Заключение трудового договора (вопросы теории и практики)

7

Например, можно выделить Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 113-ФЗ «Об альтернативной гражданской службе с последующими изменениями и дополнениями (СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3030; 2006. № 29. Ст. 3122); Федеральный закон от 3 апреля 1995 г. «Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации» в ред. от 27 июля 2006 г. № 153-ФЗ (СЗ РФ. 1995. № 15. Ст. 1269; 2006. № 31 (ч. 1). Ст. 3452); Федеральный закон от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» в ред. от 2 марта 2007 г. (СЗ РФ. 1992. № 47. 2007. № 10. Ст. 1151).

8

СЗ РФ. 2007. № 19. Ст. 2356.

9

СЗ РФ. 2003. № 8. Ст. 57; 2005. № 7. Ст. 560.

10

Бюллетень Минтруда России. 2003. № 8. С. 48.

11

См, напр., Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / под ред. К. Н. Гусова. М., 2009. С. 851–852.

12

СЗ РФ. 1995. № 35. Ст. 3503; 2000. № 32. Ст. 3341; № 33. Ст. 3348; № 46. Ст. 4537.

13

Временное положение о порядке медицинского освидетельствования спасателей (медицинской экспертизы в аварийно-спасательных службах и формированиях), утвержденное приказом Минздрава и МЧС России от 16 сентября 1998 г. № 273/557.

14

Постановление Правительства РФ от 22 ноября 1997 г. № 1479 «Об аттестации аварийно-спасательных служб, аварийно-спасательных формирований и спасателей». СЗ РФ. 1997. № 48. Ст. 5561.

15

Дата вступления в силу 29 августа 1933 г.

16

Дата вступления в силу 4 марта 1959 г.

17

Дата вступления в силу 29 марта 1966 г.

18

В развитых странах Европы на работников ресторанов и гостиниц распространяются образцы и стандарты МОТ, т. е. имеет место абсолютное применение и соблюдение Конвенции № 172 и Рекомендации № 179. В частности, в Финляндии для работников гостиниц, ресторанов, кафе и столовых, баз отдыха и ряда предприятий, их обслуживающих, количество рабочих часов составляет 112,5 часа за каждый трехнедельный период; при количестве рабочих часов 91-112,5 часа за каждый трехнедельный период предоставляется 11 дополнительных выходных дней в год или эквивалент того, что предоставляется тем, кто работает на неполную ставку и занят 5 дней в неделю; все часы работы свыше 120 часов за трехнедельный период должны рассматриваться как сверхурочные, которые должны оплачиваться в полуторном размере для первых 18 часов, и в двойном – сверх того. Ставка за работу, выполняемую в воскресный день, должна быть удвоена против обычной. Работа, выполняемая в будний день, который является выходным для работника, должна оплачиваться по двойной обычной ставке. Надбавка в 50 процентов должна выплачиваться за работу, выполняемую в дополнительный выходной день. Прочие часы работы сверх оговоренных должны оплачиваться по обычной почасовой ставке.

Для расчета заработной платы действует следующая классификация работников: подсобные рабочие, официанты; обслуживающие работники; работник, занимающийся приготовлением кофе; повар; работник прачечной; уборщик; раздатчик; коридорный; мясник; кассир; привратник; гардеробщик; работник техобслуживания; заведующий складом; портье; регистратор гостиницы и др. Приведенные примеры правового регулирования показывают, что развитость гостиничного и ресторанного бизнеса напрямую зависит от использования в основе определения условий труда в сферах обслуживания международных стандартов, выработанных МОТ.

19

СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4563.

20

По Конвенции МОТ № 159 «О профессиональной реабилитации и занятости инвалидов» инвалид означает лицо, возможности которого получать, сохранять подходящую работу и продвигаться по службе значительно ограничены в связи с надлежащим образом подтвержденным физическим или психическим дефектом.

21

В частности, утверждены 2 индивидуальные программы реабилитации (ИПР): для взрослого и для ребенка-инвалида, выданные на сроки: для взрослых – на 1 год, 2 года и бессрочно; для ребенка – на 1 год, 2 года и до достижения возраста 18 лет. ИПР состоит из следующих частей: 1) общая часть, куда вносятся сведения об инвалиде, в том числе показания к проведению реабилитационных мероприятий; 2) таблица, куда вносятся заключения о мероприятиях медицинской, профессиональной, социальной реабилитации и нуждаемости в технических средствах реабилитации и услугах по реабилитации; 3) заключение о выполнении ИПР, заполняемое учреждениями МСЭ по окончании срока выполнения мероприятий, предусмотренных данной ИПР. Мероприятия профессиональной реабилитации разрабатываются в целях адаптации инвалида на рабочем месте, в том числе с изменением условий труда, получения новой профессии, подбора подходящего рабочего места, создания специального рабочего места. ИПР носит лишь рекомендательный характер, но работодатель обязан предоставить инвалиду работу в соответствии с трудовыми рекомендациями, указанными в ИПР.

