Los derechos en el Estado constitucional

4) ¿Qué quiere decir, en concreto, que los derechos son razones —la razón del reconocimiento o de la atribución de obligaciones, sujeciones, etc.? Quiere decir, simplemente, que un derecho es lo que justifica (un principio de justificación de) obligaciones, etc. Pero: ¿qué obligaciones, sujeciones, etc.? Simple: es precisamente el reconocimiento o la atribución del derecho lo que, junto con premisas adicionales, provee una respuesta a esta pregunta: cuáles sean las obligaciones, sujeciones, etc. que, en circunstancias particulares, derivan de un cierto derecho es algo que depende del derecho mismo. Un derecho, en cuanto principio de justificación de posiciones subjetivas (obligaciones, sujeciones, etc.) es también el criterio de justificación de estas posiciones.

No solo ello: dado que la respuesta a la pregunta sobre qué posiciones subjetivas estén justificadas por un determinado derecho depende, más allá de cuál sea el derecho en cuestión, de circunstancias adicionales; es posible que de un mismo derecho se puedan derivar, en diversas circunstancias, distintos conjuntos de posiciones subjetivas. En otras palabras, un único y un mismo derecho constituye, dependiendo de la variación de las circunstancias, el criterio de identificación y el principio de justificación de conjuntos cambiantes de obligaciones, sujeciones, etc. En este sentido, los derechos tienen un «aspecto dinámico» [Raz, 1984, 269; 1986, 171, 185] (cfr. también Waldron [1988, 85]; Sumner [1987, 52]; Marmor [1997, 3]): puede suceder, y habitualmente sucede, que un mismo derecho (el reconocimiento o la atribución de un único y un mismo derecho) justifica, en distintos momentos, distintas constelaciones de posiciones hohfeldianas. El derecho, de por sí, no se identifica ni con una de tales constelaciones ni con su conjunto; es, más bien, el elemento que, en cada ocasión, representa la razón de su configuración y de su alternancia.

Estas consideraciones corroboran la conclusión según la cual, entre derecho y obligaciones (y otras posiciones hohfeldianas), subsiste una relación de prioridad conceptual (lógica) y axiológica72. No solo ello: como habíamos visto recién, puede suceder que la prioridad en cuestión tenga también carácter cronológico73.

5) De lo que se ha dicho hasta ahora se sigue que «podemos atribuir a alguien un derecho incluso si aún no estamos en capacidad de especificar en qué cosa deba sustanciarse, y en consecuencia, también, si no estamos aún en capacidad de especificar respecto a qué se tiene el derecho» [Kramer 1998a, 45]. Sensatamente, podemos afirmar que ciertos individuos tienen derecho a una cierta cosa, sin que esté determinado cuál es, en concreto, «el modo justo, o el mejor modo, de darle [scil. al derecho en cuestión] efecto». Por ejemplo, se puede sensatamente considerar que cada niño tiene un derecho a la educación, sin tener una idea clara respecto a quién tenga, o deba tener, la obligación, y quién el poder, de proveer dicha obligación, o qué cosa pueda constituir una educación satisfactoria. Bien puede suceder que varios individuos, que comparten el compromiso de que los niños tienen un derecho a la educación, estén en desacuerdo sobre la respuesta a estas preguntas [MacCormick 1976, 313] (cfr. también Feinberg [1966, 139-140]); Waldron [1984a, 10; 1988, 69]; Raz [1986, 284]).

Los derechos, entonces, no son, contrariamente a cuanto es implicado por el análisis hohfeldiano, relaciones atómicas (o conjuntos de tales relaciones) entre pares de individuos determinados. Puede suceder que Ticio tenga un derecho, y que no esté determinado quién esté sujeto a una obligación que le sea correspondiente74.

