Efectividad de las medidas cautelares

Efectividad de las medidas cautelares

Efectividad de las medidas cautelares Colombia, Ley 1437 de 2011

Germán Ricardo Sierra Barrera

Sierra Barrera, Germán Ricardo

Efectividad de las medidas cautelares. Colombia, Ley 1437 de 2011 / Germán Ricardo Sierra Barrera. – Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2021.

Incluye referencias bibliográficas.

1. Derecho administrativo – Legislación – Colombia. 2. Recurso contencioso-administrativo – Legislación – Colombia. 3. Procedimiento administrativo –Legislación – Colombia. 4. Medidas cautelares. – Estudio de casos. I. Sierra Barrera, Germán Ricardo. II. Universidad del Rosario. III. Título.

Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. CRAI

Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995

© Editorial Universidad del Rosario

© Universidad del Rosario

© Germán Ricardo Sierra Barrera

Editorial Universidad del Rosario

Carrera 7 n.º 12B-41, of. 501

Tel: 297 02 00, ext. 3112

editorial.urosario.edu.co

Primera edición: Bogotá D. C., 2021

ISBN: 978-958-784-661-4 (impreso)

ISBN: 978-958-784-662-1 (ePub)

ISBN: 978-958-784-663-8 (pdf)

https://doi.org/10.12804/urosario9789587846638

Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario

Corrección de estilo: Eduardo Franco

Montaje de cubierta: César Yepes y Luz Arango

Diagramación: William Yesid Naizaque Ospina

Conversión ePub: Lápiz Blanco S.A.S.

Hecho en Colombia

Made in Colombia

Los conceptos y opiniones de esta obra son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no comprometen a la Universidad ni sus políticas institucionales.

El contenido de este libro fue sometido al proceso de evaluación de pares para garantizar los altos estándares académicos. Para conocer las políticas completas visitar: editorial.urosario.edu.co.

Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial Universidad del Rosario.

Autor

Germán Ricardo Sierra Barrera

Abogado especialista en Contratación Estatal y su Gestión por la Universidad del Rosario y magíster en Derecho Administrativo de la misma universidad. Con amplios conocimientos y competencias en el área del derecho administrativo, contratación pública y privada, así como experiencia en asesoría contractual, litigio ante la jurisdicción ordinaria, contencioso-administrativa y arbitral. Actualmente es abogado consultor y litigante en temas de derecho administrativo, civil y comercial.

Ilustración de cubierta de Luz Arango y diseño de César Yepes.

Contenido

Lista de tablas

Lista de figuras

Introducción

Capítulo 1. Del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva

Capítulo 2. Las medidas cautelares

Capítulo 3. Las medidas cautelares en el ordenamiento jurídico colombiano

Capítulo 4. Componente empírico, cuantitativo y cualitativo: recolección, sistematización y análisis de la muestra

Conclusiones y recomendaciones: aproximación a las causas de la baja frecuencia de solicitud de medidas cautelares distintas de la suspensión provisional y propuestas de solución

Bibliografía

Lista de tablas

Tabla 1. Juzgado Primero Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso versus solicitud de medida cautelar

Tabla 2. Juzgado Primero Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad simple versus tipo de medida cautelar

Tabla 3. Juzgado Primero Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho versus tipo de medida cautelar

Tabla 4. Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso versus solicitud de medida cautelar

Tabla 5. Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad simple versus tipo de medida cautelar

Tabla 6. Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho versus tipo de medida cautelar

Tabla 7. Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso versus solicitud de medida cautelar

Tabla 8. Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad simple versus tipo de medida cautelar

Tabla 9. Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho versus tipo de medida cautelar

Tabla 10. Juzgado Cuarto Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso versus solicitud de medida cautelar

Tabla 11. Juzgado Cuarto Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad simple versus tipo de medida cautelar

Tabla 12. Juzgado Cuarto Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho versus tipo de medida cautelar

Tabla 13. Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso versus solicitud de medida cautelar

