Los derechos en el Estado constitucional

Capítulo 1

LOS DERECHOS EN LA JURISPRUDENCIA

ANGLOSAJONA CONTEMPORÁNEA.

DE HART A RAZ

1. INTRODUCCIÓN

El ámbito del cual nos ocuparemos en este capítulo está constituido por la parte de la literatura teórico-jurídica y filosófico-jurídica anglosajona de la segunda mitad del siglo XX (con una significativa proyección hacia el pasado). Será objeto de nuestro estudio el análisis de las nociones de derecho subjetivo (a right) elaboradas, inicialmente, en el ámbito de la denominada «teoría analítica del derecho» (analytical jurisprudence) de ascendencia benthamiano-austiniana, caracterizada por la búsqueda de investigaciones conceptuales (formales, estructurales, lato sensu «lógicas»). Pero, como veremos, a partir de los años ’70 del siglo XX, el debate analítico en el tema de derechos se entrecruza de modo inextricable con elaboraciones teóricas y normativas de filosofía política y de filosofía moral. Esta apertura de la jurisprudence analítica (caracterizada, como se ha indicado, por investigaciones conceptuales, formales y estructurales) a temas e investigaciones de carácter más propiamente filosófico, la confluencia de la teoría del derecho en el seno de la investigación ético-normativa y, en general, la dilución de los límites entre la teoría del derecho, la filosofía del derecho, la filosofía política y la filosofía moral, son un dato común de toda la literatura anglosajona en temas de derecho, política y moral de los últimos treinta años del siglo XX. Desde este punto de vista, la literatura en materia de derechos no es la excepción.

Mi objetivo es llevar a cabo un reconocimiento de algunas de las principales elaboraciones teóricas en temas de derechos («derecho» en sentido subjetivo) en el ámbito de la literatura que se ha mencionado, y de las más significativas líneas de desarrollo en dicho ámbito.

En la jurisprudence analítica del siglo XX son dos los principales filones de investigación en el tema del derecho subjetivo: el filón inaugurado por W.N. Hohfeld, en las primeras décadas del siglo, y el encabezado por H.L.A. Hart (que, como veremos, se implanta en el precedente). Desde el inicio de los años ’70, los desarrollos más influyentes sobre el tema constituyen el fruto de una extendida reacción crítica con respecto a las posiciones de Hohfeld y de Hart. Según este esquema, nos ocuparemos, en primer lugar, del análisis hohfeldiano (infra, apdo. 4); seguidamente examinaremos la teoría de Hart (infra, apdo. 5); y, finalmente, revisaremos algunos de los más importantes desarrollos posthartianos (infra, apds. 6, 7). Antes de iniciar, sin embargo, será oportuno (luego de algunas precisiones terminológicas; infra, apdo. 2) alguna alusión a la moraleja de nuestra historia: a las principales articulaciones del recorrido teórico que nos aprestamos a recorrer, y a las conclusiones que parece posible extraer de ellas (infra, apdo. 3).

El resultado de nuestro reconocimiento será la reconstrucción de una particular línea de evolución (o involución, no tomaré posición sobre este punto) teórica, la línea que conduce de la teoría de Hart hacia la de J. Raz. Considero que se trata de la línea más importante e influyente —el mainstream de la jurisprudence del siglo XX. Pero sigue siendo, y es bueno precisarlo explícitamente, una entre las distintas líneas de desarrollo que es posible registrar en nuestro ámbito de investigación. Hay otras que permanecerán en el trasfondo1.

2. ALGUNAS PRECISIONES TERMINOLÓGICAS

Los discursos de los científicos del derecho y de los operadores jurídicos están a menudo fraseados en términos de las atribuciones a sujetos (personas físicas o jurídicas) que satisfacen ciertas condiciones, de ciertas «propiedades» normativas: poderes, prerrogativas, libertades, privilegios, facultades, licencias, pretensiones, inmunidades, derechos, capacidades, obligaciones, cargas, responsabilidades, autorizaciones, permisos, títulos, etc. («Ticio tiene el derecho de …»; «Los x tienen facultades de …», etc.). Muchas instituciones del derecho positivo son habitualmente representadas y analizadas de este modo, es decir, en términos de conjuntos de atribuciones normativas que competen a uno o a más sujetos, los unos en relación con los otros, y de las condiciones de adquisición, modificación y extinción de tales atribuciones.

