Aspectos teórico-prácticos de la firma digital en Colombia y su referente en Latinoamérica

Ahora, desde hace poco más de treinta años, los documentos han seguido evolucionando a estar condensados en mensajes de datos, que incluso pueden autoejecutarse, es decir, contener en sí mismos, no solamente la representación de hechos, sino también parte de las reglas de un sistema de derecho, para su resolución por cumplimiento o incumplimiento.26

Sin dejar de abordar la noción pura y simple de documentos, podemos afirmar que el proceso de adaptación y apropiación de los soportes documentales proviene inicialmente de innovaciones, para luego pasar por un uso social y, luego, por una regulación legal y jurisprudencial que determinan su adhesión total a una sociedad determinada, dando el último y tal vez más sagrado de los valores a dichos documentos, su seguridad jurídica, que los hace usables con confianza y seguridad por toda la sociedad, esto dentro del marco de la moral y las buenas costumbres, que tuvo que ser tenido en cuenta a la hora de la creación de su marco legal y de su interpretación constitucional, ya sea que estas funciones se ejerzan de forma independiente o conjunta por distintos organismos públicos.

Dentro de los usos sociales, es necesario auscultar sobre lo que requiere una persona de un documento, y para ello fácilmente podemos deducir que requiere que sea comprensible en, por lo menos, su lenguaje natural o contractual, que sea íntegro, es decir, que el mismo no se descomponga con facilidad, o que su soporte impida su recuperabilidad, o que no se pueda ligar a la autonomía de la voluntad privada de las partes, de las identidades y la intención de las personas que allí se han comprometido.

A razón de lo anterior, unos de los fines de la sociedad, comprendido como órgano colectivo que compone un Estado, es buscar los mejores soportes para sus documentos y el tránsito y portabilidad de los mismos, apoyados en las innovaciones de la tecnología, que, para el inicio de la tercera década del siglo XXI, serán las tecnologías de la información.

1.3.3. Concepción de la representación de un hecho en mensajes de datos

Si bien, como se ha dicho líneas atrás, en un mensaje de datos existe la posibilidad de representar un hecho, ya sea pasado, presente o futuro, el propósito aquí es profundizar sobre las diversas inquietudes que este tipo de condensación en mensajes de datos trae.

La primera de ellas es la relativa al lenguaje de programación versus el lenguaje natural o comprensible para un ser humano. Cuando la era de las tecnologías de la información inició, fue necesario establecer consensos sobre lenguajes de programación, esto con el fin de representar, inicialmente, en bits, luego, en bytes, y así sucesivamente lo que el ser humano desea que quede representado en los mensajes de datos.

Para iniciar, en el proceso de estandarización encontramos que los pioneros son premiados con la escucha de sus ideas y, luego, a partir de dicha proposición, construir un parámetro común de entendimiento sobre la materia, así, el American Standard Code for Information Interchange (Código Estándar Estadounidense para el Intercambio de Información) conjuró un esquema para determinar cómo un conjunto de número binarios en determinado orden pueden representar una letra del abecedario occidental, como se detalla a continuación.

Encontramos, entonces, que ya se tiene establecida una regla inicial para que los sistemas informáticos puedan, a partir de una fuente binaria, representar la intención de un ser humano, de tal forma que, si en un ordenador deseo escribir la letra “a”, el sistema informático la construirá a partir de un parámetro ASCII,27 esto debido a que los sistemas informáticos no entienden que es la palabra “a”, sino que a partir de un sistema binario pueden representar cualquier carácter.

A partir de ese punto inicial, las tecnologías de la información, por medio de lenguajes de programación más complejos, han logrado desde capturar imágenes hasta máquinas virtuales de autoaprendizaje y, por supuesto, representar hechos, lo que los convierte en procesadores de documentos en soporte electrónico.

Ahora bien, se ha desarrollado una herramienta que por primera vez en la historia de la humanidad pone un intermediario entre la autonomía de la voluntad y su expresión, llamado “sistema informático”, que, superado su primer reto de estandarización, pasa al segundo y es su seguridad en la comunicación de la información.

Un sistema informático, a partir de números binarios (1 y 0) procesa un video tomado de una cámara digital, que representa un hecho, este video por su contenido se transforma en una prueba judicial, sin embargo, las partes y el juez, deben contar con un grado suficiente de seguridad respecto del video, si representa con exactitud los hechos ocurridos, es decir, ¿si lo que se reproduce en el video es una representación fidedigna de un hecho?