Tabla 14. Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad simple versus tipo de medida cautelar

Tabla 15. Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho versus tipo de medida cautelar

Tabla 16. Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso versus solicitud de medida cautelar

Tabla 17. Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad simple versus tipo de medida cautelar

Tabla 18. Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho versus tipo de medida cautelar

Tabla 19. Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso versus solicitud de medida cautelar

Tabla 20. Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso nulidad simple versus tipo de medida cautelar

Tabla 21. Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá, frecuencia de tipo de proceso nulidad y restablecimiento del derecho versus tipo de medida cautelar

Tabla 22. Consolidado de juzgados administrativos de Bogotá, Sección Primera, frecuencia de tipo de proceso versus solicitud de medida cautelar

Tabla 23. Consolidado de juzgados administrativos de Bogotá, Sección Primera, frecuencia de tipo de proceso de nulidad simple versus tipo de medida cautelar

Tabla 24. Consolidado de juzgados administrativos de Bogotá, Sección Primera, frecuencia de tipo de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho versus tipo de medida cautelar

Tabla 25. Sistematización de la información perceptual recopilada para abogados litigantes de Bogotá

Tabla 26. Sistematización de la información perceptual recopilada para los jueces administrativos del Circuito de Bogotá

Lista de figuras

Figura 1. Juzgado Primero Administrativo de Bogotá, división por tipo y número de procesos

Figura 2. Juzgado Primero Administrativo de Bogotá, solicitud medida cautelar sí/no

Figura 3. Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, división por tipo y número de procesos

Figura 4. Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, solicitud medida cautelar sí/no

Figura 5. Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, división por tipo y número de procesos

Figura 6. Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, solicitud de medida cautelar sí/no

Figura 7. Juzgado Cuarto Administrativo de Bogotá, división por tipo y número de procesos

Figura 8. Juzgado Cuarto Administrativo de Bogotá, solicitud medida cautelar sí/no

Figura 9. Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá, división por tipo y número de procesos

Figura 10. Juzgado Quinto Administrativo de Bogotá, solicitud medida cautelar sí/no

Figura 11. Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá, división por tipo y número de procesos

Figura 12. Juzgado Sexto Administrativo de Bogotá, solicitud medida cautelar sí/no

Figura 13. Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá, división por tipo y número de procesos

Figura 14. Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo de Bogotá, solicitud medida cautelar sí/no

Figura 15. Consolidado de juzgados administrativos de Bogotá, Sección Primera, división por tipo y número de procesos

Figura 16. Consolidado de juzgados administrativos de Bogotá, Sección Primera, solicitud medida cautelar sí/no

Figura 17. Mayor frecuencia demandante

Figura 18. Mayor frecuencia demandado

Figura 19. Pregunta 1, encuesta abogados litigantes de Bogotá

Figura 20. Pregunta 2, encuesta abogados litigantes de Bogotá

Figura 21. Pregunta 3, encuesta abogados litigantes de Bogotá

Figura 22. Pregunta 4, encuesta abogados litigantes de Bogotá

Figura 23. Pregunta 1, encuesta a jueces administrativos de Bogotá

Figura 24. Pregunta 2, encuesta a jueces administrativos de Bogotá

Figura 25. Pregunta 3, encuesta a jueces administrativos de Bogotá

A la memoria de mi madre, María del Carmen, por haberme forjado como la persona que soy.

A mi padre Efraín, por su apoyo incondicional y verdadero.

A mis hermanos, Andrés, Daniel y Carlos, por estar en todo momento.

A Luisa Fernanda, por su amor infinito e incondicional.

Al doctor Manuel Alberto Restrepo Medina, por su constante guía en la escritura de este libro.

A Dios sobre todas las cosas.