En suma, el discurso jurídico se presenta, en una medida relevante, en la forma de atribución a sujetos de posiciones, o situaciones, en relación con otros sujetos (a veces en relación a cosas o acciones), comúnmente denominadas «posiciones (o situaciones) jurídicas (o, en general, normativas) subjetivas». «Derecho» («derecho», en sentido subjetivo) no es sino uno de los términos, o de los conceptos, pertenecientes a esta familia; aun cuando pareciera (quizás debido a su genericidad) ocupar una posición —o la posición— central y determinante en esta red conceptual (examinaremos más adelante –infra, apds. 4.2, 5.3, 5.6, 8– si, y eventualmente en qué sentido, esta impresión puede decirse fundada2). De ahora en adelante, denominaré «vocabulario de los derechos» —entendiendo el término «derecho» («derecho» en sentido subjetivo) en una acepción muy amplia— al conjunto de los términos o conceptos que expresan posiciones normativas subjetivas.

3. LA MORALEJA DE LA FÁBULA

Si se mira la historia de las elaboraciones teóricas en el tema de los derechos subjetivos en la teoría del derecho anglosajona del siglo XX, salta a la vista dos datos macroscópicos. En ambos casos se trata de una profunda mutación en cuanto al tipo de problema teórico sobre el cual se focaliza la investigación y, en consecuencia, en cuanto a la aproximación teórica practicada.

1) Inicialmente, las interrogantes desde las que se inicia la investigación, son reconducibles, grosso modo, a la pregunta: «¿Qué es un derecho (right)?» («¿Qué significa tener un derecho?», «¿Bajo qué condiciones se puede afirmar correctamente que Ticio tiene un derecho?», «¿Cuál es el significado de «derecho»?», «¿Qué intentamos decir cuando decimos que alguien tiene derecho a una determinada cosa?», etc.). Las investigaciones en materia de derechos son, en su mayoría, análisis conceptuales, investigaciones formales o estructurales, es decir, que miran a la determinación del significado (condiciones de verdad o de asertividad) de enunciados en los que se emplea el término «derecho», de los presupuestos y de las implicaciones (semánticas y pragmáticas) de tales enunciados (en suma, una sintáctica, una semántica y una pragmática del discurso en términos de «derechos»), además de las relaciones lógicas que median entre los enunciados en términos de «derechos», o nociones afines (la «lógica» del discurso de los derechos; bajo este aspecto, la investigación sobre la noción de derecho subjetivo y, en general, sobe el vocabulario de los derechos acompaña el nacimiento y desarrollo de la lógica deóntica contemporánea, desde el inicio de los años ‘50)3.

A partir de los años ’70, se asiste a un cambio radical de perspectiva. Las dudas en las que se focaliza la investigación son ahora reconducibles, grosso modo, a la forma: «¿Qué derechos, y de quién?» («¿Qué derechos tenemos, o deberíamos tener?»; «¿Hay un derecho a la eutanasia?»; «¿En qué consiste la libertad de expresión y cuáles son sus límites?», etc.). Las investigaciones en el tema de derechos son ahora, predominantemente, ya no de carácter conceptual, formal o estructural, sino investigaciones sobre cuestiones sustantivas, afrontadas desde un punto de vista normativo (cuestiones de moralidad política, crítica moral del derecho, o moralidad tout court)4.

En suma, la discusión anglosajona del siglo XX en el tema de derechos está caracterizada por un profundo cambio de impostación problemática y de aproximación teórica: desde la jurisprudence analítica tradicional a un tipo de teoría del derecho que, en principio, no se distingue de la investigación filosófico-política y filosófico-moral, y que conjuga (algunos dirán que mezcla indebidamente y confunde) análisis lógico-conceptuales e investigaciones normativas sobre cuestiones sustanciales.