Existen, entonces, para lo anterior, dos caminos, el primero es realizar un proceso de ingeniería inversa para determinar que efectivamente lo reproducido en un video es tomado de la realidad y como documento puede representar un hecho; la segunda posibilidad es realizar de forma previa un proceso de auditoría y/o certificación de una tercera parte al sistema de video, que haya evaluado, antes de su inicio, que el sistema empleado para grabar puede representar un hecho, es decir, que puede servir como documento electrónico.

Normalmente, y por practicidad, el segundo método es el más empleado, esto con el fin de dar una robustez probatoria que hace parte de una buena diligencia comercial, para este tipo de documentos, ello también en razón a que este tipo de documentos es cada vez más común.

Sumado a todo lo anterior y como herramienta legal, diversas disposiciones han determinado que en cumplimiento de ciertos requisitos y/o determinados documentos electrónicos, cuentan con una presunción de hecho o de derecho, que permite una mayor apropiación y uso en controversias judiciales.

También es necesario considerar que el documento electrónico puede ser digital o virtual, entendiendo por el primero aquel que se encuentra desarrollado en un medio ininteligible para el observador humano, y cuyo almacenamiento se produce en distintas copias en diferentes ordenadores o servidores alojados en puntos fijos identificables y bajo el control de un usuario determinado; mientras que en el segundo caso, es decir, los documentos virtuales, son aquellos cuyo almacenamiento y creación se diluyen en los servicios de computación en la nube, almacenados en espacios virtuales, cuyo control se debe a proveedores de contenidos y aplicaciones en conjunto con proveedores de servicios de telecomunicaciones, siendo el documento, expuesto en muchas ocasiones de forma cifrada a un ingente número de personas y máquinas, objeto de constantes ataques cibernéticos que identifican a la persona como el escalafón más débil dentro de la ciberseguridad, sin dejar de lado los grandes ataques, en donde grandes volúmenes de información pueden ser objeto de copia, modificación o encriptación con fines maliciosos.28

La conservación de un documento electrónico puede realizarse en distintas formas lógicas y físicas (software y hardware) normalmente de forma simultánea. Podemos incluir dentro de las formas más comunes para la conservación de un documento electrónico, el cloud computing, servidores de escritorio, máquinas físicas y virtuales de empresas, entre otros, y todos ellos con la connotación de seguir las reglas básicas para ser tenidos en cuenta como almacenadores de documentos electrónicos con valor probatorio.

Los anteriores dispositivos para el almacenamiento, siguiendo el lineamiento binario, recibirán para su custodia y disponibilidad posterior, un conjunto de 1 y 0, que, al estar compilados en distintas formas, por medio de lenguajes de programación y sistemas informáticos darán como resultado un documento electrónico con valor legal y de forma más detallada, cuando sea necesario, con valor probatorio.

Hasta aquí hemos realizado un breve análisis de los factores preponderantes a ser tenidos en cuenta a la hora de evaluar un documento electrónico, los cuales resaltamos a continuación:

a. Previo a su creación, debe existir un sistema informático, el cual debe estar desarrollado bajo ciertos estándares de texto y otros parámetros.

b. Debe permitir ser leído y custodiado por diferentes formas físicas y lógicas (hardware y/o software).

c. La creación del documento electrónico debe obedecer a las reglas de uso de documentos del territorio en el que pretende ser usado.

d. El documento electrónico debe estar bajo la legalidad y fuerza probatoria del territorio en el cual pretende ser usado.

Aunque consideramos que las anteriores reglas son las principales, pero no las únicas, para la creación de un documento electrónico, cabe resaltar que el desarrollo legal no aborda su creación, dejando libertad tecnológica en dicho proceso, y parte del supuesto de que cualquier sistema informático ajustado a los estándares de texto y almacenamiento es válido para la creación, por lo que este proceso sigue siendo objeto de construcción doctrinal.

De otra parte, la conservación y comunicación de los documentos electrónicos, una vez han sido creados, son materia de estudio, regulación legal y jurisprudencial, como se puede observar en las guías para la incorporación de evidencia digital de la Fiscalía General de la Nación,29 así como en las posiciones de las altas cortes en cuanto a la valoración de los mensajes de datos ya no solamente como prueba, sino también como medio de comunicación30 y notificación de los distintos actos, así como lo dispuesto en los estatutos procesales, respecto de la valoración probatoria de los mensajes de datos y la validez del documento en soporte electrónico.