22

Эмиграция – это вынужденное и добровольное переселение из своего отечества в другую страну по политическим, экономическим или иным причинам (См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1968. С. 892).

23

Иммиграция – это вселение в чужую страну на постоянное жительство (См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1968. С. 241).

24

Беженец – это лицо, которое не является гражданином РФ и которое в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, вероисповедания, убеждений находится вне страны свой гражданской принадлежности и не может пользоваться защитой этой страны или не желает пользоваться такой защитой вследствие таких опасений; или, не имея определенного гражданства и находясь вне страны своего прежнего обычного местажительства в результате подобных событий, не может или не желает вернуться в нее вследствие таких опасений.

25

Вынужденный переселенец – это гражданин РФ, покинувший место жительства вследствие совершенного в отношении его или членов его семьи насилия или преследования в иных формах либо вследствие реальной опасности подвергнуться преследованию по признаку расовой или национальной принадлежности, вероисповедания, языка, а также по признаку принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений, ставших поводами для проведения враждебных кампаний в отношении конкретного лица или группы лиц, массовых нарушений общественного порядка.

26

Новые редакции данных законов приняты в 1995 г. и 1997 г. – «О вынужденных переселенцах» от 20 декабря 1995 г.; «О беженцах» от 28 июня 1997 г., а также соответственно 7 августа 2000 г. и 30 июня 2003 г.

27

СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3032.

28

СЗ РФ. 1996. № 34. Ст. 4029; 2003. № 2. Ст. 159; 2006. № 31. Ст. 3420; 2008. № 30. Ст. 3616; 2009. № 52. Ст. 6450; 2010. № 11. Ст. 1173; № 21. Ст. 2524; № 31. Ст. 4196.

29

Работодатели, заинтересованные в работниках – иностранных гражданах, должны представлять заявку о потребности в рабочей силе для замещения в предстоящем году вакантных и создаваемых рабочих мест иностранными работниками в уполномоченный органы исполнительной власти субъектов РФ. Сроки подачи документов и формы заявки работодателей утверждены в приказе Минздравсоцразвития России от 17.09.2007 № 603.

30

См.: Приказ Федеральной миграционной службы от 28 июня 2010 г. № 147 «О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации».

31

Постановление Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. № 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации»; постановление Правительства РФ от 17 февраля 2007 г. № 97 «Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)»; постановление Правительства РФ от 11 октября 2002 г. № 755 «Об утверждении перечня объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу».

32

Тем не менее желательно подчеркнуть, что ст. 60 Конституции РФ установила, что гражданин Российской Федерации может осуществлять в полном объеме свои права и обязанности с 18 лет. В этом же возрасте наступает и гражданская дееспособность, предусмотренная ст. 21 ГК РФ, т. е. способность приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их.

33

В названном перечне, содержащем 2198 наименований, тяжелые работы и работы с вредными или опасными условиями труда объединены по видам работ (например, «Геолого-разведочные и топографо-геодезические работы», «Сварочные работы», «Литейные работы», «Котельные, холодноштамповочные, волочильные и давильные работы») и отраслям общественного производства («Транспорт», «Связь», «Текстильная промышленность», «Легкая промышленность» и др.). Помимо этого, приводятся работы, выполняемые в различных отраслях экономики по профессиям, к которым не могут привлекаться лица, не достигшие восемнадцати лет (например, газовщик, дезинфектор, кочегар технологических печей, машинист холодильных установок, спасатель профессиональных аварийно-спасательных служб, электромеханик по лифтам). Применение вышеназванного нормативного акта обязательно во всех организациях независимо от отраслей экономики, формы собственности, а также организационно-правовой формы организации. Физические лица, не достигшие возраста восемнадцати лет, также не могут привлекаться к работам, выполняемым вахтовым методом (ст. 298 ТК РФ); для работы по совместительству (ст. 282 ТК РФ); не могут заключать трудовой договор с религиозной организацией (ст. 342 ТК РФ) и на некоторые другие работы. В частности, можно выделить работы, связанные с материальными ценностями, требующие заключения с работодателем письменных договоров о полной индивидуальной или коллективной (бригадной) материальной ответственности.

34

Федеральный закон от 11 июля 2001 г. № 95-ФЗ «О политических партиях» (в ред. от 26 апреля 2007 г.), ст. 30 // СЗ РФ. 2001. № 29. Ст. 2950.

35

См.: Общая теория права: учебник для юридических вузов / Ю. А. Дмитриев, И. Ф. Казьмин, В. В. Лазарев и др. / под общ. ред А. С. Пиголкина. М.: Издательство Моск. гос. техн. ун-та, 1997. С. 244; Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 154.