2) Inicialmente, la teoría del derecho anglosajona del siglo XX se caracteriza por una profunda desconfianza, a veces un claro repudio, respecto a la idea de derechos morales. El discurso en términos de derechos morales es descalificado como fuente de confusión o, incluso, como carente de sentido5. O, por lo menos, se considera que la noción de derecho subjetivo específicamente jurídica (es decir, referible a ordenamientos jurídicos positivos) sea la noción primaria y paradigmática, y que solo impropiamente, por analogía o metafóricamente, y sobre su base (es decir, recalcando el uso de «derecho» en contextos jurídicos), se puede sensatamente hablar de derechos morales (además de proveer una aclaración de estos últimos). En suma: «derechos» en sentido propio son primariamente, si no exclusivamente, los derechos jurídico-positivos; una teoría de los derechos morales, admitiendo que sea posible, deberá copiar su propio aparto conceptual —en particular, el concepto mismo de derecho— de una teoría jurídica, y aplicarlo (de ser el caso, con los cambios necesarios) al ámbito moral.

En las últimas décadas del siglo, se invierte esta prioridad. La tesis de la prioridad conceptual y metodológica de los derechos jurídicos respecto a los derechos morales es sustituida por la tesis opuesta6. No solamente se reconoce la plena legitimidad (la plena respetabilidad conceptual y teórica) del discurso en términos de derechos morales7. Se considera, además, por parte de muchos, que la noción de derecho relevante en el ámbito moral es más rica o, en todo caso, más significativa en relación con la específicamente jurídica y que, para los fines teóricos, la primera debe ser asumida como el modelo a la luz del cual entender la segunda8.

Son estos los datos macroscópicos relativos al ámbito teórico del cual nos ocuparemos. Dos elementos adicionales emergerán de nuestra investigación.

1) La producción de estos dos datos macroscópicos se corresponde con (depende de, y a su vez constituye uno de los factores determinantes para) un particular cambio conceptual en un nivel teórico más profundo: el paso de una concepción estática a una concepción dinámica del derecho. Me explico.

Por «concepción estática» (de los derechos) entiendo, en una primera aproximación, una concepción que ve al derecho como una posición normativa subjetiva elemental (atómica) completamente determinada, o como un conjunto finito completamente determinado (un agregado, una molécula) de tales posiciones. En cambio, entiendo por «concepción dinámica» una concepción que ve al derecho como el núcleo germinal de (como una razón apta para justificar la atribución o el reconocimiento de) posiciones normativas determinadas, o conjuntos determinados de tales posiciones (como la ratio que explica, justificándola, la atribución o el reconocimiento de posiciones normativas determinadas). El conjunto de las posiciones justificadas o explicadas (racionalizadas) en cada ocasión por el derecho mismo es concebido como susceptible de cambio, desarrollo o articulación progresivo (no, entonces, como ya dado en su totalidad con el respectivo derecho).

El desarrollo de la teoría del derecho anglosajona del siglo XX está caracterizado —es esta la primera de las dos conclusiones que surgirán de nuestra investigación— por la transición de una fase de predominio de teorías del primer tipo a una fase de claro predominio de teorías del segundo tipo: de una concepción del derecho subjetivo como conjunto o agregado de posiciones normativas subjetivas básicas, al derecho subjetivo como razón que justifica, o que podría justificar, la atribución o el reconocimiento a individuos que satisfacen ciertas condiciones, de conjuntos cambiantes, susceptibles de articulación progresiva, de posiciones normativas básicas9. El abandono de la choice theory de los derechos, en la versión hartiana, a favor de versiones más o menos sofisticadas de la benefit theory (abandono que caracteriza la relación antihartiana de los años ’70; infra, apdo. 7) es, como veremos, el aspecto más destacado de la transición de una concepción estática a una concepción dinámica de los derechos.

