Aspectos teórico-prácticos de la firma digital en Colombia y su referente en Latinoamérica

A continuación, en el artículo 8º, se define en la ley modelo de la CNUDMI lo que se conoce como el concepto de “original”:

Artículo 8º. Original. Cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si: a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; b) De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona que se deba presentar.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias en el caso de que la información no sea presentada o conservada en su forma original.

El concepto de “original” es uno de los que mayor modificación sufre en el contexto electrónico. La razón esencial para ello es el hecho de que el acceso a la información digital, desde los protocolos de Internet, involucra realizar una copia de la misma. Si el concepto “original” se asocia al soporte en el que por primera vez se incorporó la información, no podría hablarse nunca de un original en los medios electrónicos compartidos por los protocolos de Internet. En esta eventualidad, estaríamos en presencia de una copia de la información.

De otra parte, el concepto de “originalidad” para documentos electrónicos es posible de obtenerlo aplicando la tecnología blockchain, ya que por medio de esta se permite, a partir de la obtención de un valor hash de un mensaje de datos determinado, como función unidireccional, la imposibilidad de realizar un proceso de ingeniería inversa que permita obtener el documento original a partir de su valor hash. La descentralización de blockchain, entendiendo por esta un conjunto de servidores alrededor del mundo que custodian de forma paralela cada uno de los hash generados, y que para su modificación sea necesario el consenso de la mayoría, agregando otro reto en la seguridad, se considera una forma segura de custodiar dicha información, sin embargo, la descentralización de servidores puede ser costosa, por lo que hoy día se pueden generar servicios de nodos descentralizados, incluso desde un mismo centro de datos (datacenter), o desde la virtualización de multiplicidad de nodos, entendiendo por esta, la creación de un computador virtual dentro de uno físico, a fin de aprovechar en mejor forma sus recursos disponibles.

No puede identificarse un “original” en este sentido, tal como se hace en los medios físicos tradicionales. El legislador, consciente de esta dificultad, estableció nuevos criterios para determinar cuándo se está en presencia de un original en el contexto de los mensajes de datos. El literal b) del artículo 8º de la ley modelo establece el requisito propio de todo escrito, al que ya se hizo referencia, de que la información pueda ser mostrada cuando se desea consultarla; pero es el literal a) el que establece una verdadera innovación. De acuerdo con este, se entenderá satisfecho el requisito de original siempre que exista una garantía confiable de que la información se ha conservado íntegra desde el momento en que, por primera vez, se generó en su forma definitiva. Esto quiere decir que, en principio, cualquiera de las copias realizadas de un documento podría ser considerado un original para efectos probatorios. Resultaría indiferente establecer cuántas copias se han realizado, o si el archivo electrónico que se examina es una copia de una copia o una copia del primer archivo que se creó.

Para determinar cuándo se entiende que un mensaje de datos es íntegro, se consagró en el artículo 9º de la ley modelo una definición del concepto de “integridad”:

Artículo 9º. Integridad de un mensaje de datos. Para efectos del artículo anterior, se considerará que la información consignada en un mensaje de datos es íntegra, si esta ha permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de comunicación, archivo o presentación. El grado de confiabilidad requerido, será determinado a la luz de los fines para los que se generó la información y de todas las circunstancias relevantes del caso.

La integridad de la información se predica del hecho positivo de que esté completa y del hecho negativo de que no haya sido alterada. Esto exige no solamente una prueba estática de que se garantizó la identidad del mensaje de datos al momento de creación; el almacenamiento del mismo tiene tanta o más importancia que la creación, esto significa que debe probarse la forma cómo se ha garantizado la integridad de la información a lo largo del tiempo. Existen ciertas tecnologías que permiten garantizar los dos aspectos, con lo que esta diferenciación pierde importancia. Tal sería el caso de la infraestructura de clave pública, cuya utilización “garantiza” la integridad de la información independientemente de las condiciones de almacenamiento. La firma de un documento permite afirmar que la información ha permanecido íntegra desde su firma y que permanecerá así, por lo menos mientras la firma conserve la característica de unicidad.

