Los derechos en el Estado constitucional

Pero no solo ello. Si la explicación unitaria de los derechos, el elemento común, es buscado en su ratio, o en su justificación, se abre el camino a un ulterior desarrollo (algunos dirían un deslizamiento) teórico: la posibilidad de entender el derecho mismo como ratio, como razón justificativa de la atribución o del reconocimiento de pretensiones, privilegios, potestades, inmunidades, deberes, etc. Es decir, la posibilidad de concebir y representar los derechos como razones de la atribución o del reconocimiento de posiciones subjetivas determinadas. De la combinación de estos dos elementos —1) la identificación del elemento común, apto para justificar el reconocimiento o la atribución de derechos, no ya en el valor de la elección individual sino en la particular importancia de ciertos intereses, y 2) la caracterización de los derechos como razones aptas para justificar la atribución o el reconocimiento de posiciones subjetivas particulares— surgirá, como veremos en breve, los lineamientos de una nueva ortodoxia. Veamos, entonces, como se han desarrollado estas dos líneas de ataque contra la ortodoxia. Empezaremos por la segunda.

7. DESPUÉS DE HART (I): EL ABANDONO DE LA CHOICE THEORY

En 1987, J. Waldron escribe que la choice tehory «no es una teoría de los derechos muy difundida» [Waldron 1987a, 353; cfr. también 1993a, 11]. El abandono de la choice tehory pasa por algunas etapas cruciales. La primera está constituida por la publicación, a mediados de los años ’70, de dos artículos de MacCormick [1976; 1977]55.

Los dos artículos de MacCormick, que en gran parte se solapan, contienen: 1) algunas objeciones contra la teoría hartiana de los derechos y, en general contra cada variante de la choice (o will) theory; 2) argumentos en respaldo de una particular versión de la benefit, o interest, theory; 3) los lineamientos de una concepción dinámica de los derechos. En este apartado nos ocuparemos de los dos primeros aspectos de la posición de MacCormick; el tercero será discutido en el siguiente apartado.

La versión de MacCormick de la interest theory se resume en una tesis simple: «la característica esencial de las reglas que atribuyen derechos es que tienen como fin específico la protección o promoción de intereses o bienes individuales» [1977, 192] («la familia de los derechos cubre todos los casos de protección moral o jurídica de intereses o bienes individuales») [MacCormick 1981, 90]).

La objeción planteada por MacCormick contra la choice theory es igualmente simple. Hay, sostiene MacCormick, contraejemplos a la teoría; es decir, que hay derechos cuyos titulares no tienen los poderes de control sobre las obligaciones ajenas (poderes de renuncia o enforcement de las obligaciones correlativas) que la choice theory asume ser el elemento constitutivo de cada derecho subjetivo.

1) Argumenta MacCormick [1976, 305, 313]: los niños tienen derechos, entonces, la idoneidad de una teoría de los derechos se mide (también) por su capacidad de dar cuenta de la posibilidad de que los niños tengan derechos (es decir, de la sensatez de la atribución o del reconocimiento de derechos a los niños). En suma, los derechos de los niños son un test case para las teorías de los derechos. La choice theory, sin embargo, no está en capacidad de dar cuenta de la posibilidad de que los niños tengan derechos (de la sensatez de la atribución o del reconocimiento de derechos a los niños): no cumple con el test. La teoría, entonces, debe ser rechazada.

En particular: los niños tienen derecho a la alimentación y al cuidado («una afirmación banal y difícilmente controvertible» [ibidem, 305]). Este derecho no puede ser captado en los términos de la choice theory: si, como sostiene la choice theory, un derecho (pretensión) implica un poder de renuncia o enforcement sobre la obligación correlativa, la atribución a niños de un derecho a la alimentación y al cuidado será un error categórico («un niño no puede, ni de hecho, ni por la moral, ni por el derecho, eximir a sus padres de las obligaciones que, en estos ámbitos, tienen con respecto a él» [ibidem, 307]). En suma: «o renunciamos a adscribir a los niños el derecho a la alimentación y al cuidado, o abandonamos la will theory»; pero los niños tienen derecho a la alimentación y al cuidado, entonces, la choice theory debe ser abandonada [ibidem, 309].