Introducción

La tutela judicial efectiva ha sido entendida como la posibilidad que tiene toda persona de acudir ante el aparato jurisdiccional para ser oída por un juez independiente e imparcial, frente al cual se puedan ejercer todas las garantías que se desprenden del derecho al debido proceso, para obtener dentro de un plazo razonable la debida protección del Estado.1

Dentro de los elementos constitutivos de la tutela judicial efectiva se encuentran, por un lado, el plazo razonable, y por el otro, la efectividad de la sentencia. El primero ha sido entendido como una garantía relacionada con la duración de los procesos o actuaciones en los que se involucra un derecho u obligación de carácter civil, administrativo, laboral, penal, entre otras, en que el Estado debe, en un plazo razonable, sin dilaciones, ni obstáculos injustificados, expedir la respectiva providencia. Y el segundo comprendido como una garantía del ciudadano frente al Estado, en que la administración de justicia debe, por todos los medios posibles, brindar a los ciudadanos la posibilidad de que sus peticiones sean atendidas, además de garantizar que los efectos de la sentencia se cumplan, pues, de lo contrario, estaríamos ante la inefectividad del derecho a la tutela jurisdiccional.2

Uno de los dilemas que afronta la jurisdicción de lo contencioso-administrativo de distintas naciones es, sin duda, la extrema lentitud en la tramitación de los procesos judiciales, que, en la mayoría de las ocasiones, ha sido producida por la cantidad de litigios que se presentan en las instancias judiciales, hecho que ha traído como consecuencia que la decisión que en definitiva se adopte, como lo señala Chinchilla Marín, pierda o deje en su camino su eficacia.3

La notoria prolongación en la tramitación de los asuntos judiciales, a veces de muchos años, ha obligado a tener una visión reflexiva sobre la importancia de los plazos, no solo de la administración, sino también en la justicia, en que la realidad hace que la única justicia oportuna sea la de las medidas cautelares, pues la mayoría de las sentencias judiciales son tan demoradas en el tiempo y de tan difícil ejecución que se tornan ilusorias para la mayoría de los ciudadanos.4

En Colombia, el profesor Manuel Restrepo plantea la dificultad que ha vivido el ordenamiento colombiano en materia contencioso-administrativa, en razón de los progresivos incrementos en la congestión de los procesos tramitados por la jurisdicción especializada y de la escasa evolución que para su momento había tenido el fenómeno cautelar en Colombia. Al respecto, el citado doctrinante realizó un estudio que permitió establecer la existencia y magnitud de la congestión administrativa tanto en el ámbito local5 como regional,6 concluyendo que las causas de la masificación judicial se debían a una alta demanda de acceso a la justicia, que traía como consecuencia que los procesos tuvieran una duración superior a la legalmente prevista; para el citado autor, ese fenómeno podría solucionarse con la ampliación de la tutela cautelar prevista en el ordenamiento jurídico colombiano, ya que, al solo disponer de una medida cautelar, esto es, la suspensión provisional del acto administrativo,7 no se garantizaba verdaderamente el derecho a la tutela judicial efectiva.

Las medidas cautelares en Colombia aparecen a partir de la expedición de la Constitución Política de 1886, que reguló la figura denominada suspensión de los actos administrativos, en los artículos 191 y 192,8 ampliada y complementada por el Acto Legislativo 3 de 1910, la Ley 130 de 1913, la Ley 28 de 1922 y la Ley 80 de 1935.

No obstante, durante un primer periodo que podemos ubicar entre 1886 y 1941, la única cautela a la que escuetamente se hacía referencia era la suspensión de los actos administrativos, sin que se encontrara una regulación de forma sistemática y ordenada; por el contrario, lo que existía era una normativa dispersa, situación que cambió con la expedición de la Ley 167 de 1941, segundo Código Contencioso Administrativo, estatuto que recogió y condensó la normativa sobre suspensión de los actos administrativos.

En particular, sobre las medidas cautelares, la Ley 167 de 1941 no estableció en su cuerpo normativo un título denominado medidas cautelares, pero mantuvo como única medida cautelar la suspensión de los efectos de los actos administrativos y ratificó su génesis, trámite y efectos jurídicos como de naturaleza jurisdiccional, así como su condición de institución excepcional al principio de legalidad de los actos y como medida cautelar en los procedimientos judiciales de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho,9 recogiendo la normativa dispersa que se encontraba en el anterior estatuto y condensando su contenido.