2) El cambio de concepción recién descrito (de una concepción estática a una concepción dinámica) se corresponde, a su vez, con dos exigencias adicionales:

a) La exigencia, por parte de muchos, de dar un fundamento conceptual y teórico sólido a las reivindicaciones planteadas por el movimiento de los derechos civiles en los Estados Unidos10. También el choque cultural y político provocado por la guerra de Vietnam incidió de un modo significativo sobre la reflexión anglosajona en el tema de los derechos y en la dirección que tomó a partir de los años ‘7011.

b) La exigencia de dar un fundamento conceptual y teórico sólido a la reivindicación y al reconocimiento, sobre un plano de plena paridad respecto a los tradicionales derechos de libertad (derechos de «primera generación»), de los derechos sociales (derechos de «segunda generación»; grosso modo, derechos que tienen que ver con la satisfacción, por parte de los poderes públicos, de necesidades e intereses primarios, independientes de las elecciones individuales).

4. LA TEORÍA DE HOHFELD

4.1. La teoría

Los más importantes escritos de W.N. Hohfeld respecto al derecho subjetivo son dos artículos, publicados en 1931 y 1917, titulados Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, I y II. El tratamiento de Hohfeld se sitúa inequívocamente en el ámbito de la jurisprudence analítica (cfr. Cook [1919, 3-4]; Kramer [1982a, 22]; y se advierte por cuanto afirma el mismo Hohfeld [1913, 19] respecto a sus propias finalidades teóricas)12. En el primero de los dos artículos mencionados, Hohfeld distingue ocho conceptos jurídicos fundamentales, constitutivos de dos pares de relaciones jurídicas fundamentales, y define sus relaciones recíprocas mediante la elaboración de dos tablas, una de opuestos y otra de correlativos [1913, 30]. Examinemos el análisis hohfeldiano13.

El punto de partida de Hohfeld es, como a menudo sucede en el caso de las investigaciones de inspiración analítica, la detección de una ambigüedad oculta, generadora —y, al mismo tiempo, síntoma— de confusiones conceptuales y pseudoproblemas: una patología de la lengua (en este caso, del lenguaje jurídico corriente). Escribe Hohfeld [1913, 28]: «uno de los mayores obstáculos a la comprensión clara, enunciación aguda y solución verdadera de problemas jurídicos, surge con frecuencia de la suposición expresa o tácita de que todas las relaciones jurídicas pueden ser reducidas a “derechos” y “deberes”, y de que estas últimas categorías son, por lo tanto, adecuadas para analizar los intereses jurídicos más complejos». En realidad, prosigue Hohfeld [ibidem, 29], «derecho» es un vocablo «camaleónico». El término «derecho» (a right) «es usado genérica e indiscriminadamente para denotar cualquier género de ventaja jurídica» [1917, 71]; cfr. también [1913, 28, 31]. Esta «imprecisión en el uso» («looseness of usage» [ibidem, 30]) es, precisamente, síntoma, y causa, de profundas confusiones14.

Según Hohfeld, con el término «derecho» (a right), que parece connotar una única noción, en realidad se hace referencia, en el discurso jurídico corriente, a cuatro fenómenos distintos, o cuatro distintas nociones, que denomina, respectivamente: 1) derecho en sentido estricto («in the strictest sense») o pretensión (claim); 2) privilegio (privilege); 3) potestad (no física, sino) jurídica (power); 4) inmunidad (inmunity). A cada una de estas cuatro nociones, le corresponde una noción correlativa, respectivamente: 1) deber (duty); 2) no-derecho (no-right); 3) sujeción (liability); 4) incompetencia (disability)15. Obtenemos, así, cuatro pares de nociones correlativas: 1) pretensión – deber; 2) privilegio – no-derecho; 3) potestad – sujeción; 4) inmunidad – incompetencia. Cada uno de estos cuatro pares de nociones correlativas identifica, según Hohfeld, un tipo particular de relación jurídica entre dos sujetos: un tipo básico, o fundamental, de relación jurídica. Además, los ocho conceptos pueden ser dispuestos según relaciones de oposición, obteniéndose así los cuatro pares siguientes: 1) derecho – no-derecho; 2) privilegio – deber; 3) potestad – incompetencia; 4) inmunidad – sujeción. En cada uno de estos cuatro pares un término es la negación de otro (el privilegio de hacer A es la negación del deber de no hacer A; la potestad es la negación de la incompetencia; etc.). Así, obtenemos dos tablas: la tabla de los «correlativos jurídicos» y la de los «opuestos jurídicos», respectivamente [Hohfeld, 1913, 30].

