Порядок и условия проведения сотрудниками оперативных подразделений МВД России обследования жилых помещений. Учебное пособие

Полагаем, что проведение осмотра жилища в рассматриваемом примере недопустимо, так как данное следственное действие будет подменять обыск, проведение которого до возбуждения уголовного дела не разрешено.

Кроме того, буквальное толкование положения ч. 1 ст. 144 УПК РФ показывает, что орган дознания также не вправе проводить следственное действие – осмотр жилища на основании поручения в рамках проверки сообщения о преступлении.

Вышеуказанная правовая неопределенность в практической деятельности органов предварительного расследования разрешается путем направления в орган дознания обязательного для исполнения поручения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», ограничивающих конституционное право на неприкосновенность жилища в целях установления и изъятия документов, предметов, материалов и сообщений, подтверждающих преступную деятельность.

Законность вышеуказанного правового подхода подтверждается официальным разъяснением Конституционного Суда РФ26, в соответствии с которым осуществление как следственных действий, так и оперативно-розыскных мероприятий предполагает обязательность соблюдения специальных норм УПК РФ и Закона об ОРД, определяющих конкретные основания, условия и порядок их проведения.

При рассмотрении вопроса о допустимости проведения обследования жилых помещений на основании поручения по материалу проверки сообщения о преступлении следует обратиться к официальной позиции Конституционного Суда РФ27, согласно которой оперативно-розыскная деятельность и проводимые в ходе ее осуществления соответствующие оперативно-розыскные мероприятия не подменяют процессуальные действия, осуществляемые при проведении дознания и предварительного следствия. Они также направлены на борьбу с преступностью, осуществляются именно в целях защиты личности, общества и государства от преступных посягательств и, следовательно, не могут рассматриваться как нарушение Конституции РФ.

Допустимость гласного проведения вышеуказанного оперативно-розыскного мероприятия на основании поручения органов предварительного расследования в рамках проверки сообщения о преступлении подтверждается судебной практикой. Так, Ивановский областной суд28 рассматривая апелляционную жалобу на постановление суда о разрешении проведения обследования помещений, ограничивающих конституционное право на неприкосновенность жилища, указал, что разрешение на обследование жилища было дано, поскольку проведение указанного оперативно-розыскного мероприятия предусмотрено ч. 8 ст. 6 Закона об ОРД, при этом обязательность указания в судебном постановлении формы этого оперативно-розыскного мероприятия (гласно либо негласно) законом не предусмотрена.

Несмотря на то, что перечень оперативно-розыскных мероприятий, проводимых на основании поручения по уголовному делу прямо действующим законодательством не ограничен, полагаем обоснованным в Законе об ОРД исключить право проведения обследования жилых помещений на основании поручения по уголовному делу, так как данное оперативно-розыскное мероприятие может квалифицироваться судами как подмена следственного действия – обыск. Обоснованность данного вывода подтверждается официальной правовой позицией Верховного Суда РФ о недопустимости подмены следственных действий – оперативно-розыскными мероприятиями29.

В целях исключения неясностей и неточностей правового регулирования вопроса о допустимости проведения оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, ограничивающих конституционное право на неприкосновенность жилища на основании поручения органа предварительного расследования, полагаем обоснованным в Законе об ОРД предусмотреть запрет его проведения в рамках возбужденного уголовного дела.

В органах внутренних дел Российской Федерации проверку сообщения о преступлении наряду с органами предварительного расследования проводят сотрудники оперативных подразделений. В целях установления полномочий сотрудника оперативного подразделения при проверке сообщения о преступлении необходимо определить их процессуальный статус.

Так, по смыслу п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ к органам дознания относятся органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности. Статьей 13 Закона об ОРД к субъектам оперативно-розыскной деятельности отнесены оперативные подразделения органов внутренних дел.