Habiendo llegado, entonces, a la conclusión de nuestro recorrido, hemos realizado una conversión de 180 grados. Como habíamos visto, para Hohfeld (supra, apdo. 4.2), que derecho y deber sean correlativos es un axioma (es precisamente sobre la base de dicha correlatividad, presupuesta como obvia, que Hohfeld delimita, respecto al uso de «derecho» en sentido amplio, la noción de derecho en sentido estricto). La concepción dinámica, por el contrario, mantiene firme la cuestión de que hay un nexo conceptual entre derecho y deber pero, al mismo tiempo, deja abierta la posibilidad de que exista un derecho en ausencia de un deber correspondiente: un derecho es la razón apta para justificar (bajo condiciones adicionales) el reconocimiento o la imposición de una obligación. No necesariamente, dado un derecho, está con ello mismo determinado que haya una obligación que le sea correspondiente (justificada por él) o cuál sea (ni, por lo tanto, quiénes estén sujetos a ella). La respuesta a esta pregunta adicional depende de elementos adicionales, y puede suceder que, aun siendo determinado el derecho, no esté con ello mismo determinada alguna obligación correspondiente. Un derecho, por así decirlo, genera en el transcurso del tiempo (lógico o real) obligaciones y otras posiciones hohfeldianas, manteniendo sin embargo algo distinto, y originario, respecto a sus frutos.

Hemos visto (supra, apdo. 4.2) en qué sentido la concepción hohfeldiana de los derechos puede decirse «estática»: son reglas jurídicas, por hipótesis preexistentes y predeterminadas, las que determinan, de un modo universal y abstracto, qué tipo de hechos tienen como consecuencia el surgimiento, la extinción o el cambio de relaciones jurídicas de un cierto tipo. En la concepción dinámica, el hecho de que los individuos de un cierto tipo tengan un determinado derecho constituye una razón para la atribución o el reconocimiento de ciertos deberes (u otras posiciones normativas subjetivas) a los individuos de un cierto tipo. Que individuos que satisfacen ciertas condiciones tengan un cierto derecho quiere decir que algunos de sus intereses constituyen una razón que justifica la imposición a otros individuos de ciertas obligaciones (o, en general, la atribución de ciertas posiciones normativas subjetivas a individuos de un cierto tipo). Qué conjuntos de posiciones subjetivas justifiquen el derecho depende de circunstancias ulteriores. No solo ello: puede darse el caso de que tales conjuntos no estén, dado el derecho, determinados (puede suceder que exista el derecho y que no existan posiciones «correlativas» a él). Quizás se podría decir75: cuáles sean las obligaciones (o las posiciones normativas subjetivas) justificadas por el derecho, y a qué tipo de individuos se les deba atribuir, no está predeterminado por reglas dadas, asumidas como preexistentes. Por el contrario, la atribución o el reconocimiento del derecho justifica, junto con otras consideraciones, las reglas que reconectan, a la satisfacción de las condiciones en cuestión, la consecuencia consistente en el surgimiento de las respectivas posiciones subjetivas. (Donde, por el contrario, en la teoría de Hohfeld la producción de hechos operativos no constituye en absoluto una justificación de la regla que los relaciona con el surgimiento, la extinción o el cambio de una relación jurídica). En ello, la concepción bajo análisis se revela, en contraposición a la hohfeldiana, como «dinámica».

Se ha mostrado cuáles son los distintos aspectos de la concepción dinámica de los derechos y de qué modo están recíprocamente relacionados. Se ha visto, además, las vías por las que la concepción dinámica emergió de la revuelta contra la ortodoxia hartiano-hohfeldiana, concepciones que, en contraposición, pueden ser denominadas «estáticas». En los últimos quince años del siglo XX, la concepción dinámica ha asumido el estatus de una nueva ortodoxia. Sin embargo, aunque esporádicos, ha habido señales de revuelta76.

Una cuestión adicional es si se deba aceptar la concepción dinámica. No me ocuparé directamente de este problema77, pero, como veremos en el curso de este capítulo y en los capítulos siguientes, la concepción dinámica parece particularmente idónea, en virtud de sus rasgos particulares, para dar cuenta de la ordenación de los derechos fundamentales en el Estado constitucional.