1.2.4. El equivalente funcional de archivo y conservación

Respecto de la conservación de los mensajes de datos y documentos, la ley modelo en su artículo 12 establece que cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedará satisfecho, siempre y cuando se cumplan con las siguientes condiciones:

• La información debe ser accesible para su posterior consulta.

• El mensaje de datos o documento conservado debe estar en el formato en el que se haya generado, enviado o recibido, o en un formato que permita verificar que se reprodujo con exactitud la información conservada.

• La conservación de la información debe permitir determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o reproducido el documento.

Y dice el inciso final expresamente: “Los libros y papeles del comerciante podrán ser conservados en cualquier medio técnico que garantice su reproducción exacta”.

1.2.5. Análisis comparado del principio

Tabla 1.2. Comparación legislativa formal de la firma digital o electrónica avanzada o certificada

País Colombia Argentina Chile España Brasil Ley que regula el tema • Ley 527 de 1999. Regulado en los artículos 5º, 6º y 7º. • Resolución 307 del 2 de octubre de 2000, por medio de la cual se incentiva el acceso a Internet, y su importancia en el Estado. • Decreto 2324 del 29 de diciembre de 1995. • Decreto 2364 de 2012, por medio del cual se reglamenta el artículo 7º. • Decreto 333 de 2014. • Ley 25506 de 2001 sobre la firma digital, tratando el tema del equivalente funcional en el artículo 6º. • Ley 24614, la cual permite el uso de los documentos electrónicos en la Administración Pública. • Ley 19.550, permite el uso de los medios electrónicos para la utilización en la presentación de pago de impuestos tanto de personas jurídicas como naturales a través de la Ley 23.314. • Código Procesal Civil, artículo 378, permite que la administración de justicia pueda valorar los medios electrónicos como pruebas. • Decreto 427 de 1996, permite la modernización del Estado y la validez de la firma digital. Ley 19.779, sobre documentos electrónicos, firma electrónica, servicios de certificación de dicha firma, publicada el 12 de abril de 2002. Existen distintas expresiones del legislador acerca de la validez de los medios electrónicos, teniendo en cuenta también el legislador la gran posibilidad que tienen los medios electrónicos de vulnerar derechos como el habeas data y el de intimidad de las personas, Ley 5 de 1998. Pero al lado de lo anterior, se encuentra la Ley 30/92 modificada por la Ley 4 de 1999, que regula la posibilidad que la Administración utilice mecanismos informáticos, no solo para la intercomunicación entre las entidades, sino también para un mejor desarrollo de la actividad administrativa. Siendo que al lado de esta ley se le añaden otras como es el Real Decreto 1867 de 1998, que regula la posible implantación de una red de intercomunicación. El Real Decreto 263 de 1996 que tiene como objetivo “la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado”, complementado por la Ley 66 de 1997. Ley Orgánica del poder judicial que reconoce pleno valor a los medios electrónicos. Ley 2.200-2 de 2001 establece la infraestructura de clave pública brasileña, ICP-Brasil, para garantizar la autenticidad, integridad y validez legal de los documentos en forma electrónica, aplicaciones de soporte y aplicaciones habilitadas que también utilizan certificados digitales, tales como realizar transacciones electrónicas seguras. Valor probatorio asignado A los mensajes de datos se les asigna pleno valor probatorio, siendo que la ley permite que cualquier prueba pueda ser satisfecha con la presentación de un mensaje de datos, siempre y cuando pueda probarse bajo mecanismos electrónicos y sirva para la formación de convencimiento del juez, según disposición del artículo 169 del Código General del Proceso, agregando que según el artículo 10 de la Ley 527 de 1999, los mensajes de datos se regirán por lo dispuesto en el capítulo referente a la admisibilidad de los documentos, según las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. Se le da pleno valor probatorio a los documentos electrónicos, en virtud no solo del artículo 378 del Código Civil Procesal, el cual faculta al juez para que pueda valorarlos, sino porque además la Ley 25506 permite en su artículo 6º que los mensajes digitales tengan la misma validez jurídica que los mensajes escritos, siempre y cuando el mensaje digital cumpla con las exigencias procesales del documento escrito, además que el artículo 3º reconoce los mismos efectos jurídicos a la firma digital que a la firma