36

См.: Пункт 2 ст. 14, ст. 16 Федерального закона от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации», с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным законом от 17 июля 2009 г. № 166-ФЗ.

37

См., напр.: Приказ Минздравсоцразвития России от 3 февраля 2005 г. № 112 «О статистических формах службы медицины катастроф Министерства здравоохранения и социального развития РФ»; постановление Правительства РФ от 12 февраля 1994 г. № 101 «О Фонде социального страхования РФ»; Письмо Госкомэкологии России от 26 июля 1999 г. «Рекомендации по формированию учетной политики по территориальному природоохранному органу, бюджетной организации».

38

О сущности данных договоров и их отличии от трудового договора идет речь в следующем параграфе.

39

См.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 732.

40

См., напр.: постановление Оренбургского городского совета от 29 октября 2002 г. № 215 «О системе регистрации трудовых договоров, заключенных работниками с работодателями – физическими лицами в городе Оренбурге»// Вечерний Оренбург. № 47. 21 ноября 2002 г. Подобные акты органов местного самоуправления приняты, как правило, на всей территории РФ.

41

См.: Иванова Т. С. Регистрация трудовых договоров // Трудовое право. 2010. № 4. С. 45.

42

В частности, в соответствии со ст. 50 ГК РФ все юридические лица по основной цели деятельности делятся на коммерческие организации, т. е. организации, преследующие в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли; некоммерческие организации, т. е. организации, не имеющие в качестве основной цели деятельности извлечение прибыли. При этом ГК РФ вводит отсутствующий в прежнем законодательстве и чрезвычайно важный для устойчивости гражданского оборота принцип замкнутого перечня юридических лиц, согласно которому юридические лица могут создаваться и функционировать только в такой организационно-правовой форме, которая прямо предусмотрена законом. Для коммерческих организаций перечень организационно-правовых форм предусмотрен самим ГК РФ (п. 2 ст. 50), для некоммерческих содержащийся в ГК РФ перечень может быть дополнен другими законами (п. 3 ст. 50), правила которых однако не должны противоречить нормам ГК РФ и отклоняться от установленных им принципов. Так, относительно недавно (начиная с 1996 г.) перечень организационно-правовых форм был дополнен государственной корпорацией, некоммерческим партнерством, автономной некоммерческой организацией, что установлено в Федеральном законе от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях». Следует учитывать и Указ Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании ГК РФ», в котором затрагиваются вопросы упорядочения правового статуса юридических лиц (особенно некоммерческих организаций), сокращения числа организационно-правовых форм некоммерческих организаций и исчерпывающего регулирования их гражданско-правового статуса в ГК РФ; установление требований к разделению, реорганизации юридических лиц, их имуществу (уставному капиталу), имущественной ответственности и др.

43

Понятие «работа», в свою очередь, имеет достаточно многоаспектное содержание: нахождение в действии, деятельность чего-либо; занятие и труд; служба и занятие как источник заработка; производственная деятельность по созданию, обработке чего-либо; продукт труда, готовое изделие; материал, подлежащий обработке, находящийся в процессе изготовления (см.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1968. С. 628). Как следствие, содержание гражданско-правового договора, собственно, и нацелено на конкретизацию работы (услуги).

44

Согласно ст. 23 ТК РФ, социальное партнерство в сфере труда представляет собой систему взаимоотношений между работниками (представителями работников), работодателями (представителями работодателей), органами государственной власти, органами местного самоуправления, направленную на обеспечение согласования интересов работников и работодателей по вопросам регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений.

45

Должностью принято считать структурную единицу какой-либо организации, которая предопределяет содержание и объем связанных с нею полномочий для занимающего ее лица. Если физическое лицо занимает определенную должность, то он наделяется определенными полномочиями.

46

Штатное расписание – это нормативный акт, обязательный для принятия работодателем, фиксирующий структуру организации, штатный состав, штатную численность, перечень структурных подразделений, должностей, сведения о количестве штатных единиц, должностных окладах, надбавках и месячном фонде заработной платы. Существует унифицированная форма штатного расписания (форма № Т-3), утвержденная постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1.

47

Профессия предполагает определенный род занятий и трудовой деятельности, а специальность ее отдельное направление (см.: Ожегов С. И. Указ. соч. С. 618, 745).

48

Словарь русского языка под ред. С. И. Ожегова определяет квалификацию как степень годности к какому-либо виду труда (см.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1968. С. 235).

49

См.: С. И. Ожегов. Словарь русского языка. М., 1968. С. 235.

50

См.: Ставцева А. И., Хохрякова О. С. Трудовой договор. М., 1983. С. 27.