Concluyo con dos observaciones:

1) Según la concepción dinámica, el que exista un cierto derecho dotado de un determinado contenido, o qué implicaciones tenga un cierto derecho (qué constelaciones de posiciones subjetivas comprenda) depende, típicamente, de nexos de justificación en los que cumplen un rol premisas adicionales de todo género78. Entonces, para establecer si existe un derecho, o en qué consiste un derecho, será necesario, típicamente, construir o analizar nexos justificativos (argumentos sustantivos). Quien adopte la concepción dinámica tenderá a proponer o valorar, en cuanto a su coherencia o razonabilidad, hipótesis de justificación de ciertos derechos (o conjuntos de derechos), o de sus implicaciones. Bajo este aspecto, la concepción dinámica se corresponde con un profundo cambio en cuanto al enfoque privilegiado de la investigación en temas de derechos y a la aproximación teórica practicada (cambio al que ya nos hemos referido supra, apds. 3,7): de la búsqueda de investigaciones de carácter analítico-conceptual a la búsqueda de investigaciones sobre cuestiones sustanciales, afrontadas desde un punto de vista normativo. Este cambio de perspectiva trasciende el ámbito de la jurisprudence estrictamente entendida, al que se ha limitado nuestro reconocimiento, e invierte toda la literatura anglosajona reciente en el tema de los derechos. Pero, de hecho, la afirmación de la concepción dinámica de los derechos en la jurisprudence contemporánea se corresponde con ella: es favorecida por ella y, al mismo tiempo, la favorece.

2) Como habíamos visto, en la jurisprudence anglosajona del siglo XX, la elaboración de la concepción dinámica de los derechos está, de hecho, unida al abandono de la (versión hartiana de la) choice theory, y a la adhesión a la interest theory. Se puede, sin embargo, sostener, con una cierta plausibilidad, que esta conexión es contingente, es decir, que no necesariamente una concepción dinámica de los derechos deba conjugarse con (y, mucho menos, derivar de) la adhesión a la interest theory [Sumner 1987, 52]79. En particular, se puede plausiblemente sostener que el análisis hohfeldiano es neutral respecto a la contraposición entre interest theory y will theory80, y que es posible concebir tanto la versión hohfeldiana como la versión no- hohfeldiana de ambos tipos de teoría.

Sería entonces posible construir una cuadripartición del campo de las teorías de los derechos, utilizando como parámetros estas dos distinciones: adhesión vs. rechazo del análisis de Hohfeld; will theory vs. interest theory. Obtendremos así las siguientes familias de teorías: 1) interest theories no hohfeldianas; 2) will theories no hohfeldianas; 3) interest theories hohfeldianas; 4) will theories hohfeldianas. El primer campo puede considerarse ocupado por las versiones de la interest theory del siglo XIX, y por la nueva ortodoxia (MacCormick, Raz, Waldron, Marmor). El segundo campo, quizás puede considerarse ocupado por las versiones tradicionales (kantianas) de la will theory y, en una cierta medida, por la de Hart (cfr. al respecto Simmonds [1998]), y por la teoría de Sumner. Los neohohfeldianos (críticos de la nueva ortodoxia), finalmente, aspiran a ocupar el tercer [Kramer 1998a] o el cuarto campo [Simmonds 1998; Steiner 1998].

9. DERECHOS SOCIALES

He sugerido (supra, apdo. 3) que la concepción dinámica de los derechos (en particular, la versión contemporánea de la interest theory) se corresponde con el intento de garantizar un sólido fundamento teórico al reconocimiento de los derechos sociales, en un plano de paridad respecto a los derechos de libertad. Desde este punto de vista, la concepción dinámica se contrapone precisamente a un conjunto de ideas bastante difundidas —denominaré a este conjunto de ideas la versión «purista» de los derechos— según la cual son derechos, en sentido estricto, solo los tradicionales derechos de libertad (derechos denominados «de primera generación»)81. Solo de un modo impropio, metafórico o (intolerablemente) vago, equívoco, genérico o hasta vacío, se podría calificar como «derechos» los denominados derechos sociales (derechos «de segunda generación»). (Este punto, obviamente, puede ser reformulado en los términos de la oportunidad o no de particulares elecciones redefinitorias, o estipulativas; sin embargo, la sustancia no cambia). El discurso en términos de «derechos» sociales tendría, en realidad, carácter ideológico. En última instancia, la calificación de las respectivas pretensiones como «derechos» sería engañosa, y se fundaría, de un modo consciente o no, en una confusión conceptual y en la búsqueda de objetivos políticos.

