход окажется неверным (и ненаучным), содержащим в практическом применении возможные ошибки учета векторов влияния.

Правоприменители совершают осознанные действия по регулированию правоотношений, подстраивая правопорядок под свои потребности, реализуя одновременно личные, корпоративные и общечеловеческие цели. Соотношение служебных и личных интересов в поведении следователя, прокурора, судьи (и других акторов права) возможно предсказать, учитывая доминирование эгоистических мотивов в их процессуальном поведении. Рассматривая спор между тяжущимися сторонами, судья всегда опосредованно выносит решение в пользу себя, – с точки зрения развития карьеры, получения ежемесячного и ежегодного дохода, минимизации подозрений в коррупционной обусловленности судебного акта.

Следует отказаться от идеалистического восприятия правоприменителя, выявить его типические черты, чтобы иметь возможность выработать эффективный дискурс взаимодействия с ним. Для этих целей применим феномен «неидеальный судья Велес», способствующий критическим исследованиям и актуализации типических функций судьи в воспроизводстве правопорядка207.

Рациональное юридическое мышление должно учитывать особенности современного российского правопорядка, среди которых выделяется растущая необъективность судопроизводства. Следует принимать во внимание то, что уголовная юрисдикция судебной системы и репрессивная функция силовых ведомств регулярно используется в качестве ресурса для борьбы с конкурентами, устранения неугодных лиц, подавления критики частных и социально значимых практик. Разумеется, этот ресурс силы принадлежит верхним уровням субъектов публичной власти, но может быть монетизирован и предоставлен на возмездной основе любым участникам профессиональных и личных конфликтов.

Следует обратить внимание на то, что с 2000-го года происходит активное формирование государственно-монополистического капитализма с присущими этой форме общества правовыми трансформациями. За последние двадцать лет практическая юриспруденция изменилась настолько, что юридическая наука «советского» (1917–1991 гг.) и «переходного» (1992–1999 гг.) периодов не в полной мере раскрывает особенности функционирования правовых институтов и закономерности юридических практик государственно-монополистического капитализма XXI века.

Важным навыком для современного юриста становится способность прогнозирования развития конкретной правовой ситуации во времени, в пространстве и по кругу лиц. Вопросы, задаваемые профессиональным консультантам в сфере права, связаны не только со стратегией формирования правовой позиции, но и с тактическими приемами взаимодействия противоборствующих сторон. Догматические постулаты тоталитарного прошлого эволюционировали и продолжили свое влияние на правоотношения в постсоветском пространстве. Как известно, нормативно-правовые акты не действуют сами по себе, их интерпретируют конкретные люди, дополняя смысл и содержание позитивных норм своими интенциями. В ходе толкования-применения значение одного и того же правила может диаметрально изменяться по воле правоприменителя, – даже для аналогичных ситуаций. Среди реальных акторов права скепсис в отношении нормативного значения Конституции РФ, ратифицированных Россией международных соглашений в области прав человека, решений Европейского суда по правам человека (прецедентов), актов Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ (прецедентов толкования), научно-правовых доктрин и других классических источников права – достиг апогея. Практический разум оперативного уполномоченного окажет большее влияние на решения следователя и судьи, нежели прецедент ЕСПЧ по аналогичной ситуации, или релевантный Пленум ВС РФ, или заключение профессора кафедры уголовного процесса / уголовного права авторитетного ВУЗа по рассматриваемому вопросу.

При прогнозе судебных решений необходимо учитывать усиление влияния корпоративной солидарности и обвинительного уклона: большинство судей уголовной юрисдикции являются выходцами из силовых ведомств и судебных канцелярий, для них почти все решения заранее предопределены волением субъектов исполнительной власти: оперативных уполномоченных, представивших доказательства; следователей, сформировавших на свой вкус доказательственную базу и предъявивших обвинение; прокуроров, утвердивших обвинительное заключение. В этом смысле необходимо обращать внимание на индивидуальную нормативную систему правоприменителя, на его интуитивные представления о применяемых источниках права. Корпоративные и личные интересы, по-своему понимаемый служебный долг может доминировать над текстами нормативных актов.

«Предпосылкой материалистической науки служит в действительности то, что наука – в смысле реального, позитивного, материального знания – компетентна только в физических вещах. Применительно к тому, что не является чисто физическим, не может быть никакой науки, научные методы там абсолютно неприменимы, и наука передает это, в силу своей собственной некомпетентности, вере, мертвым и произвольным абстракциям философии или сентиментальным и «моралистическим» разглагольствованиям»208, – утверждает Юлиус Эвола, итальянский философ и политический деятель. Волна возмущения такой позицией может накатить со стороны теоретиков и философов права, представителей кафедр уголовного, административного, конституционного, пенитенциарного, процессуального права, требующих от своих студентов точных ответов в парадигме этатистского мышления. Преподавателям юриспруденции такая позиция Ю. Эволы, представителя интегрального традиционализма прошлого века, может показаться «ненаучной», – на фоне утвержденных учебных планов и методичек, в которых догмы публичных отраслей права и философско-правовые категории рассматриваются почти как физические законы.

