Los derechos en el Estado constitucional

Este modo de ver las cosas suscita, para quien tenga alguna familiaridad con el discurso jurídico, una cierta perplejidad. En efecto, el vocabulario jurídico (pero también el vocabulario moral y, en general, el vocabulario normativo) comprende un gran número de términos normativos —en particular, gran parte de los términos que constituyen el vocabulario de los derechos (supra, apdo. 2) — cuya relación con las modalidades deónticas básicas no es clara, al menos a primera vista. Como habíamos visto, la teoría de Hohfeld constituye un intento de alistamiento analítico (análisis, distinción, definición, clasificación) de los conceptos jurídicos constitutivos del vocabulario jurídico. Ahora bien: ¿cuál es la relación que media entre el vocabulario de los derechos (o bien, el conjunto de los enunciados en términos de derechos), de un lado, y el vocabulario de las modalidades deónticas básicas (el conjunto de los enunciados normativos, en la representación provista por la aproximación estándar de la lógica deóntica), de otro? Es decir, ¿cuál es la relación que media entre estos dos distintos modelos de análisis del discurso normativo (modelos de análisis de la forma lógica de enunciados normativos), uno basado en el vocabulario de las modalidades deónticas básicas, y el otro basado en el vocabulario de los derechos? ¿Cuál es la relación que media entre estas dos familias de conceptos, la familia de las modalidades deónticas básicas y la familia de las posiciones normativas subjetivas? ¿Se trata de dos familias conceptuales heterogéneas, recíprocamente irreducibles?28

El problema recién planteado es un problema de traducción. Un lenguaje (un conjunto de signos y de reglas para la combinación de estos signos) que comprenda solamente el vocabulario deóntico básico y no contenga también el vocabulario de los derechos es, al menos a primera vista, distinto de un lenguaje que contenga solamente el vocabulario de los derechos y no contenga el vocabulario deóntico básico: parecería que hay cosas (contenidos de sentidos posibles, «decibles») susceptibles de ser expresadas solo a través de uno, o bien a través del otro, de estos dos lenguajes (los dos lenguajes parecerían tener distinta potencia expresiva). Sin embargo, podemos preguntarnos si esta intuición resulta fundada, es decir, si enunciados formulados en uno de estos dos lenguajes son traducibles en enunciados formulados en el otro lenguaje. Si, por ejemplo, sea posible expresar, mediante enunciados más o menos complejos en los que figuren solo las modalidades deónticas básicas, todo aquello que puede ser expresado mediante enunciados en los que figuren términos pertenecientes al vocabulario de los derechos. ¿Es posible formular en términos de obligatorio, prohibido, permitido, todo aquello que viene expresado, y que puede ser expresado, en términos de derechos? Si la respuesta a esta pregunta fuese afirmativa, sería posible dar un significativo paso adelante en el camino de la identificación de una forma lógica unitaria, común a todos los elementos normativos y, de este modo, se obtendría un notable beneficio en términos de simplicidad, economía conceptual y elegancia teórica. Toda la gama de lo «decible» normativo sería susceptible de ser expresada mediante un número reducido de términos o conceptos (en efecto, mediante una única modalidad deóntica básica, más la negación).

La hipótesis según la cual es posible traducir, sin residuos, enunciados normativos formulados utilizando el vocabulario de los derechos en enunciados formulados utilizando el vocabulario deóntico básico, así como la hipótesis inversa, son hipótesis reduccionistas. En efecto, lo que ellas prevén, es la posibilidad de reducir el vocabulario de los derechos al vocabulario deóntico básico (y, así, eliminar el primero a favor del segundo), o viceversa. (Hay, también, obviamente, una tercera posibilidad: aquella en la que ambos vocabularios se revelen como equivalentes, es decir, que todos los enunciados fraseados en los términos de uno sean traducibles, sin residuos, en enunciados fraseados en los términos del otro, y viceversa). De las dos hipótesis reduccionistas, la más plausible es claramente la primera, es decir, la hipótesis de que el vocabulario de los derechos sea reducible al vocabulario deóntico básico. En efecto, en el ámbito del discurso normativo, las nociones de obligatorio, prohibido y permitido, parecen ocupar una posición prioritaria (prioridad conceptual, lógica) difícilmente controvertible. Cuando hablamos de normas, pensamos ante todo en la calificación de ciertos tipos de comportamientos como obligatorios, prohibidos y permitidos.