ológrafa. Por tanto, cualquier ciudadano puede hacer valer los mensajes digitales como plena prueba, siempre y cuando propugnando por la autenticación del emisor y la integridad del contenido, para lo cual la legislación argentina ofrece todo un paquete normativo sobre firmas digitales, que es el respaldo de la integridad del mensaje digital. Asigna pleno valor probatorio a los mensajes electrónicos, según disposición del artículo 3º de la ley bajo análisis, asimilándolos a los mensajes escritos, pero haciendo una salvedad para unos determinados contratos o actos que los enuncia al final del artículo 3º. Además, se agrega el concepto de “firma electrónica avanzada” para que los documentos electrónicos, puedan tener la capacidad de hacerse valer en un juicio, aun siendo privados. La legislación española reconoce pleno valor a los mensajes electrónicos y además incentiva para que la Administración mantenga actualizado los mecanismos a través de los cuales pueda darle pleno alcance a dichos mecanismos. Sin limitar el principio de equivalencia funcional a determinados procedimientos o ciertas áreas en las que podría impedirse la entrada de nuevas tecnologías, incitando a la Administración y a los particulares al uso de nuevas tecnologías que reemplazarían probatoriamente documentos tradicionales, considerando los soportes magnéticos como los mismos soportes escritos. Según disposición expresa del artículo 10 de la Ley 2.200-2 del 24 de agosto de 2001, §1, las declaraciones contenidas en documentos electrónicos producidos con el proceso de certificación de uso proporcionadas por ICP-Brasil presume que es cierto con respecto a los firmantes. §2 Las disposiciones de esta medida provisional no serán obstáculo para la utilización de otros medios para demostrar la autoría e integridad de los documentos electrónicos, incluyendo aquellos que utilizan certificados no emitidos por ICP-Brasil, si es aceptada por las partes como válida o aceptada por la persona quien se opone al documento. Requisitos para la validez y características Que pueda ser accesible para su posterior consulta, que se permita identificar el emisor del mensaje de datos y la recepción del mensaje de datos, que el mecanismo a través del cual se envió el mensaje de datos sea confiable, es decir, que sea certificado por organismos aprobados para el caso, que la información en el mensaje de datos se conserve íntegra e inalterable. En la legislación argentina para que el documento digital pueda tener validez, debe cumplir con los requisitos de existencia de los documentos escritos, según parámetros de la ley civil, además que el documento debe gozar de unas características de exigencia de conservación, estipuladas en el artículo 12 de la Ley 25506, exigiéndose siempre la firma digital y no admitiéndose el documento digital en casos determinados en el artículo 4º de la Ley 25506, en el cual se le restan plenos valores jurídicos a los mensajes digitales. Lo primero a mencionar es que, para la validez de los mensajes electrónicos, la ley presenta un concepto amplio de “neutralidad tecnológica” en el artículo 2º, pues permite que la ley sea un marco general para posibles tecnologías futuras. Exigiéndose para la validez jurídica de documentos electrónicos determinadas firmas ya sea genérica o avanzada. Pero permitiendo la legislación la validez total y desmaterialización del soporte escrito al soporte técnico, facultando incluso al Estado para que sus documentos en cualquier momento sean reemplazados por la modalidad de documentos electrónicos. En esta legislación es preciso señalar que España aún no cuenta con una legislación precisa sobre las firmas electrónicas; pero ello no ha impedido para que en artículos como el 45 de la Ley 30 de 1992 se permita que la Administración Pública incluya métodos electrónicos en sus procesos, brindando la posibilidad que sea cada entidad la que establezca las características de aplicación de los programas, que se identificará con los mismos. Estableciéndose claramente que para la validez del documento electrónico deberá cumplir con “autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el interesado” (tomado de la Ley 30 de 1992). Para la validez de los mensajes de datos en Brasil, se exige que el mensaje se mantenga íntegro, ello es que pueda ser consultado después de ser creado, además que conserve su contenido en la misma forma en que fue generado, y de otra parte, requiere la autenticidad conociendo el emisor, todo lo anterior desde las directrices de la autoridad raíz que en Brasil es única y es el Instituto Nacional de Tecnología de la Información.