De esta forma, al hablar genéricamente de «derechos» se hace referencia a una u otra de las cuatro distintas posiciones subjetivas (o combinaciones de ellas): derechos en sentido estricto (pretensiones), privilegios (o libertades), potestades o inmunidades. Cuando se afirma que Ticio tiene un «derecho» respecto a Cayo, se puede querer decir cuatro cosas distintas (o una combinación de ellas):

1) Que Ticio es titular, respecto a Cayo, de una pretensión, a la que le corresponde un deber, por parte de Cayo, respecto a Ticio;

2) Que Ticio goza, respeto a Cayo, de un privilegio (el privilegio de comportarse de un cierto modo) al que, sin embargo, no le corresponde algún deber por parte de Cayo16 sino simplemente la no-pretensión, por parte de este último, a comportarse de un cierto modo (precisamente, no se comporta del modo en el que Ticio tiene, por hipótesis, el privilegio de comportarse);

3) Que Ticio tiene la potestad de modificar la posición jurídica de Cayo (es decir, de modificar algunas de las relaciones jurídicas en las que se encuentra Cayo, de las que Cayo es parte); en este caso, se dirá que Cayo se encuentra en una posición de sujeción en relación con Ticio17;

4) Que Ticio goza de inmunidad jurídica respecto a Cayo, en el sentido de que Cayo no tiene la potestad de (es incompetente para) modificar la posición jurídica (algunas de las relaciones jurídicas) de Ticio18.

En cada uno de estos cuatro pares de nociones, cada una de las posiciones es correlativa a la otra: una no puede subsistir sin la otra; la implica o la presupone. Así, cada noción identifica un particular tipo de vínculo jurídico (relación jurídica) entre dos individuos, considerado desde el punto de vista de uno o del otro de los sujetos de la propia relación. Cada derecho (en cada una de las cuatro distintas acepciones de Hohfeld) es, necesariamente, una relación entre dos personas determinadas19. Una relación jurídica es comparable a un camino en pendiente que, según se le mire desde lo bajo o desde lo alto, aparece en subida o en bajada (cfr. Kramer [1998a, 24, 26, 33, 39]).

Según Hohfeld, son estos los cuatro tipos fundamentales de vínculo jurídico (las cuatro relaciones jurídicas fundamentales). Cada vínculo jurídico determinado, concreto, que ejemplifica una particular institución de derecho positivo puede ser analizado como (y, entonces, reducido a) una relación o un conjunto de relaciones que recaen en una o más de una de estas cuatro formas fundamentales. En otros términos, cada situación concreta determinada (por ejemplo, ser propietario de un bien o ser parte de un contrato válidamente estipulado), puede ser analizada y resuelta en un agregado de posiciones jurídicas elementales (derechos en sentido estricto, privilegios, potestades, etc.), cada una de las cuales expresa una particular relación jurídica con un individuo determinado20. Una teoría que no realice este tipo de análisis sería culpable de tratar «un agregado muy complejo de relaciones jurídicas como si fuese una cosa simple, una unidad», como si un químico tratase «un compuesto extraordinariamente complejo como si fuese un elemento» [Cook, 1919, 15].

En este sentido, afirma Hohfeld, las ocho nociones constituyen «los conceptos básicos del derecho: los elementos jurídicos que caben en todo tipo de interés jurídico («conceptos fundamentales implicados en prácticamente todos los problemas jurídicos» [Hohfeld, 1913, 20). Así, son «lo que puede denominarse “el mínimo denominador común del derecho”»: «los conceptos jurídicos mínimos a los que pueden reducirse todas los “entidades jurídicas”» [Hohfeld, 1913, 58-59]21.

4.2. Cuatro observaciones

La teoría de Hohfeld presenta muchos aspectos interesantes, suscita múltiples interrogantes y ha sido objeto de numerosas críticas. No es posible adentrarnos aquí en su discusión22. Para nuestros fines, son relevantes cuatro observaciones.