La hipótesis reduccionista encuentra sustento en una institución a primera vista plausible: derecho subjetivo y obligación son «conceptos inversos»: (una norma que atribuye a Ticio un derecho respecto a Cayo es equivalente a una norma que atribuye a Cayo una obligación respecto a Ticio [Bobbio, 1980, 199]). Se trata, precisamente, de la intuición que está en la base del primero de los cuatro pares de nociones correlativas distinguidas por Hohfeld. En la teoría de Hohfeld la correlatividad de derechos (pretensiones) y deberes cumple, como habíamos visto, el rol de un axioma; ello implica, precisamente, que aserciones en términos de derechos («Ticio tiene un derecho, respecto a Cayo, al pago de tantos euros») implican lógicamente, y están al mismo tiempo lógicamente implicadas por, aserciones en términos de deberes («Cayo tiene el deber, respecto a Ticio, de pagarle tantos euros»). Así, en la teoría de Hohfeld, aserciones que atribuyen a Ticio una pretensión respecto a Cayo son lógicamente equivalentes a aserciones que atribuyen a Cayo un deber respecto a Ticio (se trata de una única y una misma relación, vista desde el punto de vista de uno o del otro de los sujetos implicado en la relación).

¿Qué implicaciones tiene este modo de ver las cosas en relación con el problema de la reducibilidad del vocabulario de los derechos al vocabulario deóntico básico? Si se asume, como parece plausible, que el vocabulario de las modalidades deónticas básicas goza, en el ámbito de las distintas formas del normativo, de prioridad conceptual y lógica, entonces se podrá extraer de la tesis de la correlatividad de derechos y deberes la conclusión de que cuanto puede ser expresado en términos de derechos (pretensiones) puede, sin pérdida de significado, ser expresado en términos de obligaciones (positivos y negativos, o sea, prohibiciones) y que, en consecuencia, la noción de derecho (pretensión) puede ser eliminada de nuestro lenguaje normativo sin que ello implique alguna pérdida de potencia expresiva, a favor de la noción (básica e indispensable) de deber u obligación. Es decir, que la noción de derecho (pretensión) se revelaría, respecto al vocabulario de las modalidades deónticas básicas, redundante. Pero no solo ello, porque, según Hohfeld, como habíamos visto, entre las nociones constitutivas de las primeras dos relaciones jurídicas fundamentales subsiste una relación de negación (derecho es la negación u opuesto de no-derecho, libertad, el opuesto o la negación de deber). Estando a este modo de ver, toda la primera tétrada de nociones jurídicas fundamentales será reducible, sin residuos, al (y, por lo tanto, eliminable a favor del) vocabulario de las modalidades deónticas básicas (en última instancia, a cualquiera de ellas, más la negación). Todo aquello que puede ser dicho en términos de pretensión, de libertad, y de no-pretensión, puede ser dicho en términos de deberes (obligaciones), con el auxilio de la negación. Pretensión y libertad no son sino el reflejo de obligaciones de otros. En suma, respecto al vocabulario de las modalidades deónticas básicas, el vocabulario de las nociones jurídicas fundamentales hohfeldianas (la primera tétrada) es redundante; es posible, sin pérdida alguna (salvo, quizás, en términos de simplicidad expresiva) prescindir tranquilamente de él29.