Однако каждое решение судьи по существу может быть обусловлено не совокупностью доказательств, а личным интересом и просьбой соседа по даче. История развития советского и постсоветского права иллюстрирует релятивистское отношение к гуманитарному знанию. Пропагандистское значение некоторых теоретико-правовых концепций служит основанием для распространения ложного гуманитарного знания. Наиболее отчетливо это поймут выпускники ВУЗов, успешно сдавшие на территории СССР учебные дисциплины, призванные обосновать действующий «в моменте» политический режим: научный коммунизм, диалектический материализм, исторический материализм, политическую экономию, марксистско-ленинскую философию, научный атеизм, историю КПСС и многие другие необходимые для диплома о юридическом образовании предметы. Кандидатские и докторские диссертации по специальности «научный коммунизм» разрабатывали проблематику социалистического образа жизни, теорию социалистической демократии, соотношение национальных отношений при социализме и капитализме, идеологическое противостояние мировых социальных (и правовых систем), этапы перехода от государства диктатуры пролетариата к государству общенародного типа, теорию социалистической цивилизации, принципы построения государства и общества развитого социализма, вопросы партийного строительства и так далее.

История стремительного изменения Конституции РФ в 2020 году продемонстрировала качество сложившегося за последние двадцать лет правопорядка, позволяющего манипулировать мнением населения209. Теоретикам российского конституционного права придется подготовить аргументированное объяснение случившемуся конституционному кейсу, которым продемонстрировано, как небольшая группа людей за несколько месяцев может не только изменить Конституцию, но и цивилизационные подходы к сменяемости субъектов в органах публичной власти государства. Сегодня при анализе действующего правопорядка как в теоретическом плане, так и применительно к конкретным правоотношениям, следует учитывать, что права граждан на выбор правителей, на свободу собраний, на собственность, на эффективную защиту в суде и др., – могут быть «обнулены» правоприменителями, отстаивающими интересы своей страты.

Исследователи закономерностей юридического мышления не могут устраняться от оценки политико-правовой реальности, в которой приходится прогнозировать правовые изменения. В эпоху государственно-монополистического капитализма правопорядок конституирует тот, у кого в распоряжении есть инструменты насилия, обеспеченные ресурсами (тюремная индустрия210, финансы, электричество, нефть, газ, СМИ). В связи с этим правовые механизмы за последние двадцать лет были сориентированы на защиту субъектов исполнительной власти и огосударствленных монополистов рынков силовых, энергетических, финансовых, пропагандистских услуг, которые научились формировать юридическую повестку дня для законодателей и судей.

Важной характеристикой правового мышления сегодня является его ситуативность, нацеленность на конкретный результат по реализации частного интереса. Политико-правовая доктрина публичной власти совпадает с прагматическими целями и задачами ее властных субъектов. Корпоративное государство формирует принципы управления правопорядком в целях максимального удовлетворения нужд своих чиновников: топ-менеджеров исполнительной власти (в первую очередь – акторов силовых ведомств), бенефициаров естественных и конструируемых монополий, законодателей, судей. Субъекты публичной власти отстаивают интересы крупного бизнеса, способствуя своему обогащению и дальнейшей монополизации предпринимательской деятельности.

При прогнозировании поведения правоприменителей следует учитывать, что стержневыми факторами принятия решений являются: вовлеченность в получение доходов, в том числе стабильной заработной платы и социальных льгот; успешное развитие карьеры как способа расширения власти и прибыли; страх увольнения. В случае конфликта этих факторов доминирующим может оказаться страх увольнения и остракизма, нередко следующего за отставкой.

4.2. Обыденное юридическое мышление

Юридическая лаборатория имеется в недрах каждого человеческого мозга, обыденное восприятие правопорядка необходимо учитывать при прогнозировании изменений правовой ситуации. Понимание социальных практик, целеполагание и прогнозирование поведения является неотъемлемой частью индивидуальной нормативной системы личности. Практический разум не-юриста, основывающего свои притязания на обычном праве и практиках делового оборота, подчас мыслит правовую ситуацию отчетливее, чем «очарованный правом» выпускник университета. Для начинающих юристов вера в торжество естественного права и разумные тексты Европейского суда по правам человека может разбиться об обвинительный уклон и прагматику национального суда.