Cabe destacar que ya en la parte final de la segunda década del siglo XXI, empezamos a considerar un nuevo tipo de tecnologías capaces de construir documentos electrónicos sobre unas reglas distintas a las conocidas hasta el momento, como lo son la inteligencia artificial31 o la computación cuántica, en donde podemos observar que la primera, aunque sigue utilizando una compilación basada en números binarios, tiene el grado de complejidad más alto desarrollado hasta el momento por el ser humano, basado en el sistema binario, el cual a partir de unos parámetros iniciales, logra ejecutar de forma satisfactoria documentos electrónicos, sin que haya intervención directa en la creación del documento electrónico por parte del ser humano, es decir, aquí ya no se ve reflejada de forma directa la autonomía de la voluntad privada de las partes, sino que hay apartes que son creados por el propio sistema informático.

De otra parte, tenemos la computación cuántica, la cual ya no se desarrolla en sistemas binarios, sino en una complejidad de tres estados, en donde es posible tener un estado que sea un porcentaje de 1 y un porcentaje de 0, creando un tercer estado de probabilidad, el cual nutre la capacidad de desarrollo y almacenamiento exponencialmente respecto de las capacidades actuales, aquí la diferenciación se hace respecto del mismo origen del documento electrónico que se pueda crear desde esta tecnología.

Para comprender un poco mejor la disyuntiva de la computación cuántica,32 pero siendo extremadamente breves, la realidad cuántica obedece a unas reglas físicas distintas a la realidad que vivimos diariamente, la cual está basada en la física clásica, como cosas tangibles o intangibles o en la misma gravedad, mientras que en la realidad cuántica suceden cosas que no ocurren en nuestra realidad, como, por ejemplo, que un electrón desaparezca y reaparezca de la realidad existente, sin razón o motivación comprensible alguna, dejando serias dudas sobre su verdadera existencia, así como la determinación de que un electrón se comporta de forma distinta cuando está siendo observado; estas son situaciones que podrían afectar la materialización o integridad de un documento electrónico creado bajo estas reglas, por lo que habrá que hacer una complexión mucho más profunda y desde la óptica legaltech, sobre cuáles deben ser las reglas de apreciación de los documentos ya no electrónicos sino cuánticos.

Sin embargo, esa etapa del estudio no ha sido ampliamente revisada, ya que hasta el momento las aplicaciones de computación cuántica se han empleado para la resolución de grandes problemas de almacenamiento y algoritmos complejos, imposibles para la computación tradicional, esperando que su apropiación para usos legales y sociales se dé dentro de la próxima década.

Solo con el propósito de instigar a la profundización sobre la materia, a continuación, se ilustra la apariencia física de un computador cuántico.

Figura 1.1. Computador cuántico de IBM

Fuente: https://www.ibm.com/quantum-computing/

1.3.4. El valor legal y probatorio de un documento electrónico

La tecnología ha cambiado el mundo de la documentación, primero, a través de la sustitución de archivos, cambio que comenzó con la microfilmación, para concluir con el escaneo de información y su archivo en medios físicos o lógicos; segundo, con la sustitución del documento como sustrato material sin valor intrínseco como es un trozo de papel que denominamos “instrumento”, por el documento electrónico o digital.

Habiéndose sustituido la forma de utilización de los archivos de documentos por archivos en medios físicos o lógicos, se llegó a la conclusión que el mensaje o declaración de voluntad contenido en el documento que se escanea puede tener directamente su origen en un instrumento digital sin necesidad de llevarlo al papel para que tenga valor entre las partes.