No solo ello: este (desafortunado) modo de expresarse tiene como consecuencia —así lo argumentan los partidarios de la visión purista— o bien una suerte de dilución o decaimiento del sentido y de la vis argumentativa de la apelación a derechos, o bien la transformación del lenguaje de los derechos en una suerte de lengua franca en la cual puede encontrar expresión, indistintamente, cualquier pretensión o reivindicación82. Todas las pretensiones y todos los intereses, indiscriminadamente, se vuelven derechos, o tienden a volverse tales. La moneda de los derechos está sobrevalorada, perdiendo su poder adquisitivo (cfr. por ejemplo, Sumner [1987, 8-9, 15, 163]; Waldron [1998, 63]; Lyons [1994a, 6]) y «derecho» se vuelve, en última instancia, una palabra vacía. El uso del término «derecho» no es ya nada más que la expresión de una cierta (a menudo presumida) insistencia, que no se acompaña de alguna argumentación seria; reivindicaciones en términos de derechos («¡es mi derecho!») esconden un vacío de razones. En suma: se apela a los derechos cuando se quiere algo, pero no se es capaz de aducir alguna razón por la cual se debería obtener83.

A los ojos de los puristas, entonces, los denominados «derechos» sociales generan una profunda desconfianza. Mejor sería no hablar en absoluto de «derechos» a propósito de las prestaciones a las que se alude con tales expresiones. Los derechos de libertad son heterogéneos y prioritarios respecto a los «derechos» sociales; estos últimos son tales, en última instancia, solo por homonimia.

Ahora bien: la concepción dinámica —en particular, la versión dinámica de la interest theory— implica (o en todo caso está vinculada a) el rechazo a la versión purista. Veamos por qué.

1) Interest theory y derechos sociales. Como habíamos visto, la concepción dinámica se afirma conjuntamente con el abandono de la choice theory y, por la adopción de la interest theory. Es algo bastante obvio que la interest theory de los derechos se presta de un modo bastante natural a su uso en vista del reconocimiento paritario de los derechos sociales junto con los tradicionales derechos de libertad. Para quien adopte la choice theory, es difícil encontrar razones en apoyo de la conclusión de que las necesidades e intereses humanos básicos constituyan, como tales, la base de los derechos84. Si, en cambio, se adopta la interest theory —es decir, si se asume que hay un derecho, o que hay un interés (un bien) que debe ser protegido o satisfecho (un interés suficientemente importante como para justificar obligaciones en otros)— la posibilidad de calificar aquello que constituye el objeto de necesidades o de intereses humanos fundamentales como, por ello mismo, objeto de otros tantos derechos, no presenta alguna dificultad conceptual. En esta perspectiva, los derechos de libertad se configuran como una clase particular de derechos, paritarios y coordinados, en relación con los demás. Del mismo modo en el que la vida y las condiciones materiales son necesarias para una existencia digna, también la libertad, o algunas libertades, son bienes que deben ser asegurados a los individuos (son intereses que deben ser protegidos)85.

Como se recordará (supra, apdo. 5.5), ya Hart admite como plenamente legítimo un uso de «derecho» en referencia a la hipótesis de que las «necesidades humanas esenciales (essential human needs)» sean consideradas, desde la perspectiva de una crítica moral del derecho, merecedoras de satisfacción [1973a, 187, n.90, 192-193]. Desde este aspecto, el paso llevado a cabo, además que por Hart, por MacCormick, Raz y Waldron, consiste en la generalización de esta noción de derecho que, según Hart, pertenece a un punto de vista específico y parcial (el punto de vista del crítico moral del derecho) distinto al del técnico-jurídico86, haciendo de él la noción básica (la noción genérica de derecho), abarcando como un caso particular también a los derechos que la choice theory parece explicar completamente (pretensiones conjuntas a poderes de renuncia o enforcement; supra, apdo. 5.3).

