Империя права

Почему это важно

То, как судьи решают дела, – важно. В высшей степени это значимо для сутяг, для людей достаточно несчастных, порочных или святых, чтобы оказаться в суде. Лёрнед Хэнд (Learned Hand), который был одним из лучших и знаменитейших судей Америки, говорил, что боится судебного иска больше, чем смерти или налогов. Уголовные дела – самые пугающие из всех, и они же наиболее чарующие для публики. Но гражданские иски, в которых одно лицо требует от другого компенсации или защиты от некоторого причиненного или угрожающего вреда, иногда имеют больше последствий, чем все, кроме самых важных уголовных процессов. Разница между достойной победой и полным поражением может зависеть от единственного аргумента, который не впечатлил бы так же сильно другого судью – или даже того же судью в другой день. От одного кивка судьи люди часто могут потерять или приобрести больше, чем от любого общего постановления парламента или конгресса.

Судебные иски значимы и в ином отношении, которое не может измеряться деньгами или даже свободой. В правовом действии неизбежно присутствует моральное измерение, а значит, постоянный риск публичной явно выраженной несправедливости. Судья должен решить не только кто что получит, но и кто ведет себя хорошо, кто выполняет гражданские обязанности, а кто умышленно либо в силу жадности или бесчувственности проигнорировал свои обязанности в отношении других или преувеличил их обязанности по отношению к себе. Если это суждение несправедливо, то сообщество наносит моральный вред одному из своих членов, потому что в какой-то степени или в каком-то смысле клеймит его как изгоя. Этот вред наиболее тяжек, когда невинный человек осуждается за преступление, но он достаточно велик, и когда истцу с обоснованными требованиями отказывают в судебном рассмотрении или когда ответчик покидает суд незаслуженно заклейменным.

Все это – прямые следствия судебного иска для сторон и зависящих от них лиц. В Великобритании и Америке, и не только в них, судебные решения влияют и на великое множество других людей, потому что правом часто становится то, что судьи определяют как право. Например, решения Верховного суда прославлены своей важностью в этом отношении. Этот суд имеет полномочия отклонять даже самые продуманные и популярные решения других властных органов, если считает, что они противоречат Конституции, и поэтому ему принадлежит последнее слово относительно того, могут ли штаты казнить убийц (и каким образом), запрещать аборты или делать обязательными молитвы в государственных школах; может ли конгресс объявлять призыв во время войны или заставить президента раскрыть секретную информацию о своей деятельности. Когда в 1954 г. Верховный суд решил, что никакой штат не имеет права осуществлять расовую сегрегацию в школах, он повел нацию к социальной революции, более глубокой, чем та, что была начата (или могла быть начата) любым другим политическим институтом3.

Верховный суд – это наиболее яркое проявление судебной власти, но решения других судов также часто очень важны. Вот два примера, выбранные почти случайно, из истории английского права. В XIX в. английские суды провозгласили, что фабричный рабочий не может подавать к своему нанимателю иск о компенсации, если он был травмирован из-за неосторожности другого рабочего4. Они утверждали, что рабочий «осознаёт риск» того, что его «товарищи» могут быть неосторожными. В любом случае рабочий знает лучше, чем наниматель, какие рабочие неосторожны, и, возможно, имеет больше влияния на них. Это правило (которое не выглядело таким глупым, когда дарвинистские образы капитализма были более популярны) оказало большое влияние на закон о компенсации за несчастные случаи на производстве, пока, в конце концов, не было отменено5. В 1975 г. лорд Уиджери (Widgery), очень влиятельный британский судья, установил правило о том, через какое время после ухода в отставку чиновник кабинета министров может публиковать описания закрытых заседаний кабинета6. Этим решением было зафиксировано, какие официальные записи доступны для журналистов и современных историков, критикующих правительство; таким образом, оно повлияло на поведение правительства.

Разногласия относительно права

Поскольку во всех смыслах важно то, как судьи решают дела, значимо и то, что они думают о праве, и, когда они не соглашаются друг с другом, важно то, какие именно у них разногласия. Есть ли здесь какая-то загадка? Да, но нам нужно ввести некоторые разграничения, чтобы увидеть, в чем она состоит. В судебных исках всегда возникают (по крайней мере, в принципе) три вида проблем: проблемы факта, проблемы права и парные проблемы политической морали и верности закону. (1) Что случилось? Действительно ли человек у токарного станка уронил гаечный ключ на ногу своего напарника? (2) Каков соответствующий закон? Позволяет ли закон травмированному рабочему получить компенсацию от нанимателя за такую травму? (3) Если закон не допускает компенсацию, справедливо ли это? И если так, то должны ли судьи проигнорировать закон и все равно присудить компенсацию?