1) En la teoría de Hohfeld, como habíamos visto, derecho (en sentido estricto, o pretensión) y deber son términos correlativos: siempre y cuando subsiste un derecho por parte de Cayo, subsiste un deber correspondiente por parte de Ticio, y viceversa; un derecho siempre es un derecho de Ticio respecto a Cayo o, lo que es lo mismo, un deber de Cayo respecto a Ticio23. Pero no solo ello: para Hohfeld, que el derecho y el deber sean correlativos es, simplemente, un axioma. Es precisamente sobre la base de su correlatividad, presupuesta como obvia y no problemática, que Hohfeld delimita, respecto al uso de «derecho» en sentido amplio, la noción de derecho en sentido estricto (cfr. Hohfeld [1913, 31)24. Volveremos más adelante sobre este punto (infra. apds. 5.3, 8).

2) En la teoría de Hohfeld, una relación jurídica es, necesariamente, una relación entre dos individuos. Un derecho (en sentido estricto) es siempre un derecho de un individuo determinado respecto a otro individuo determinado o, lo que es lo mismo, un deber de un individuo determinado respecto a otro (cfr. Kramer [1998a, 9, 10, 21]; Simmonds [1998, 142, 147, 149]). Del mismo modo, una potestad es siempre una potestad de un individuo determinado respecto a otro individuo, y así sucesivamente25. La teoría de Hohfeld, entonces, excluye la posibilidad de derechos (en sentido lato) que no sean de individuos determinados, respecto a individuos determinados26. También sobre este punto volveremos más adelante (infra, apdo. 8).

3) La tabla hohfeldiana de los conceptos jurídicos fundamentales suscita dos interrogantes: a) ¿Cuál es la relación que media entre el primer y el segundo par de relaciones jurídicas fundamentales (entre la primera y la segunda tétrada de conceptos jurídicos fundamentales)? En particular: ¿los cuatro conceptos constitutivos del segundo par de relaciones son reducibles a los conceptos constitutivos del primer par de relaciones?; b) ¿Cuál es la relación que media entre el vocabulario hohfeldiano de los conceptos jurídicos fundamentales (en general, el vocabulario de los derechos) y el vocabulario de las modalidades deónticas básicas («obligatorio», «prohibido», «permitido», «facultativo»)? Vale la pena detenerse brevemente sobre estas interrogantes; iniciemos por la segunda.

A partir de los años ’50 del siglo XX se desarrolló una rama particular de la lógica contemporánea, habitualmente denominada «lógica deóntica», dedicada al análisis de los conceptos normativos, y a la determinación de las relaciones lógicas entre enunciados normativos. La lógica deóntica es, en suma, la lógica del discurso normativo. En el ámbito de la lógica deóntica contemporánea se ha desarrollado un particular paradigma de análisis de los enunciados normativos, ampliamente (si no unánimemente) compartido, según el cual los enunciados normativos son enunciados modales cuya estructura, análogamente a la de los enunciados ordinarios aléticos (enunciados reconducibles a la forma «es necesario que p») se caracteriza por operadores particulares (operadores deónticos), que son expresión de las distintas modalidades deónticas (los modos del «deber»). Así, desde esta perspectiva, la forma lógica de los enunciados normativos está hecha de la combinación de un operador, que expresa una modalidad deóntica, y una variable, que indica su contenido (se trate de una proposición, de la descripción de un acto, u otro) modalizado. Las modalidades deónticas básicas son, en la aproximación estándar, las tres modalidades «obligatorio», «prohibido», y «permitido» (la modalidad «facultativo», o «libre», expresa la conjunción de permitido hacer y permitido no hacer). Análogamente a cuanto sucede en el caso de las modalidades aléticas ordinarias («necesario», «imposible», «posible»), las modalidades deónticas son interdefinibles (mediante el uso de la negación), y se disponen en la forma del cuadrado de oposición27. Así, estando a la aproximación estándar, es posible proveer un análisis completo y exhaustivo del discurso normativo utilizando un único operador deóntico (indistintamente, «obligatorio», «prohibido», o «permitido»), más la negación. Todo lo que puede ser expresado en términos de «permitido» o «prohibido», puede ser expresado en términos de «obligatorio» más la negación, y así sucesivamente.