51

См.: Постановление Правительства РФ от 22 января 2013 г. № 23 «О правилах разработки, утверждения и применения профессиональных стандартов» устанавливает, что профессиональные стандарты применяются: а) работодателями при формировании кадровой политики и в управлении персоналом при организации обучения и аттестации работников, разработке должностных инструкций, тарификации работ, присвоении тарифных разрядов работникам и установлении систем оплаты труда с учетом особенностей организации производства, труда и управления; б) образовательными организациями профессионального образования при разработке профессиональных образовательных программ; в) при разработке в установленном порядке федеральных государственных образовательных стандартов профессионального образования.

52

Согласно ч. 1 ст. 11 ТК РФ трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, регулируются трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения.

53

Так в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утвержденных в порядке, устанавливаемом Правительством РФ.

54

Правила внутреннего трудового распорядка – локальный нормативный акт, регламентирующий в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами порядок приема и увольнения работников, основные права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим работы, время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и взыскания, а также иные вопросы регулирования трудовых отношений у данного работодателя (ч. 4 ст. 189 ТК РФ).

55

Заработная плата (оплата труда работника) – вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

56

Например, если идет речь о научно-исследовательских работах, то подрядчик представляет заказчику с сопроводительным письмом акт сдачи-приемки выполненных работ, прилагая к нему отчет о выполнении научно-исследовательской работы по ГОСТ 7.32—2001 «Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Отчет о научно-исследовательской работе».

57

Под прямым действительным ущербом понимается реальное уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния указанного имущества (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества), а также необходимость для работодателя произвести затраты либо излишние выплаты на приобретение, восстановление имущества либо на возмещение ущерба, причиненного работником третьим лицам (ч. 2 ст. 238 ТК РФ).

58

Определение Московского областного суда от 11 февраля 2004 г. № 103. Дело № 44-г-153/04.

59

См.: Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 1. М., 1978. С. 67.

60

См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1999. С. 38.

61

Государственные нормативные требования охраны труда обязательны для исполнения юридическими и физическими лицами при осуществлении ими любых видов деятельности, в том числе при проектировании, строительстве (реконструкции) и эксплуатации объектов, конструировании машин, механизмов и другого оборудования, разработке технологических процессов, организации производства и труда (ч. 2 ст. 211 ТК РФ).

62

В ст. 65 ТК РФ, в которой перечислены документы, предъявляемые при заключении трудового договора, специально подчеркнута по отношению к работодателю его прямая обязанность оформлять страховое свидетельство государственного пенсионного страхования при заключении трудового договора впервые.

63

СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3824.

64

Правление Пенсионного фонда РФ постановлением от 19 марта 2003 г. № 33 п утвердило Порядок регистрации в территориальных органах ПФР страхователей, производящих выплаты физическим лицам (зарегистрировано в Минюсте России 16 апреля 2003 г. за № 4425). Регистрация организаций осуществляется независимо от наличия на момент регистрации обязательств по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. Организации, в состав которых входят обособленные подраз-деления, имеющие отдельный баланс, расчетный счет, начисляющие выплаты и иные вознаграждения в пользу физических лиц, регистрируются в качестве страхователей по месту нахождения каждого из обособленных подразделений, через которые эти организации выплачивают вознаграждения физическим лицам. Регистрация производится на основании письменного заявления страхователя-организации и представлением одновременно с ним заверенных в установленном порядке копий уставных документов, в частности, свидетельства о государственной регистрации; учредительных документов; свидетельства о постановке на учет в налоговом органе и др.

65

В 2010 г. в ПФР размер страховых взносов составлял 20 процентов от базы для начисления страховых взносов; в ФСС РФ – 2,9 процента; в ФФОМС – 1,1 процента; в ТФОМС – 2 процента, т. е. в совокупности 26 процентов. С 2011 г. совокупный тариф страховых взносов составляет 34 процента, из них 26 процентов – ПФР; 2,9 процента – в ФСС РФ; 2,1 процента – в ФФОМС; 3 процента – в ТФОМС; Федеральный закон от 28 декабря 2010 г. № 432-ФЗ «О внесении изменений в ст. 58 Федерального закона “О страховых взносах в Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования и Фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования” и ст. 33 Федерального закона “Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации”».

66

Федорова М. Ю. Понятие социального страхования // Журнал российского права. 2001. № 1.

67

Розанваллон П. Новый социальный вопрос. Переосмысливая государство всеобщего благосостояния. М., 1997. С. 21.

68

СЗ РФ. 1999. № 29. Ст. 3686. Согласно ст. 3 данного закона под социальным риском понимается предполагаемое событие, влекущее изменение материального и (или) социального положения работающих граждан и иных категорий граждан, в случае наступления которого осуществляется обязательное социальное страхование.

69

Согласно ч. 2 ст. 67 ТК РФ, трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.