Después de diferentes leyes especiales, se expidió el Decreto Ley 1 de 1984, tercer Código Contencioso Administrativo, el cual, de igual forma, mantuvo la suspensión de los efectos de los actos administrativos y la estableció como auténtica medida cautelar, potenciando su estructura, añadiendo distintos requisitos de forma y fondo para su solicitud y decreto judicial, precisando cuáles serían los efectos jurídicos inmediatos y los recursos procedentes tras su adopción o no. Cabe resaltar que el mencionado estatuto procesal creó unas formas atípicas de suspensión, las denominadas suspensión provisional en prevención y suspensión automática, figuras que fueron eliminadas posteriormente a partir de diferentes modificaciones al referido estatuto.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la suspensión provisional de los actos administrativos fue modificada; sin embargo, se mantuvo el común denominador de las anteriores normativas, esto es, la facultad exclusiva de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo de suspender los efectos de los actos administrativos, que incluye en esta última denominación todos los actos emanados de las distintas autoridades estatales, en los ámbitos nacional, departamental y local, así como de los actos expedidos por personas naturales que cumpliesen funciones administrativas.10

Entre 1984 y 2011, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo se pronunció sobre la suspensión provisional de los actos administrativos en varias ocasiones, en relación con su procedencia, los requisitos y las exigencias que debe cumplir la parte que solicita la medida para que esta sea decretada; para algunos autores,11 esas exigencias ocasionaron que la figura de la suspensión provisional como medida cautelar se dimensionara desde un punto de vista restrictivo, lo cual ocasionó que su aplicación fuera excepcionalísima.

Posteriormente, con el Proyecto de Ley 198 de 2009 Senado, que después se convertiría en la Ley 1437 de 2011, cuarto Código Contencioso Administrativo, se tuvo como finalidad principal que la tutela judicial efectiva de los administrados, que sistemáticamente se había visto desconocida por la administración, tuviese un efectivo reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico colombiano, y tratándose de medidas cautelares, estas se constituían en el más novedoso y eficaz instrumento para lograr la efectividad del mencionado derecho.12

El fenómeno cautelar y su consagración en la Ley 1437 de 2011 se constituye en una de las principales y más impactantes transformaciones que introduce el referido estatuto, que dejó como resultado, entre otras, la ampliación de la potestad cautelar tanto para el juez administrativo como para el usuario de la administración de justicia, superando la visión tradicional que se limitaba a establecer la suspensión provisional del acto administrativo como única medida cautelar.

El cuarto Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, fue especialmente generoso sobre medidas cautelares, figura que podemos clasificar, según su estructura general, de la siguiente manera:

En primer lugar, tenemos las medidas cautelares que se pueden dictar en pretensiones típicas contencioso-administrativas; en segundo lugar, las medidas cautelares referidas a las acciones constitucionales, y en tercer lugar, las medidas cautelares del procedimiento ejecutivo, tratándose de ejecución de sentencias, conciliaciones, laudos arbitrales y obligaciones derivadas de contratos estatales.13

Ahora bien, dentro de la primera clasificación, esto es, las medidas cautelares que se pueden dictar en pretensiones típicas contencioso-administrativas y que son de nuestro interés, podemos encontrar a su vez otra clasificación: medidas cautelares nominadas y medidas cautelares innominadas.

Las medidas cautelares nominadas son aquellas que el legislador ha previsto o tipificado en un estatuto procesal y que para el caso corresponden a las consagradas en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, estatuto que a su vez clasificó las medidas cautelares en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y de las cuales la citada norma ofrece un listado enunciativo de medidas que el juez o magistrado puede decretar, entre ellas, ordenar que se mantenga la situación, suspender un procedimiento o actuación administrativa, impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer, todas ellas para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.