La réplica estándar de este argumento, por parte de los partidarios de la choice theory, consiste en puntualizar que es suficiente, para que subsista un derecho por parte de B en relación con A, que «o B, o alguna otra persona C que actúe por cuenta de B, tenga los poderes respectivos sobre el deber de A hacia B» [ibidem, 307, cursivas mías] (cfr. por ejemplo [Hart 1973a, 184, n.86, y 185, n.88]). En este caso, sin embargo, la réplica no es útil. Es, por lo menos, concebible (moral o jurídicamente) que el derecho de los niños a la alimentación y al cuidado no esté sujeto a posibilidad alguna de extinción o de renuncia, ni por parte de los propios niños, ni por parte de sus representantes o tutores, quienquiera que sean [MacCormick 1976, 307]56.

2) Este tipo de contraejemplos no conciernen solamente a la hipótesis de derechos atribuidos o reconocidos a sujetos incapaces de actuar, por ejemplo, por ser menores de edad. Puede suceder que ciertos sujetos, dotados de plena capacidad de actuar, tengan un cierto derecho (que les sea reconocido o atribuido el derecho en cuestión), y que, sin embargo, no dispongan de algún poder de renuncia o enforcement de la obligación, o de las obligaciones correlativas. Así, por ejemplo, puede suceder que ciertas materias (medidas de seguridad en el centro de trabajo, duración máxima de la jornada laboral, etc.) estén sustraídas de la contratación entre trabajadores dependientes y empleadores, sin que ello implique que los primeros no tengan los respetivos derechos (derecho a un ambiente de trabajo seguro, etc.) [MacCormick 1977, 196-197].

3) No solo ello: en tales casos generalmente se considera que la no atribución al titular del derecho del respectivo poder de renuncia o enforcement tiene precisamente el propósito de reforzar o incrementar la protección o la garantía del derecho mismo. En este tipo de casos, por el contrario, la choice theory termina por incurrir en una «paradoja»: la teoría «parece anular la posibilidad de recurrir al lenguaje de los derechos cuando se llega a un punto predeterminado en la escala de la protección que el ordenamiento jurídico puede atribuir a los intereses humanos». En efecto, cada vez que la protección es reforzada mediante la sustracción a la parte interesada del poder de renuncia o enforcement de la obligación correlativa, según la choice theory, no subsiste más algún derecho: «con el reforzamiento de la protección el derecho desaparece» (así, según la teoría, «mientras más inalienables, son menos derechos»). Esto es totalmente contrario a la intuición [ibidem, 196-199].

4) Supongamos que estas objeciones contra la choice theory puedan considerarse determinantes. El abandono de la choice tehory, con base en estas razones, parece condenar al vocabulario de los derechos a la insignificancia. ¿Qué diferencia puede haber entre decir que los niños tienen derecho a la alimentación y al cuidado, y decir que los padres (u otros sujetos, bajo ciertas condiciones) tienen la obligación de alimentarlos y de cuidarlos? ¿El vocabulario de los derechos no se revela quizás como irremediablemente redundante en relación con el vocabulario de los deberes? (Como se recordará —supra, apdo. 5.3— el intento de rescatar el vocabulario de los derechos de la sospecha de redundancia es una de las más importantes motivaciones de la versión hartiana de la choice theory).