Fuente: Elaboración propia

Es de resaltar que, en todas las legislaciones analizadas, la consideración general es la de incluir a las nuevas tecnologías como un mecanismo equivalente de comunicación y documental para la Administración, además de ser un andamiaje efectivo de agilidad en las manifestaciones de voluntad de los particulares que desean producir efectos jurídicos, siendo que en todas las legislaciones el valor probatorio es volcado hacia un condicionamiento simpatizante con los mensajes de datos que ante un conflicto de intereses, brindarían al juez una clara herramienta de formación de percepción de las pretensiones de las partes.

Pero aun así existen rezagos en algunas legislaciones, no solo por impedir y restarle total valor probatorio a los mensajes de datos en determinados temas jurídicos (caso chileno), sino por la falta de incentivo en la Administración como gran promotora de modernización estatal, a través de políticas claras y dirigidas a ciudadanos que necesitan claros pragmatismos de las nuevas políticas digitales.

Resultando en otros casos claro y acorde con lo pretendido por el mundo globalizado, la política de neutralidad tecnológica (española y argentina), que abre la inmensa posibilidad de crear leyes marco y generales para los mensajes de datos y no limitarlas como el resto de las legislaciones analizadas, que a través de remisiones expresas como la colombiana o la brasileña, que pretenden amoldar el concepto de “documento clásico” a los parámetros de las nuevas tecnologías, dejando vacíos para la aplicación de las tecnologías de la información en la 4RI.

De otro lado, la firma digital, en la mayoría de las legislaciones analizadas, requiere su validez por la autenticidad y la integridad del contenido del mensaje de datos (caso colombiano y argentino), mientras que el caso chileno incorpora un mecanismo adaptado de firmas electrónicas avanzadas y “estándares”, que transgreden el valor probatorio y alcance jurídico de los mensajes de datos.

1.3. Documento electrónico

1.3.1. Etimología de documento

Como lo cita el profesor Ruperto Pinochet Olave, “el origen etimológico de la palabra proviene del griego dék, correspondiente al verbo latino docere, ‘instruir’ de donde proviene el vocablo documentum, que significa originalmente ‘lo que se enseña, con lo que alguien se instruye’”.24

Por lo anterior, podemos colegir que un documento es la evidencia de un hecho, que puede ser pasado, presente o futuro, o de una circunstancia que acontece en el mundo físico o en la ficción jurídica, que tiene valor para las personas o conglomerados dentro de un marco de derecho o Estado legalmente reconocido, aceptado, impuesto o de facto, teniendo en cuenta que en cualquiera de ellos, existen una reglas, próximas o exactas en derecho o sociales, que permiten que dicho documento tenga cierta validez o exigibilidad, entre las personas que lo componen.

De otra parte, estos hechos, que se encuentran representados en documentos, pueden ser válidos incluso de forma global, cuando los diferentes Estados han acordado ello, valga decir también que, los Estados ya se encuentran en acuerdo con la concepción de mensaje de datos, casi que, de forma unívoca, solo que de iure, varían de un sistema a otro, en lo que respecta a lo que un mensaje de datos puede representar como documento electrónico.

A partir de ello, existen acuerdos internacionales que permiten el tránsito de algunos documentos entre Estados, bajo ciertas normas de seguridad, mientras que restringen otros tantos y, allí mismo, la jurisprudencia tiene lugar en convalidar o anular dichas disposiciones legales.

Para traer a colación un ejemplo reciente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en julio de 2020, declaró inválidos los acuerdos Privacy Shiel celebrados entre la Unión Europea y Estados Unidos, en 2016, con lo cual el tránsito de documentos electrónicos entre países se restringe, hasta tanto no existan nuevas reglas claras de documentos electrónicos admisibles.25

1.3.2. Concepción del documento como representación fáctica

Como lo acotamos prístinamente de la acepción etimológica, las sociedades adaptan la noción de “documento” acorde con su utilidad, forma y propósito adecuados a un sistema social determinado, aquí podemos dilucidar que una vez aceptamos que el documento es la representación de un hecho, y fuera de la discusión de la naturaleza de los diferentes tipos de hechos que se pueden documentar o representar, el documento encuentra una nueva definición, basado en su utilidad, aceptabilidad y apropiación, en cada sistema local, y en cada acuerdo internacional al que lleguen los diferentes Estados.