Pero no solo ello: Hohfeld, como habíamos visto, distingue cuatro tipos fundamentales de vínculo jurídico. Los primeros dos de ellos aparecen, en la línea de la argumentación recién trazada, cabalmente reformulables en los términos del vocabulario de las modalidades deónticas básicas. Lo mismo, ha sido a veces sostenido, vale relativamente para los dos restantes. En efecto: en virtud de las usuales relaciones de negación (oposición), las nociones de inmunidad y disability son definibles en los términos del par de correlativos potestad–sujeción; una sujeción no es sino un reflejo de una potestad; y una potestad, a su vez, consiste en la posibilidad de alterar (mediante la ejecución de actos apropiados) posiciones jurídicas; por lo tanto, en la posibilidad de alterar derechos (pretensiones), libertades, no-derechos (así como en la posibilidad de alterar tales posiciones), es decir, en última instancia, (dada la reducibilidad de los términos de la primera tétrada a la noción de deber): deberes. En conclusión: todo el vocabulario (hohfeldiano) de los derechos —primera y segunda tétrada— resulta ser reducible, sin residuos, al (y, por lo tanto, eliminable a favor del) vocabulario de las modalidades deónticas básicas (en última instancia, cualquiera de ellas, más la negación). Los «derechos» en su totalidad (derechos hohfeldianos) no son sino reflejos de obligaciones (prohibiciones, permisos); no son sino apariencia, cuya sustancia está hecha de la imposición (a otros) de deberes30.

Esta conclusión está en la base de (o en todo caso corrobora) una actitud de profunda desconfianza, a veces de abierto escepticismo, respecto al idioma de los derechos en su conjunto, actitud compartida por muchos teóricos del derecho alrededor de la segunda mitad del siglo XX. La idea de fondo es simple: no obstante la apariencia, argumenta el escéptico, el idioma de los derechos (en la medida que no constituye el vehículo de ideas confusas, sinsentidos o cuestiones ideológicas no explicitadas) no añade nada al idioma de los deberes; por más bueno que sea, es simplemente redundante. Entonces, por razones de economía conceptual y claridad expresiva, es oportuno prescindir de él31.

4) La concepción hohfeldiana de los derechos (de las posiciones jurídicas subjetivas) es una concepción estática. Me explico.

Como habíamos visto, una posición jurídica concreta (como, por ejemplo, ser propietario de un bien, o la posición de quien válidamente ha estipulado un contrato) es, según Hohfeld, una relación jurídica de uno de los cuatro tipos fundamentales, o un conjunto de relaciones jurídicas de uno o de más de uno de los cuatro tipos fundamentales. ¿En qué sentido puede decirse «estática» una concepción tal de las posiciones jurídicas subjetivas? No ciertamente en el sentido de que la atribución de posiciones jurídicas a individuos determinados no esté sujeta a cambios; es decir, no en el sentido de que la existencia de relaciones jurídicas particulares entre individuos determinados esté dada de una vez por todas. Por el contrario, es claramente posible que surjan nuevas relaciones jurídicas (sean creadas), o que cesen relaciones jurídicas ya existentes (se extingan); y la teoría de Hohfeld ciertamente pretende dar cuenta de esta posibilidad. Es esta, precisamente, la función de las nociones de la segunda tétrada. Lo que cuenta es, sin embargo, el modo como lo explica. Creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas particulares son, aclara Hohfeld, la consecuencia de la producción de «hechos operativos» («hechos operativos, constitutivos, causales o dispositivos»); estos últimos, a su vez, son «aquellos que, con arreglo de las normas jurídicas generales aplicables, bastan para modificar las relaciones jurídicas, es decir, para crear una nueva relación, extinguir una anterior, o para realizar simultáneamente ambas funciones» [Hohfeld, 1913, 25; cursivas mías].

Entonces: son reglas jurídicas, mediante hipótesis preexistentes, las que determinan, de modo universal y abstracto, qué hechos son condiciones para la producción de qué consecuencias; qué tipo de hecho tiene como consecuencia el surgimiento, la extinción o el cambio de relaciones jurídicas de un determinado tipo. Las condiciones de la subsistencia o del cambio de (conjuntos de) relaciones jurídicas individuales están predeterminadas y formuladas en un conjunto de enunciados universalmente cuantificados. Las reglas que dichos enunciados expresan son (concebidas como) presupuestas o dadas previamente al surgimiento de una relación determinada, y dependientes de ella32. En este sentido, la teoría hohfeldiana puede decirse que es expresión de una concepción estática de las posiciones jurídicas subjetivas (volveremos sobre este punto infra, apdo. 8).

5. LA TEORÍA DE HART

5.1. Introducción

La reflexión hartiana sobre los derechos presenta más dimensiones, todas de gran interés.