Puede señalarse que, desde el punto de vista general, existen tres posiciones de técnica legislativa, tendientes a enfrentar la construcción legal de una teoría del documento electrónico:

a. Creación de un estatuto particular: se legisla dictando un estatuto completo sobre la materia, derogando además todas las disposiciones contradictorias con él, existentes en el ordenamiento jurídico.

b. Creación de normas generales sobre la materia: en este caso, a las normas ya existentes que regulan el documento per cartam, se agregan disposiciones generales relativas al contrato y documento electrónico, sin preocuparse de derogar o modificar las disposiciones que pudiesen resultar contradictorias entre ambos regímenes documentales.

c. Creación de disposiciones complementarias aisladas: el legislador, aplicando las disposiciones vigentes, se limita a reconocer la existencia de esta nueva forma documental, e introduce disposiciones acerca de las características técnicas y de los servicios con que el documento deberá contar para su utilización.33

Teniendo presente lo expuesto, puede afirmarse que el documento electrónico es “información” producto de una interacción hombre-máquina cuyo origen es el hombre. El principal problema que se plantea es que esta información no está representada en un papel cuyos hechos con tinta podemos ver directamente con nuestra vista, sino que lo está en un medio ininteligible como lo es una clave grabada por medios físicos o lógicos, lo cual la hace legible solo a través de ciertos dispositivos igualmente lógicos o físicos.

¿Puede este hecho llevarnos a pensar que la información así representada no es propiamente un documento? Parece ser que no podemos afirmar tal cosa. En efecto, esta cadena de acciones llevadas a cabo por el hombre que son creación de un software, inserción de datos y, finalmente, creación de información útil, no son más que una elaboración consciente de los procesos que lleva a cabo la mente humana y el hecho de que este resultado no se pueda ver directamente a través de la vista no le quita su calidad de documento.

Si afirmamos lo contrario, podríamos encontrarnos frente a la afirmación absurda de que un documento en papel leído con lentes por una persona con problemas en su vista no es documento, ya que lo estamos percibiendo gracias a los lentes, del mismo modo que solo podemos leer un documento en soporte físico o lógico a través de una pantalla o una impresora que interpretan la información que guardan los diferentes soportes.

Considerando todo lo anteriormente dicho, podemos afirmar que el documento electrónico tiene la característica de cumplir la misma función de uno escrito ya que es un mensaje (texto alfanumérico o gráfico) en lenguaje convencional (bits) sobre un soporte físico o lógico (discos magnéticos, sólidos, en la nube, discos ópticos o memorias USB, etc.).34 Por tanto, el papel puede ser reemplazado por el medio informático capaz de conservar información y de reproducirla para su uso.

El documento electrónico, frente al documento en papel, permite la concreción de elevado número de mensajes o acuerdos, de una forma óptima, seguros y confiables.

Podemos intentar diversas definiciones, todas las que a la larga nos permitirán concluir que esta especie de documento cumple fielmente la finalidad de todo documento, esto es, hacer constar un hecho o una cosa.

Como primera definición podemos citar la propuesta por el profesor Gabriel del Favero Valdés que señala al documento electrónico como “toda información generada, transferida, comunicada o archivada, por medios electrónicos, ópticos u otros análogos”.35

De otra parte, debemos señalar la definición dada por el profesor Álvaro Parra Vergara: “El documento electrónico es un archivo magnético contenido en un casete, disquete, CD-ROM u otro medio electrónico, que contiene cierta información, la cual puede ser archivada, transmitida o comunicada por medios computacionales”.36

Por otro lado, hay quienes optan por diferenciar en el documento electrónico un sentido estricto y un sentido amplio. En sentido estricto, entienden al documento electrónico como “una representación material, destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación de voluntad, materializada a través de las tecnologías de la información sobre soportes magnéticos, como un disquete, un CD-ROM, una tarjeta inteligente u otro, y que consisten en mensajes digitalizados que requieren de máquinas traductoras para ser percibidos y comprendidos por el hombre”.37

Del análisis de las diversas definiciones señaladas, podemos extraer los elementos comunes a todo documento electrónico, a saber:

a. Archivo digital: este se refiere a todo tipo de medio electrónico, óptico u otro análogo que permite guardar toda clase de información para ser reproducida en cualquier momento. Se debe entender aquí toda técnica computacional que se utilice para respaldar información, que permite su almacenamiento y posterior uso.

b. Medio físico de archivo: es el CD-ROM, disco sólido, dispositivo USB o incluso criptográfico, etc., que se utiliza para archivar en forma electrónica información. Su análogo es el papel en el caso del documento o instrumento tradicional. Esto también puede ser denominado medio externo de respaldo de información para su procesamiento.