Следует согласиться с мнением О.Е. Жамковой о том, что «после письменного указания начальника оперативного подразделения, являющегося также руководителем органа дознания, о проведении проверки сообщения о преступлении сотрудник оперативного подразделения как должностное лицо, проводящее проверку, приобретает статус дознавателя и именно в этом статусе рассматривает материал и принимает процессуальное решение в порядке статей 144 – 145 УПК РФ» 30.

Таким образом, оперативные подразделения системы органов внутренних дел являются субъектами как оперативно-розыскной, так и уголовно-процессуальной деятельности. При этом после получения процессуального статуса дознавателя сотрудник оперативного подразделения не вправе проводить оперативно-розыскные мероприятия в рамках находящегося в производстве материала проверки, так как в перечень допустимых процессуальных действий включено лишь право давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий (ч. 1 ст. 144 УПК РФ).

Вышеуказанное положение УПК РФ корреспондирует с положениями ст. 7 Закона об ОРД, согласно которой в числе иных оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются поручения следователя, руководителя следственного органа, дознавателя, органа дознания или определения суда по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлении, находящимся в их производстве.

В связи с вышеуказанными процессуальными ограничениями в практической деятельности сотрудники оперативных подразделений в ходе проверки сообщения о преступлении вынуждены давать письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий другим оперативным сотрудникам, что может приводить не только к затягиванию срока проведения проверки, но и к подмене процессуальных действий и оперативно-розыскных мероприятий.

При этом в соответствии с официальным разъяснением Конституционного Суда РФ результаты оперативно-розыскной деятельности не могут подменять (заменять) фактические данные, получение и подтверждение которых предполагается в уголовно-процессуальных процедурах31.

Таким образом, сведения, которые получены в результате самостоятельного проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудником органа дознания при проведении проверки сообщения о преступлении могут привести к признанию данного доказательства недопустимым в силу положения статьи 75 и 89 УПК РФ.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших. Полагаем, что сообщение о преступлении, также возможно отнести к данным сведениям, что обосновывается официальным разъяснением Конституционного Суда РФ, согласно которому, исходя из смысла Закона об ОРД, его статей 1, 2, 7, ч. 2 ст. 8 и ст. 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление32.

Таким образом, положение УПК РФ о недопустимости самостоятельного проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудником органа дознания при проведении проверки сообщения о преступлении указывает на противоречия с вышеуказанным положением Закона об ОРД. В связи с чем, учитывая принцип формальной определенности закона, полагаем целесообразным статью 144 УПК РФ дополнить положением о праве органа дознания при проверке сообщений о преступлении в пределах установленной законом компетенции самостоятельно проводить оперативно-розыскные мероприятия.

1.5. Порядок и условия проведения обследования жилища в случаях, не терпящих отлагательства

В ч. 3 ст. 8 Закона об ОРД предусмотрен специальный порядок проведения на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, обследования помещений, ограничивающих конституционное право человека и гражданина на неприкосновенность жилища в случаях, не терпящих отлагательства с обязательным соблюдением следующих условий:

Во-первых, в случаях, которые могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации.

Во-вторых, обязательное уведомление суда (судьи) о проведении указанного оперативно-розыскного мероприятия в течение 24 часов, а в течение 48 часов с момента начала его проведения орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение. При этом Закон об ОРД не устанавливает право должностного лица органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, на обжалование принятого судом решения в вышестоящий суд.

Отсутствие легального определения критериев «случаев, не терпящих отлагательства» является следствием крайне редкого применения данного вышеуказанного правового порядка в практической деятельности сотрудников оперативных подразделений МВД России.

В части 5 статьи 165 УПК РФ установлено право производства следственного действия – осмотр жилища без постановления суда в исключительных случаях на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения. При этом следователь или дознаватель не позднее 3 суток с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок, предусмотренный частью второй настоящей статьи, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со статьей 75 УПК РФ. При этом в данном Кодексе отсутствует нормативное разъяснение категории «исключительных случаев».

Примечания