1) Dimensión metodológica. Hart sigue, bajo este aspecto, algunas intuiciones de Bentham, valiéndose para su reformulación y su desarrollo de tesis e instrumentos teóricos elaborados en el ámbito de la denominada filosofía «analítica» de la primera mitad del siglo XX (cfr. por ejemplo Hart [1953, 26, 31, 33; 1973a, 163-164]). En una síntesis extrema (cfr. sobre todo Hart [1953]): el sustantivo «right» no es un término asimilable a «mesa» o «planeta». No existe una «cosa» —una contraparte en el mundo— que se corresponda con él o a lo que haga referencia, del mismo modo en el que «mesa» hace referencia o se corresponde con objetos reales dotados de ciertas características. La semejanza entre la pregunta «¿qué cosa es un derecho?» y preguntas como, por ejemplo, «¿qué cosa es una mesa?» es, por lo tanto, engañosa: no obstante la apariencia, ambas interrogantes son estructuralmente heterogéneas. Solo puede darse una respuesta exhaustiva a la primera pregunta examinando cuáles son las condiciones de verdad, o de asertividad, de enunciados en términos de derechos (enunciados de la forma «Ticio tiene un derecho…», etc.). No podrá, en cambio, tener la forma: «un derecho es …».

2) Derechos y sistema jurídico. Hart reconduce el análisis de los derechos a la teoría (de la estructura) del sistema jurídico. Los derechos jurídicos son instituidos por, y se apoyan sobre, reglas jurídicas; por lo tanto, un análisis de los derechos jurídicos presupone una teoría de la estructura del sistema jurídico33.

En particular, el derecho (en sentido objetivo: el sistema jurídico) es, según Hart, la unión de reglas primarias (es decir, reglas que imponen obligaciones) y de reglas secundarias (grosso modo, reglas que confieren poderes). Por lo tanto, la teoría hartiana impulsa en la dirección de una dilucidación del concepto de derecho subjetivo en términos de reglas que imponen obligaciones y de reglas que confieren poderes34. Esto constituye una innovación respecto a la teoría de Hohfeld.

3) Análisis de la noción de derecho subjetivo. Hart elabora y defiende una visión particular de la denominada «choice theory» (o «will theory») de los derechos, en oposición a la denominada «benefit theory» (o «interest theory»), ejemplificada por la teoría de J. Bentham. Grosso modo: aquello en virtud de lo cual un individuo tiene un derecho es el hecho de que disponga de una elección que es respetada por el derecho subjetivo («quien tiene un derecho tiene una elección respetada por el ordenamiento jurídico [law]»); un «legal right» es una «elección jurídicamente respetada» [Hart, 1973a, 188-189].

Este tercer criterio de la reflexión hartiana sobre los derechos implica, como veremos, la conjunción de dos órdenes de consideraciones: consideraciones de carácter analítico conceptual (formal, estructural), de un lado, y consideraciones concernientes al «sentido» —el point, la razón de ser— de los derechos, del otro. Bajo este aspecto, la afirmación de la choice theory hartiana como términos de comparación (incluso si polémico) imprescindible para toda consideración teórica en materia de derechos, señala un momento de traspaso en la jurisprudence del siglo XX: desde una aproximación principalmente, aunque no exclusivamente, analítico-conceptual, a una aproximación que intenta proveer un análisis del concepto de right sobre la base de consideraciones concernientes a la (posible) justificación de los derechos, al tipo de razones que están o que es posible que estén, en la base de la atribución o del reconocimiento de derechos. Como veremos, la controversia entre defensores de la choice theory y defensores de la benefit theory se coloca en este ámbito: concierne a la «explanation of rights», o bien el término «explanation» hace referencia, conjunta e inescindiblemente, a la clarificación de la estructura de los derechos y a la identificación de su objetivo, sentido o point.

4) Teoría sustantiva de los derechos morales (moralidad política), teoría normativa (crítica) de los derechos jurídicos. Tres son los problemas fundamentales (cfr. Hart [1955; 1979a; 1979b]): a) ¿son compatibles y conciliables el utilitarismo y el reconocimiento de derechos individuales (utilidad y derechos)?; b) el problema de la fundamentación de los derechos; c) ¿es posible una moralidad política basada (exclusiva o prioritariamente) sobre los derechos?