No, responde MacCormick: «hay una diferencia significativa entre la afirmación de que cada niño debe ser cuidado, alimentado y, si es posible amado, y la afirmación de que cada niño tiene derecho al cuidado, alimentación y amor» [1976, 309]. La diferencia concierne al tipo de razones o de justificaciones que subyacen a ambas afirmaciones o, en otros términos, al tipo de afirmaciones que comprensiblemente pueden ser asumidas como razones en apoyo de una u otra conclusión. «Hay afirmaciones que podrían comprensiblemente ser adoptadas como justificación de la primera afirmación, pero no de la segunda» [ibidem, 309]57. En particular: argumentos según los cuales «ciertos seres deben ser tratados de un modo determinado en vista de la obtención de un fin ulterior, distinto de su bienestar» (y, en particular, argumentos según los cuales «su bienestar es un medio adecuado en vista de un fin ulterior») son «necesariamente inadecuados a los fines de la justificación de la atribución, a tales seres, de un derecho al trato en cuestión» («Los pavos tienen derecho a ser alimentados en vista de la cena navideña»; «Los niños tienen derecho a ser alimentados y cuidados para que no sean una carga para el contribuyente» [ibidem, 310]). Por el contrario, una justificación comprensible del reconocimiento o de la atribución de un derecho al trato T a los individuos pertenecientes a la clase C exige que se apele a una necesidad, un interés, un deseo de los miembros de C (en general, a su bienestar, a aquello que se considera que constituye un bien para ellos), que se asuma de que T satisface, protege o promueve la necesidad, el interés, etc. en cuestión y, finalmente, que si considera la satisfacción, protección, etc. de dicha necesidad, interés, etc. de una importancia tal que sea equivocado (wrong) que T sea negado o sustraído a los miembros de C, cual fuera que sean las ventajas que podría derivarse de ello [ibidem, 310]58. He aquí, pues, la tesis central de la (versión de MacCormick de la) interest theory:

1) Derechos morales: «adscribir a todos los miembros de una clase C el derecho al trato T significa presuponer que T sea, en circunstancias normales, un bien para cada miembro de C, y que T sea un bien tan importante que sería equivocado (wrong) negarlo a, o rechazarlo para, cualquier miembro de C».

2) Derechos jurídicos: «cuando el ordenamiento jurídico atribuye a todos los miembros de C el derecho a T, el sentido de esta atribución está en la promoción, por parte del ordenamiento jurídico, de los intereses de cada miembro de C, en el supuesto de que T sea un bien para cada miembro de C, y el ordenamiento jurídico se vuelve jurídicamente incorrecto (wrongful) al negar T a cualquier miembro de C» [ibidem, 311; 1977, 204].

Entonces, las dos afirmaciones: «los niños tienen derecho a la alimentación y al cuidado», y «los niños deben ser alimentados y cuidados» no son para nada equivalentes. No solo ello: la primera «puede ser adoptada como un particular tipo de justificación de la segunda, pero no (en ausencia de elementos adicionales) viceversa» [1976, 312]: «es precisamente porque los niños tienen derecho al cuidado y a la alimentación que los padres tienen el deber de cuidarlos» [ibidem, 313] (volveremos sobre esta implicación en el próximo apartado). En general, los derechos son «bienes que deben ser asegurados a los individuos» [MacCormick 1978, 145]59.

Son estos, entonces, los lineamientos de la versión de MacCormick de la interest theory. Al respecto, caben dos observaciones.

1) En Hart, como se ha visto (supra, apdo. 5.6), la elaboración y la defensa de la choice theory se apoyan, conjuntamente, sobre dos tipos de consideraciones: consideraciones de carácter analítico-conceptual (formal, estructural) y consideraciones concernientes al «sentido» —el point, la razón de ser— de los derechos. Bajo este aspecto, la teoría de Hart marca un giro en relación con la aproximación hohfeldiana: de una aproximación exclusivamente analítico-conceptual, al intento de ofrecer un análisis del concepto de right sobre la base de consideraciones concernientes a la (posible) justificación de los derechos, al tipo de razones que están, o es posible que estén, en la base de la atribución o del reconocimiento de derechos.

En la versión de MacCormick, la interest theory no hace sino continuar y generalizar esta aproximación. Lo que fundamenta la alternativa entre las definiciones de la noción de derechos propuestas, respectivamente, por la choice y por la interest theory, es un juicio en torno al tipo de razones a las que hacemos referencia, a las que apelamos, cuando atribuimos o reconocemos derechos (en un caso, el point del recurso al vocabulario de los derechos es conocido por la atribución de una posición de «soberanía a pequeña escala» a la voluntad, a la elección individual; en el otro caso, genéricamente, por apelar a aspectos del bienestar, a intereses de los individuos que se consideran ser de particular importancia). Por lo tanto, la controversia entre choice theory e interest theory es, en realidad, una controversia respecto a las posibles justificaciones de los derechos (a lo que sensatamente puede ser adoptado como una razón de la atribución o del reconocimiento de un derecho). Y es precisamente en estos términos en los que, después de Hart, ella es abiertamente formulada60.