Первый из этих вопросов, вопрос факта, кажется достаточно прямолинейным. Если у судей есть разногласия по поводу реальной истории событий, о которой идет спор, мы знаем, в чем их разногласия и какие свидетельства позволили бы решить этот вопрос, если бы имелись в наличии. Третий вопрос, о морали и верности закону, очень отличается от первого, но также достаточно ясен. Между людьми часто существуют разногласия относительно морально правильного и неправильного, и моральные разногласия не вызывают особых проблем, когда возникают в суде. Но как насчет второй проблемы, проблемы права? Юристы и судьи, как представляется, очень часто не соглашаются друг с другом относительно закона, на основе которого должно решаться дело. Кажется, они не соглашаются даже по поводу правильных критериев, которые должны использоваться. Один судья, предлагая определенный набор критериев, утверждает, что закон на стороне школьного округа или нанимателя. Другой, предлагая иной набор, – что он на стороне школьников или наемного работника. Если это действительно третья, особая разновидность споров, отличная от споров об исторических фактах и моральных аргументов, то какого рода эти споры? Относительно чего эти разногласия?

Давайте назовем «правовыми высказываниями» все различные утверждения и заявления, которые люди делают о том, что закон разрешает или запрещает либо какими правами их наделяет. Правовые высказывания могут быть очень общими – «Закон запрещает штатам лишать кого-либо равной защиты в том смысле, в каком она понимается в четырнадцатой поправке к Конституции». Могут быть намного менее общими – «Закон не обеспечивает компенсации за травмы, причиненные коллегами по работе», – или вообще очень конкретными – «Закон требует от корпорации „Акме“ выплатить компенсацию Джону Смиту за травму, полученную им на работе в прошлом феврале». Юристы, судьи и обычные люди в целом исходят из допущения, что по крайней мере некоторые правовые высказывания могут быть истинными или ложными7. Но никто не считает, что они отражают заявления некоего призрака; они – не шепот Закона планетам. Да, юристы рассуждают о том, что «говорит» закон, либо о том, «молчит» ли закон в том или ином вопросе. Но это просто фигуры речи.

Все думают, что правовые высказывания истинны или ложны (или и то и другое) в силу иных, более знакомых высказываний, на которых правовые высказывания (если так можно выразиться) «паразитируют». Эти более знакомые высказывания составляют то, что я буду называть «основаниями» права. Высказывание о том, что никто не имеет права ехать в Калифорнии со скоростью больше 55 миль в час, верно, как думает большинство людей, потому что большинство законодателей штата сказали «да» или подняли руки, когда на их стол лег соответствующий текст. Оно не могло бы быть верным, если бы ничего такого не произошло; оно не могло бы быть верным просто в силу того, что сказал какой-то призрак, или того, что было обнаружено на трансцендентальных таблицах в небесах.

Теперь можно сказать, что разногласия между юристами и судьями по поводу истинности правовых высказываний могут возникать двояким образом. Они могут быть согласны относительно оснований права – того, когда истинность или ложность иных, более знакомых высказываний делает некоторое конкретное правовое высказывание истинным или ложным, – но не соглашаться по поводу того, действительно ли имеются эти основания в некотором конкретном случае. Например, юристы и судьи могут быть согласны с тем, что предел скорости в Калифорнии составляет 55 миль в час, если официальные калифорнийские статуты содержат такой закон, но не соглашаться относительно того, действительно ли такой закон есть в этих законодательных текстах. Мы можем назвать это эмпирическими разногласиями по поводу права. Или они могут не соглашаться относительно оснований права, относительно тех высказываний, которые, когда они истинны, делают истинным конкретное правовое высказывание. Они могут быть согласны в эмпирическом смысле относительно того, что собрания законов и прошлые судебные решения говорят о компенсации за травмы, нанесенные коллегами, но не соглашаться по поводу того, исчерпывают ли собрания законов и судебные решения соответствующие основания права. Это можно назвать теоретическими разногласиями по поводу права.

Эмпирические разногласия относительно права вряд ли являются чем-то загадочным. Люди могут не соглашаться друг с другом в том, какие слова имеются в собрании законов, таким же образом, как они не соглашаются относительно любого другого фактического вопроса. Но теоретическое разногласие в праве, разногласие по поводу оснований права, представляет собой бóльшую проблему. Далее в этой главе мы увидим, что юристы и судьи действительно имеют теоретические разногласия. Они не соглашаются друг с другом в том, каково действительное право о расовой сегрегации или несчастных случаях на производстве, даже когда согласны в том, какие статуты приняты и что юристы говорили и думали в прошлом. Какого рода эти разногласия? Как мы можем судить, чьи аргументы лучше?