Только праксеологический подход к исследованию механизма правового регулирования позволит адекватно прогнозировать будущие юридические статусы вовлеченных в судопроизводство лиц. Дело в том, что юридически значимые действия, генерирующие материальную и духовную жизнь общества, совершаются преимущественно акторами, с нигилизмом относящимися к теоретическим знаниям о праве, игнорирующими соблюдение позитивных норм. Качество правопорядка формируется в значительной степени конкретными нормативными действиями субъектов права, действующими как в соответствии с законодательными установлениями, так и вопреки им. Одна и та же норма права может иметь несколько прямо противоположных вариантов интерпретации и применения, поэтому на определенном этапе существования она перестает выполнять функцию единообразного нормирования поведения для всех лиц. Люди зачастую попадают в ловушки мнимой определенности нормы права, которую они толкуют иначе, чем правоприменитель.

Поскольку любое правоотношение регулируется не одной нормой, а группой разнородных норм, как материальных, так и процессуальных, управомоченное лицо имеет несколько вариантов квалификации действий и правоотношений. Следует отметить, что нормативные действия могут формировать права и обязанности как у самого актора, так и у реципиентов его императивного воздействия. Нужно видеть в нормативных действиях человека «минимальные единицы права», – своего рода монады права. «Минимальные единицы права – это волевые акты, осуществляемые человеком во исполнение применяемых им норм права, прошедших через его индивидуальное восприятие и толкование. Человек всецело утверждает свое присутствие в мире волевыми актами, действиями. Он навязывает окружающим свое воление, стремясь реализовать имущественные притязания и интеллектуальные запросы. Поскольку право, существующее до прихода нового человека, не содержит точных ответов на его принципиальные и частные вопросы, он будет утверждать свою волю нормативными действиями, стремясь установить (восстановить) мыслимую им на свой лад справедливость. Каждый, начиная с рождения, исследует пределы возможного воздействия на мир, постоянно расширяя пространство борьбы за свои субъективные интересы»211.

Человек всегда оценивает возможные правовые последствия своих целенаправленных действий. Очевидно, что качество юридического анализа изменяется при получении систематизированных знаний о праве, но дипломы о высшем образовании не становятся оберегом от привлечения к ответственности. Конституированные требования соблюдения закона формируют не только презумпцию знания нормативно-правовых актов, но и обязанность их толкования. Каждый человек вынужден в меру сил и способностей интерпретировать нормативные предписания, при этом он сам редко знакомится с их официальными публикациями.

Прогностическая функция юридического мышления судьи, адвоката, следователя, прокурора и других профессиональных участников судопроизводства реализуется с учетом интеллектуальных способностей истцов, ответчиков, свидетелей, потерпевших, обвиняемых и т. д. Среди элементов состава преступления есть субъективная сторона, включающая конкретную форму вины, мотив совершения деяний, цель. Психическое отношение лица к совершаемому действию (бездействию) и его последствиям должно быть установлено и оценено, ибо оно опосредует юридически значимое поведение. Психологические и идеологические элементы мышления человека формируют способ его жизнедеятельности, становясь основой юридического мышления даже при отсутствии систематических знаний о праве.

Среди классов юридического мышления целесообразно выделять теоретическое, практическое и интуитивное. Причем интуиция как способность находить решения задачи при отсутствии полной информации и недостаточной осознанности логических связей, нередко используется в жизнедеятельности человека как в теоретическом, так и практическом смыслах.

Несомненно, приобретенные в процессе обучения и юридической практики профессиональные знания и навыки качественно изменяют операционные возможности индивидума. Следователь спрогнозирует изменение правовой ситуации в процессуальном смысле более реалистично, чем обыватель. Но, тем не менее, каждый человек, не имея специального образования, способен теоретизировать на правовые темы, избегать негативных санкций в практической деятельности, интуитивно принимать юридически значимые решения. Фетишизация диплома об окончании ВУЗа в эпоху доступности высшего образования, плюрализма исследовательских мнений и научных подходов не способствует формированию убедительной классификации видов и форм юридического мышления. Публикационная свобода и доступность получения информации из сети Интернет для обычных пользователей ставит в один ряд студенческие курсовые работы, рассуждения «неизвестно кого» в тематических чатах и монографии авторитетных ученых. При наборе термина «юридическое мышление» в популярном поисковике вы получите несколько миллионов разнообразных текстов на заданную тему.

Мы все является потребителями социальных практик и юридических механизмов, прагматика жизни приводит к необходимости предвосхищать итоги спора. Нередко структура и содержание правоотношения, а также перспективы его развития разными специалистами оценивается неодинаково. «Два юриста имеют три мнения» – вполне объяснимая поговорка, поскольку у правовой задачи всегда может быть несколько решений. Юристы хорошо знают об этом со времен студенческих семинаров по гражданскому, уголовному, процессуальному и иным отраслям права. Практическим разумом, интуицией, аналитическими, синтетическими, сравнительными и другими способностями (в разных композициях) обладает каждый человек.