O, en otros términos, la controversia entre los defensores de la choice theory y los defensores de la benefit theory concierne a la «explanation of rights» [MacCormick 1977, 192], donde el término «explanation» hace referencia, conjunta e inescindiblemente, a la dilucidación de la estructura de los derechos (la definición del concepto de derecho en sentido subjetivo) y a la identificación de su finalidad, sentido o point. Las dos teorías aspiran a esclarecer aspectos estructurales (formales, conceptuales, lógicos en sentido lato) del vocabulario de los derechos. Pero atienden, ante todo, a la justificación, la ratio, de la atribución o del reconocimiento de derechos61.

De esta circunstancia quizás sea posible derivar la conclusión de que, en última instancia, las dos teorías estén motivadas por razones de orden ideológico, y que bajo el ropaje de argumentaciones de carácter conceptual, su objetivo es acreditar conclusiones morales sustantivas (conclusiones de moralidad política, de crítica moral del derecho o de política del derecho). En suma, las redefiniciones (definiciones explicativas) de la noción de derecho propuestas por ellas serían definiciones persuasivas62. Como fuera que se piense sobre este punto, no hay duda de que la elaboración, por parte de Hart, de la choice theory, y su posterior abandono a favor de la interest theory, constituyen una significativa etapa intermedia en el camino de un profundo cambio de perspectiva: de la jurisprudence analítica tradicional, caracterizada por austeras investigaciones conceptuales o formales, a un tipo de teoría del derecho que conjuga (o si se quiere, mezcla indebidamente) análisis conceptual e investigaciones normativas sobre cuestiones sustantivas.

2) Un aspecto significativo de la contraposición entre choice theory e interest theory consiste en la circunstancia de que la primera es una teoría monista y la segunda una teoría pluralista.

De acuerdo con la choice theory, el sentido —el point, la ratio— de la atribución o del reconocimiento de derechos es uno y solo uno: el reconocimiento y la protección de la libertad individual63. Por el contrario, la interest tehory deja abierta la posibilidad de que la justificación de distintos derechos, o de distintos conjuntos de derechos, se apoye sobre distintos valores (bienes o intereses). Valores entre los que, naturalmente, puede figurar, y en una perspectiva liberal deberá figurar, el interés por la libertad o por determinadas esferas o formas de libertad64. No todos los derechos aparecen como susceptibles de ser justificados sobre las mismas bases, pero todos son justificables bajo el mismo tipo de bases: intereses o bienes para los individuos65.

8. DESPUÉS DE HART (II): LA CONCEPCIÓN DINÁMICA

En la jurisprudence de la segunda mitad del siglo XX, el abandono de la choice theory, y la adopción de la interest theory, no son sino un paso, aunque de crucial importancia, en la ruta del abandono de un conjunto de cuestiones compartidas por los teóricos de los derechos de impronta hohfeldiana (y, en parte, también de la de Hart), y de la elaboración de una distinta concepción de los derechos que denominaré (aunque, como veremos, la etiqueta no es del todo original) «concepción dinámica» de los derechos. En una apretada síntesis, las tesis distintivas de la concepción dinámica de los derechos son las siguientes: 1) un derecho no es (no necesariamente) una relación elemental entre un par de individuos determinados; 2) no es tampoco un conjunto de tales relaciones; 3) hay, en efecto, un elemento común a las distintas cosas que denominamos «derechos»; 4) no necesariamente hay correlatividad entre derechos y deberes; más bien 5) un derecho es, típicamente, una razón para la imposición o el reconocimiento de un deber (o de deberes o, en general, de posiciones normativas ulteriores: sujeciones, incompetencias, potestades, etc.) atribuible a aquél. Es decir, que el derecho es un criterio de identificación, y un principio de justificación, de deberes o de posiciones subjetivas ulteriores y esto es, precisamente, el elemento unificador del vocabulario de los derechos. Entonces, 6) los derechos están en una relación de prioridad (conceptual, lógica, axiológica y, a veces, cronológica) respecto a los deberes —o, en general, a las posiciones normativas subjetivas— justificados o justificables por ellos.