Aquí nos ocuparemos exclusivamente del tercero de estos cuatro aspectos de la reflexión hartiana: la elaboración y la defensa, por parte de Hart, de una versión de la choice theory de los derechos.

5.2. La choice theory: su núcleo conceptual

El núcleo de la choice theory de los derechos, en la versión hartiana, se puede resumir en la siguiente cuestión: cuando, y en la medida en la que, confiere o reconoce derechos, el derecho manifiesta «un peculiar interés respecto al individuo». La idea que está en la raíz del vocabulario de los derechos (el núcleo germinal del concepto de derecho subjetivo, en sus aplicaciones paradigmáticas) «es que a un individuo le sea atribuido por el ordenamiento jurídico [law] el control exclusivo, más o menos amplio, sobre el deber de otra persona, de modo tal que, en el campo de acción cubierto por el deber, el individuo que tiene el derecho es una suerte de soberano a pequeña escala, a quien es debido el cumplimiento del deber». Cuando es titular de un derecho, el individuo se encuentra en una «posición de soberanía en relación con el deber» (es decir, al deber correlativo al derecho mismo) [Hart, 1973a, 183-184].

En otros términos, quien tiene un derecho se encuentra en una «posición especial»: está «abierta», para él, la elección de «si el deber correspondiente deba o no ser cumplido». Es característico de la situación en la cual alguien tiene un derecho «que el ordenamiento jurídico [law] hace depender la obligación de cumplir el deber correspondiente de la elección del individuo del cual se dice que tiene el derecho, o de la elección de una persona autorizada para actuar en su nombre» [Hart, 1953, 35]. En este sentido, aquello en virtud de lo cual un individuo tiene un derecho, es el hecho de que disponga de una elección que es respetada por el ordenamiento jurídico («quien tiene un derecho tiene una elección respetada por el ordenamiento jurídico [law]»; un «legal right» es «una elección jurídicamente respetada» [Hart 1973a, 188-189]35.

Esto, sin embargo, es solo el núcleo de la teoría hartiana. La enunciación recién provista de ella es fruto de una simplificación, y puede resultar engañosa. Es necesario complicar el cuadro introduciendo elementos adicionales: 1) la choice theory se contrapone a la benefit theory; en particular, a la versión benthamiana de esta última. 2) Cuanto se acaba de decir concierne, en una cierta medida, solo a una de las distintas nociones a las que se hace genéricamente referencia hablando de «derechos», los derechos correlativos a deberes (los «derechos» en sentido estricto, o pretensiones, de Hohfeld). La teoría puede ser generalizada hasta abarcar también las nociones restantes (libertades, potestades). 3) La choice theory tiene, según Hart, dos importantes limitaciones. No es, por lo tanto, una teoría general de los derechos. Examinamos cada uno de estos puntos por separado.

5.3. Choice theory y benefit theory

La formulación más articulada que Hart proveyó de su propio análisis de la noción de derecho subjetivo [Hart, 1973a] está estrechamente, si no inextricablemente, entrelazada con una cerrada discusión crítica de la teoría de los derechos (jurídico-positivos) de J. Bentham. Como veremos en seguida, Hart acoge, en parte, la teoría benthamiana, pero se aparta de ella en algunos puntos cruciales36. La teoría de Bentham pertenece a la familia de las denominadas «benefit» (o «interest») theories de los derechos. Hart, a su vez, presenta su propio análisis como perteneciente a la familia de teorías tradicionalmente contrapuesta a la benefit theory, precisamente la familia de las «choice» (o «will») theories37.