La teoría sobre el documento agota el discurso del derecho, cuando encuentra un sitio en el cual un sistema social o de derecho le ha dado una preponderancia determinada, y siempre y cuando cumpla con algún ritualismo específico, para su integridad y autenticidad.

De igual forma, de acuerdo con el grado de preponderancia dado a determinados documentos, son usados dentro del marco demostrativo legal, ya no como parte de una concepción meramente social, sino como parte de un ritualismo judicial que permita obligar a otras personas o sujetos a someterse al imperio de la ley, por aquellas conductas, actos o contratos a los que se han obligado, o desobligado en el caso de los delitos.

Así se decantan de forma abstracta, que algunos documentos tienen la vocación de demostrar un hecho cultural o social, como una obra de arte expuesta en una galería y, a su vez, la misma obra de arte puede servir como elemento demostrativo de la autoría, sin embargo, cuando esta obra de arte se va a presentar como prueba demostrativa de un hecho jurídico, como lo es su autoría, resulta relevante y con un carácter de mayor valor probatorio otro documento denominado el “certificado del registro de la obra intelectual” ante la autoridad de propiedad intelectual de cada sistema de derecho o social, de cada país o conjunto de países, ante lo cual ya la obra de arte no tendrá el mismo calificativo, que su certificado de autoría; de la misma forma, no es igual de apreciable, desde la óptica de demostrar un hecho social o cultural, el certificado de autoría de una obra en una galería de arte, aunque este hecho de exhibición del certificado de autoría puede conllevar una apreciación económica más alta para su autor.

Vemos como los documentos se tornan más o menos eficientes, según el uso que social y legalmente se les haya dado.

Ahora bien, acentuando el concepto utilitarista, mucho más usado y práctico, de “documento”, podemos afirmar que, dentro del ámbito legal, casi cualquier documento puede ser introducido como prueba de la representación de un hecho, y que su eficacia depende del tipo de proceso y hecho que se pretenda demostrar con el documento.

Adentrándonos un poco más, en la concepción de “documento”, es menester clarificar si es viable o no que un documento repose en un mensaje de datos, y si debe ser valorado de igual forma que un documento plasmado en papel, si la reticencia de su aceptación proviene de la ley, de su interpretación por el operador judicial o por la cultura social de las personas, que son quienes en últimas hacen posible la inserción de estos instrumentos al interior de una sociedad o de determinados círculos operantes, como microecosistemas dentro de una gran sociedad, tales como esquemas de crédito, esquemas de identidad, esquemas de trámite, que a su vez son parte relevante de una sociedad funcional.

Basados en lo anterior, tenemos que la discusión versa sobre si el soporte de un documento se debe limitar a ciertos tipos catalogados como admisibles, o si por el contrario cualquier soporte es válido para contener un documento, y de ser así, si desde su definición utilitarista un documento, en cualquier tipo de soporte, puede representar hechos que sean objeto de una controversia legal, de tal suerte que permitan probar fehacientemente un hecho que involucre una resolución judicial obligante para un conjunto de individuos, y por supuesto derivado de ello, asentar bases primordiales y duraderas de un sistema de seguridad jurídica.

Aunque la discusión se puede dar desde la posibilidad de un conjunto histórico y pluralista de un conjunto mayor de soportes, social y tradicionalmente aceptados, los soportes documentales han evolucionado para ser cada vez más prácticos y portables, a su vez, cada vez más funcionales, representando ya no solo uno sino varios o múltiples hechos, así en un papiro de la edad antigua se podrían representar cuentas y hechos de una acción determinada, hoy un contrato en papel puede contener multiplicidad de obligaciones, cumplimiento de las mismas en distintos lugares del globo, incluso, obligaciones postcontractuales o incertidumbre de hechos futuros representada en valores económicos.