Intentemos desentrañar este conjunto de ideas, precisando su sentido. Como habíamos visto (supra, apdo. 4.2) la teoría hohfeldiana está basada sobre la tesis de la correlatividad de derechos (pretensiones) y deberes. Esta cuestión parece implicar, como se ha mostrado, una conclusión66: el vocabulario de los derechos (o, al menos, la primera tétrada hohfeldiana) es reducible, sin residuos, al vocabulario de las modalidades deónticas básicas; los derechos (hohfeldianos) no son sino el reflejo de obligaciones de otros67. De hecho, muchos de los teóricos de los derechos posthartianos han derivado esta conclusión de un modo más o menos explícito, pero —es este un primer paso crucial— la dirigieron contra el propio Hohfeld y, en general, contra el análisis de impronta hohfeldiana, haciendo de ella la base para una objeción contra él. ¿De qué modo? Simple: según el análisis hohfeldiano —argumentan los críticos— los derechos no son sino reflejos de obligaciones: el vocabulario de los derechos es redundante respecto al vocabulario de las modalidades deónticas básicas. Entonces, si los derechos tienen su irreducible peculiaridad (si la noción de right expresa algo más que el mero reflejo de obligaciones de otros, si el vocabulario de los derechos tiene potencia expresiva superior respecto al vocabulario de las modalidades deónticas básicas), entonces se debe rechazar el análisis de Hohfeld. En suma: la teoría hohfeldiana banaliza los derechos, haciendo de ellos un mero epifenómeno de deberes. Si los derechos no son un mero epifenómeno de deberes, la teoría de Hohfeld deberá considerarse errónea.

Pero, ¿los derechos son, efectivamente, algo distinto, y algo más, que el reflejo de los deberes? Es decir, ¿es posible salvar el vocabulario de los derechos de la acusación de redundancia respecto al vocabulario de las modalidades deónticas básicas? (Bien vistas las cosas, solo bajo esta condición se podrá considerar como un defecto de la teoría hohfeldiana la circunstancia de que, en ella, los derechos sean los reflejos de deberes —en tanto y en cuanto, por lo demás, los deberes son el reflejo de derechos—). Es en este punto que ayuda la (afirmada) superioridad de la interest theory sobre la choice theory (y este es un segundo paso crucial). La choice theory, —argumentan los críticos de Hart (supra, apdo. 7)— debe ser abandonada a favor de la interest theory. La superioridad de esta última reside, esencialmente, en su capacidad para dar cuenta, de modo general, de la ratio del reconocimiento o de la atribución de derechos (es decir, de dar cuenta, en general, de las razones que están en la base del reconocimiento o de la atribución de derechos): cuando reconocemos o atribuimos un derecho lo hacemos porque reconocemos o atribuimos a un cierto interés (algo que se asume ser un bien para ciertos individuos) una importancia particular, un peso particular. (El interés en cuestión puede, ciertamente, ser el interés en el ejercicio de una elección relativa a un cierto ámbito de actividad; la configuración de un derecho como una elección protegida no es, según la interest theory, sino un caso particular; supra, apdo. 7). Ahora bien: ¿cuál es la peculiaridad de este reconocimiento o atribución de importancia? En otros términos: ¿en qué sentido, en concreto, cuando reconocemos o atribuimos un derecho, reconocemos o atribuimos a un cierto interés (un cierto bien) una importancia particular, un peso particular? La respuesta a esta pregunta, crucial a los fines de la construcción de la concepción dinámica es la siguiente: cuando reconocemos o atribuimos un derecho, reconocemos o atribuimos una importancia particular, un peso particular, a un cierto interés, en el sentido que consideramos el interés en cuestión como una razón suficiente, en igualdad de condiciones, a los fines de la imposición o del reconocimiento de deberes. En breve: afirmar que Ticio tiene un derecho equivale a decir que un interés de Ticio tiene una importancia tal que justifica, en igualdad de condiciones, la imposición de obligaciones a otros individuos. Entonces, un derecho es una razón apta para justificar obligaciones. El derecho de Ticio, o de los X, es la razón que justifica las obligaciones de otros.