c. Información archivada: es el documento electrónico mismo, esto quiere decir, que frente a información archivada tenemos un documento electrónico. La naturaleza del mensaje contenido en dicho documento puede ser de la más variada índole, por ejemplo, texto, sonidos, imágenes, etc.

d. Almacenamiento: uno de los grandes beneficios de poder utilizar los documentos electrónicos es la posibilidad de guardar gran cantidad de datos en espacios físicos o lógicos, cosa que con los instrumentos o documentos en soporte papel requeriría de varias habitaciones. En una nube privada se guarda gran cantidad de información.

e. Transmisión o comunicación: otro aspecto que es importante de considerar dentro de los elementos es el referido a la facilidad de transmisión del documento electrónico. Es esencial que el documento electrónico pueda ser enviado por cualquier medio de comunicación y que este permita rescatar el documento con todas sus características, en forma íntegra, certificando el contenido del mensaje pese a su distancia.38

Desde el punto panóptico de documento, aquella que trasciende el campo de lo jurídico y que entiende al documento como una cosa capaz de representar un hecho,39 no cabe duda de que el documento electrónico es un documento, como lo es toda cosa intervenida de algún modo por el hombre.

En el campo jurídico, específicamente, el derecho probatorio lo acoge como una prueba capaz de representar un hecho o coadyuvar su representación por otros medios, que son objeto del proceso judicial.

En tal contexto, el Código General del Proceso cataloga en su artículo 243 las distintas clases de documentos de la siguiente forma: “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, mensajes de datos, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, videograbaciones, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”.40 De esta manera, los documentos plasmados en mensajes de datos encuentran completo asidero probatorio, circunstancia que, por el contrario, en la esfera relativa al derecho civil sustantivo, ha sido materia de interpretación, ya que dicho estatuto no ha sido actualizado en esta materia y se vincula por la doctrina y la jurisprudencia a la fijación documental en mensajes de datos.

Las suspicacias del ser humano, respecto del documento electrónico como prueba, se suscitan a raíz de su posibilidad de alterabilidad sin el consentimiento de las partes, así como de su pérdida o imposibilidad de recuperabilidad para su uso, pese a lo anterior, dicha desconfianza surge más del imaginario y del desconocimiento que de la realidad de los sistemas informáticos, por lo expuesto líneas arriba.

En muchas ocasiones aún es común cuestionar la prueba informática, fuera del ordenamiento jurídico con juicios sociales y de valor, que no conciernen o atañen al escrutinio del documento electrónico como prueba judicial.

Cuando el ataque a la prueba proviene de un marco legal, sí deberá ser objeto de estudio por parte del juez con la profundidad y la técnica requeridas para la evaluación de la prueba judicial digital, basado en las reglas del derecho procesal y como la jurisprudencia ha decantado dicha valoración, a fin de obtener sin vicios un grado de conocimiento del acervo probatorio exhibido.

En este punto, se recrea un ejercicio de valoración de la prueba digital:

a. Inicia con la construcción de la prueba digital, considerando su valor como documento electrónico, por parte de quien desea probar uno o varios hechos basados en un documento electrónico.

b. La admisibilidad del documento electrónico, con fuerza probatoria, derivado de la ley y la jurisprudencia que así lo hayan establecido.

c. La verificación de los requisitos exigidos para la prueba documental electrónica, por parte del operador judicial.

• Esta verificación deberá versar inicialmente sobre su forma digital.

– La forma digital se deberá evaluar en cuanto a si requiere presentar mecanismos de autenticidad, integridad, confidencialidad, originalidad, entre otros.

d. El traslado de la prueba a fin de que sea controvertida en sus aspectos formales y de fondo.

e. La recepción de los reparos hechos por la contraparte a la prueba digital y su pertinencia en cuanto a las reglas de valoración de la misma prueba digital.

f. La resolución respecto de la admisibilidad del documento electrónico como prueba digital y su representación del hecho que pretende probar.

Respecto de la presentación y valoración del documento electrónico como prueba digital, cabe destacar que la inaplicabilidad de las normas de su construcción y presentación pueden acarrear las connotadas consecuencias de rechazo de la petición o inadmisibilidad temporal para su subsanación, sin perjuicio de ello, ya existen las suficientes reglas de valoración probatoria de diversas fuentes mandatarias y consuetudinarias, que impiden escudarse en la ignorancia del ser humano respecto de los sistemas informáticos para inhibirse de su adecuada valoración.