Comencemos por la reconstrucción hartiana de la teoría de Bentham. Antes que nada, aclara Hart, Bentham distingue sobre todo dos tipos de derechos: 1) liberty-rights: derechos que resultan de la ausencia de obligaciones jurídicas38; 2) rights correlative to obligations: derechos que resultan de obligaciones impuestas por el derecho, y que son correlativos a ellas39. La versión benthamiana de la benefit theory concierne a esta segunda clase de derechos (o mejor aún, a esta segunda acepción de «derecho»). En la teoría de Bentham (con dos excepciones, para aquí irrelevantes) «toda vez que el derecho crea obligaciones civiles o penales, crea, a su vez, aquello que Bentham denomina “una prestación forzada” [“an enforced service”], negativa o positiva, en beneficio de otros; y tener un derecho correlativo a una obligación significa ser la persona o las personas a quien se quiere beneficiar con el cumplimiento de la obligación» (todo ilícito —offense—, civil o penal, es, por lo tanto, violación de un derecho y, viceversa; fuera de las dos excepciones mencionadas, no existe alguna ley que no confiera a alguien un derecho [Hart, 1973a, 168-169])40. El núcleo de la «benefit theory» of rights (en la versión de Bentham) es, precisamente, «esta identificación del titular del derecho haciendo referencia a la persona o personas que se quiere beneficiar con el cumplimiento de la obligación» [ibidem, 169]. La benefit theory es «la idea de que [con las dos excepciones indicadas] todas las obligaciones, civiles o penales, tienen derechos correlativos de los cuales son titulares aquellos que se quiere que sean beneficiados con su cumplimiento» [ibidem, 174]41.

Según Bentham, entonces, es titular de un derecho (jurídico) el beneficiario del cumplimiento de una obligación —cualquier obligación jurídica; a cada obligación jurídica (con excepciones aquí irrelevantes) le corresponde un derecho. Es este el punto por el que Hart ataca a Bentham. Ser beneficiario del cumplimiento de una obligación no es, sostiene Hart, ni condición suficiente, ni condición necesaria, para tener un derecho (que le sea correlativo) [ibidem, 187]42.

1) No es condición suficiente. Si adoptamos la definición de la noción de derecho (derecho correlativo a una obligación) propuesta por la benefit theory, argumenta Hart, acabaremos banalizando, volviendo totalmente superficial, el concepto de derecho. Es decir, que la benefit theory está expuesta a una acusación de redundancia («la acusación de redundancia, o de inutilidad para el jurista, de un concepto de derecho correlativo a una obligación definido simplemente en términos de quién se quiere que sea el beneficiario de la obligación» [Hart 1973a, 182]):

si decir que un individuo tiene tal derecho [scil. un derecho correlativo a una obligación] no significa sino decir que se quiere que sea un beneficiario de un deber, entonces «un derecho» tan intenso parece ser, en la descripción del ordenamiento jurídico [law], un término superfluo, y tal vez engañoso, ya que todo lo que se puede decir en la terminología de tales derechos se puede, y de hecho se dice mejor, en la indispensable terminología del deber. Así, la benefit theory parece hacer de los derechos nada más que una formulación alternativa de deberes y, sin embargo, no parece que se gane algo en sentido de importancia o claridad si se traduce, por ejemplo, la afirmación de que existe el deber jurídico de no matar, atacar o robar a otros, con la afirmación de que las personas tienen derecho a no ser asesinadas, agredidas o robadas, o al decir que cuando alguien fue asesinado, se violó su derecho a no ser asesinado [Hart 1973a, 181-182] (cfr. también Hart [1973a, 189, 190, 191, 192; 1955, 82]).

Si no queremos hacer redundante la noción de derecho (correlativa a una obligación) y, por lo tanto, superflua, debemos, aclara Hart, construirla de tal modo que se trace una línea de demarcación precisa entre la clase de quienes se quiere sean beneficiarios (intended beneficiaries) del cumplimiento de obligaciones, quienes efectivamente pueden decirse titulares de un derecho correspondiente, y quienes aun beneficiándose del cumplimiento de una obligación no tienen algún derecho correspondiente a ella. El elemento que permite realizar esta operación conceptual, rescatando así el vocabulario de los derechos (en particular, la noción de derecho correlativo a una obligación) de la sospecha de redundancia, es la referencia a la elección individual. Escribe Hart: «la idea es que a un individuo le sea atribuido por el ordenamiento jurídico [law] el control exclusivo, más o menos amplio, sobre el deber de otra persona, de modo tal que, en el campo de acción cubierto por el deber, el individuo que tiene el derecho es una suerte de soberano a pequeña escala, a quien es debido el cumplimiento del deber» [1973a, 183]43.