Esta tesis es el núcleo de la concepción dinámica68. Obviamente, la tesis puede ser generalizada de un modo tal que incluya, en el grupo de lo que un derecho es capaz de justificar, cualquier otro conjunto de posiciones hohfeldianas: cuando reconocemos o atribuimos un derecho, reconocemos o atribuimos a un determinado interés una importancia tal que justifica la atribución (a los demás¸ o al individuo cuyo derecho es reconocido o atribuido) de obligaciones, pero también de no-derechos, sujeciones, disabilities, pretensiones, libertades, potestades (toda la gama de las posiciones hohfeldianas).

Examinemos las implicaciones de lo recién dicho.

1) Contrariamente a la tesis hohfeldiana, no hay correlatividad (equivalencia, implicación recíproca) entre derechos (pretensiones) y deberes. Por lo tanto, un derecho no es el mero reflejo de un deber. La relación entre derechos y deberes es desbalanceada, asimétrica: un derecho es la razón que justifica un deber (más deberes, sujeciones, disabilities, etc.). Afirmar que Ticio tiene un derecho respecto a Cayo es, entonces, algo distinto y aparte que afirmar que Cayo tiene un deber respecto a Ticio: es indicar la razón por la cual Cayo está sujeto a tal obligación. El reconocimiento o la atribución del derecho explica y justifica el reconocimiento o la atribución de la obligación69.

En este sentido, entre derecho y obligación (y otras posiciones hohfeldianas) existe una relación de prioridad conceptual (lógica) y axiológica. Reducido a lo indispensable, este es el argumento: los derechos son razones aptas para justificar deberes (es porque tenemos derechos, que otros tienen deberes); entonces, derechos y deberes no son —al menos, no en general, y no necesariamente— correlativos (no vale la tesis de la correlatividad; a fortiori, los derechos no son el mero reflejo, el epifenómeno, de deberes): los derechos son conceptualmente anteriores respecto a los deberes. (Estando a este modo de argumentar, el abandono de la tesis de la correlatividad es condición necesaria de la posibilidad de considerar los derechos como razones aptas para justificar obligaciones)70.

2) Un derecho no es una relación hohfeldiana, no es un conjunto de relaciones hohfeldianas. Es, más bien, aquello que justifica el reconocimiento o la atribución de conjuntos de posiciones hohfeldianas. Es por esta razón que (recuérdese el argumento de MacCormick, supra, apdo. 6), aunque se puedan derivar conjuntos de relaciones hohfeldianas del reconocimiento o de la atribución de un derecho, no vale lo inverso. El derecho es, más bien, lo que está detrás —lo que está en la base, el fundamento— de (conjuntos de) posiciones hohfeldianas. No es, por lo tanto, reducible a ninguno de tales conjuntos, ni a su suma.

3) Contrariamente a cuanto fuera sugerido por la disección hohfeldiana (supra, apdo. 5.6), hay un elemento común a los múltiples «derechos» que, en cada ocasión, reconocemos o atribuimos71. Es cierto: haciendo uso del vocabulario de los derechos hacemos referencia, en cada oportunidad, a diversas constelaciones de posiciones subjetivas de distinto tipo: pretensiones, potestades, etc. Pero, en todos estos casos, hacemos referencia, en última instancia, a un único tipo de elemento: un interés, considerado de tal importancia que justifique el reconocimiento o la atribución de tales posiciones. Lo que los distintos usos de «derecho» tienen en común es la indicación de una razón para el reconocimiento o la atribución de (conjuntos de) posiciones subjetivas (obligaciones, pretensiones, etc.).