2) La tesis según la cual los derechos de libertad son heterogéneos y prioritarios respecto a los denominados «derechos» sociales (la versión purista) se presenta, tradicionalmente, de varias formas. Una de ellas es la contraposición entre derechos de libertad y derechos sociales en razón de su carácter de derechos meramente «negativos» o, viceversa, «positivos». Desde esta perspectiva, en resumen, los derechos de libertad serían derechos «negativos», es decir, derechos a omisiones (no-interferencia); los derechos económico-sociales serían, en cambio, derechos «positivos», es decir, derechos a prestaciones positivas (por parte de los poderes públicos). Ahora bien: la concepción dinámica de los derechos cuestiona esta contraposición.

Según Waldron [1987a, 343] «la afirmación según la cual los derechos de primera generación requerirían mera inacción antes que intervenciones colectivas por parte del Estado»87 es, simplemente, infundada. En primer lugar, forman parte del conjunto de derechos de primera generación (los derechos liberales tradicionales) también los derechos políticos y «los derechos a la participación democrática, que exigen mucho más que meras omisiones por parte del Estado» («muchos derechos a la participación tienen el carácter de potestades hohfeldianas antes que de derechos-pretensiones a la libertad negativa»). No solo ello: «también para aquellos derechos de primera generación que no son derechos a la participación, raramente lo requerido es una mera inacción». En efecto:

Según la tradición liberal, instituimos los gobiernos no solo para que respeten nuestros derechos (¿qué sentido tendría?) sino para protegerlos, defenderlos y tutelarlos. Ello implica acciones colectivas positivas, acciones que requieren el uso de fuerza de trabajo y de otros recursos escasos. Implica la actividad de las fuerzas de seguridad pública, del poder judicial, etc., que ciertamente constituyen un gasto no menor a cargo del estado y de la sociedad conjuntamente considerada.

Es cierto: los derechos de segunda generación (derechos sociales) son «pretensiones a ser satisfechas mediante los recursos, la fuerza de trabajo y la acción colectiva de la comunidad». Pero «ello no es menos cierto para los derechos de primera generación» [Waldron 1987a, 344; cfr. también 1989, 213; 1993a, 24-25].

3) Los defensores de la concepción purista apelan a menudo al Axioma de la Correlatividad de derechos y deberes: solo si existe un deber, existe un derecho; a un derecho de alguien le corresponde, necesariamente y por definición, un deber por parte de un individuo determinado (supra, apdo. 4.2.). Y, se argumenta, mientras el contenido de los derechos de libertad bien puede ser «encajado» en términos de deberes determinados a cargo de sujetos determinados, no puede decirse lo mismo en el caso de muchos «derechos» sociales; estos últimos, por lo tanto, no son verdaderos derechos.

Como habíamos visto (supra, apdo. 8), la concepción dinámica cuestiona la correlatividad: 1) un derecho es una razón apta para justificar deberes; puede suceder, entonces, que exista un derecho y que no esté determinado —aún no— qué deberes justifica88; 2) es posible que haya derechos respecto a «todos» a los que no les correspondan deberes determinados (o deberes perfectos) a cargo de individuos determinados. Desde estos dos aspectos, la noción de derecho delineada en el ámbito de la concepción dinámica se disputa con aquella típica de la concepción purista, y se presta de un modo bastante obvio al reconocimiento de los derechos sociales (cfr. Waldron [1993a, 16-17]).

4) La concepción dinámica es, quizás, compatible con el reconocimiento de la posibilidad de derechos a bienes públicos89.

Excursus: derechos de libertad y prestaciones positivas. Un argumento que es a veces planteado por partidarios de la concepción purista de los derechos y, en particular, por los paladines de la tradición liberal, es el siguiente: los derechos de libertad son derechos negativos (derechos a no-interferencia), por lo tanto, no tienen algún costo en términos de recursos públicos; los derechos sociales, por el contrario, en tanto que derechos a prestaciones positivas, tienen necesariamente un costo. Ello mostraría, en primer lugar, que derechos de libertad y derechos sociales son, bajo el perfil conceptual o lógico, heterogéneos. Y, en segundo lugar, que mientras la satisfacción de los denominados «derechos» sociales requiere, necesariamente, un cálculo y una repartición de los recursos disponibles y, por lo tanto, un balance entre las pretensiones y los intereses relevantes, y entre estos últimos y otras exigencias también consideradas como merecedoras de tutela (al punto de necesitar trade-offs entre estos mismos «derechos», sea a nivel intersubjetivo como infrasubjetivo, y entre ellos y exigencias de eficacia, etc.), los derechos de libertad pueden ser reconocidos y respetados, en principio, sin algún costo y, por lo tanto, no están sujetos, en principio, a la necesidad de ponderación (entre ellos, y con exigencias adicionales).

Este argumento es falaz por varias razones. Me detengo aquí en una de ellas (sobre la cuestión de si también los derechos de libertad pueden entrar en conflicto entre ellos, y hacer así necesarias ponderaciones, cfr. infra, caps. 2 y 3). Admitamos también que los derechos de libertad, al menos algunos de ellos, son derechos que pueden, en principio, ser reconocidos y respetados sin costos; es decir, que es lógicamente posible un mundo en el cual el reconocimiento y el respeto de tales derechos no exige prestaciones positivas por parte de los poderes públicos. Un mundo así sería idílico, habitado por una comunidad de ángeles, sometidos a gobernantes igualmente angelicales. Aquello que queremos, aquello que los liberales —también y, sobre todo, diría, los liberales puristas— quieren es, sin embargo, que los derechos sean protegidos, tutelados (supra, al respecto, apdo. sub 2), ante todo (pero no exclusivamente) respecto de los poderes públicos. Es decir, que existan mecanismos, dispositivos institucionales, aptos para reducir significativamente la probabilidad de que sean violados, y que relacionen distintos tipos de consecuencias (sanciones, reparaciones, nulidades) a sus eventuales violaciones. Es esta la típica reivindicación de la tradición liberal, constitucionalista, etc. (la tradición de las libertades negativas). La preparación y el mantenimiento de un sistema de medios e instituciones de protección y de tutela de derechos de libertad consiste en un conjunto de prestaciones positivas por parte de los poderes públicos; es, por lo tanto, necesariamente costoso, en términos de recursos públicos. Y lo sería, incluso, en una comunidad de ángeles sometidos a buenos gobernantes. Ciertamente, en una comunidad de ángeles un sistema de medios e instituciones de protección y tutela sería, además de costoso, inútil. Pero, desafortunadamente, el nuestro no es un mundo poblado de ángeles. No solo ello: que nuestro mundo no sea poblado de ángeles, y que precisamente sea esta la razón que justifica y exige la reivindicación y el reconocimiento de los derechos, es una cuestión —la cuestión, diría— constitutiva de la tradición liberal, la tradición de las libertades negativas. Un mundo posible, en el cual los derechos de libertad no exigirían prestaciones positivas por parte de los poderes públicos y que, por lo tanto, no fuesen costosos (es decir, en la cual no fuesen amenazados de algún modo tal que no resulte necesario un sistema de medios de protección y tutela) sería un mundo en el cual la reivindicación y el reconocimiento de tales derechos serían, simplemente, fútiles. Viceversa, un mundo posible en el que la reivindicación y el reconocimiento de los derechos de libertad tiene sentido, es un mundo posible —el nuestro— en el cual los derechos de libertad requieren prestaciones positivas y son, por lo tanto, costosos. A los liberales —defensores de la tradición de las libertades negativas— les corresponde la elección de si considerar el mundo en el que vivimos como un mundo del primer o del segundo tipo. Pero se trata, en efecto, de una elección que ya han efectuado: la elección, precisamente, que de él tienen los liberales, desconfiados del poder, en cada una de sus formas, y amantes de la libertad.