Представляется, что обычные люди в основном не знают о существовании этой проблемы. Кажется, они вообще не осведомлены о теоретических разногласиях относительно права. Публику намного больше занимает проблема верности закону. Политики, колумнисты и рядовые граждане спорят, иногда очень страстно, о том, «находят» ли судьи в важных делах, привлекающих внимание общественности, право или «изобретают» его и является ли «изобретение» права искусством государственного управления или тиранией. Но в англо-американских судах проблема лояльности почти никогда не является актуальной. Наши судьи редко думают о том, должны ли они следовать праву, после того как установили, каково оно на самом деле. Дискуссии в обществе действительно являются примером, хотя и очень неявным, теоретических разногласий относительно права.

В тривиальном смысле слова судьи, бесспорно, «делают новое право» каждый раз, когда решают важное дело. Они декларируют правило, принцип, ограничение или детализацию, к примеру, о том, что сегрегация неконституционна или что рабочие не могут получать компенсацию за травмы, нанесенные коллегами, что никогда официально не провозглашалось ранее. Но обычно они предлагают эти «новые» правовые формулировки в качестве улучшенных описаний того, каким правильно понимаемый закон уже является. Другими словами, они утверждают, что новая формулировка диктуется правильным восприятием истинных оснований права, даже несмотря на то, что ранее это не признавалось или даже отрицалось. Так что общественная дискуссия о том, «находят» или «изобретают» право судьи, на самом деле является спором о том, верно ли это амбициозное утверждение, и если да, то когда оно верно. Если некто говорит, что судьи обнаружили противозаконность сегрегации в штатах, то он полагает, что сегрегация была действительно противоправной до решения о ее противоправности, даже несмотря на то, что ни один суд не заявлял об этом ранее. Если он говорит, что судьи изобрели эту часть законодательства, то имеет в виду, что сегрегация ранее не была противозаконной, что судьи своим решением изменили право. Эта дискуссия была бы достаточно ясной – и ответы могли бы быть легко найдены, по крайней мере постепенно, – для каждого дела, если бы все были согласны в том, что есть право, если бы не было теоретических разногласий относительно оснований права. Тогда было бы легко проверить, был ли закон до решения Верховного суда таким, каким его объявило это решение. Но, поскольку юристы и судьи имеют теоретические разногласия, дискуссия о том, делают ли судьи право или находят его, – часть этих разногласий, хотя она ничего не дает для их разрешения, так как реальная проблема в ней никогда не всплывает на поверхность.

Точка зрения «простого факта»

Невероятным образом в нашей юриспруденции нет правдоподобной теории теоретических разногласий по поводу права. Философы права, конечно, знают, что теоретические разногласия – это проблема, поскольку сразу неясно, какого рода эти разногласия. Но большинство из них приходят к выводу, который, как мы вскоре увидим, является скорее уходом от ответа. Они утверждают, что теоретические разногласия – это иллюзия, что все юристы и судьи на самом деле согласны относительно оснований права. Я буду называть это точкой зрения «простого факта» на основания права. Вот предварительная формулировка ее основных положений. Право – это только то, что официальные институты, такие как законодательные органы, городские советы и суды, решили в прошлом. Если кто-то из них решил, что работники могут получать компенсацию за травмы, нанесенные коллегами, то тогда это право. Если он решил противоположным образом, то тогда это право. Так что на вопросы о праве всегда можно ответить, посмотрев в книги, где записаны решения институтов. Конечно, нужна специальная подготовка, чтобы знать, где смотреть и как понимать загадочную терминологию решений. Обычный человек не имеет такой подготовки и не владеет этой терминологией, но юристы имеют и владеют. Поэтому среди них не может быть предметом споров то, допускает ли, например, закон компенсацию за травмы, нанесенные коллегами, если только кто-нибудь из них не делает эмпирической ошибки относительно того, что было решено в прошлом. «Право, иными словами, существует как простой факт, и то, чем право является, никаким образом не зависит от того, каким оно должно быть. Тогда почему же юристы и судьи иногда, как кажется, имеют теоретические разногласия относительно права? Потому что когда они, как кажется, не согласны теоретически по поводу того, каким право является, они на самом деле спорят о том, каким право должно быть. Их разногласия на самом деле – это разногласия относительно проблем морали и верности закону, а не права».

Популярность этой точки зрения среди теоретиков права помогает объяснить, почему рядовые граждане, когда задумываются о судах, более озабочены верностью закону, чем тем, что есть право. Если мнения судей в каком-то значительном деле разделяются, то их разногласия не могут быть относительно какой-либо проблемы права, потому что право – это дело «простого факта», легко устанавливаемого знающими юристами. Значит, одна сторона не подчиняется праву или игнорирует его, и это должна быть та сторона, которая поддерживает новое в тривиальном смысле слова решение. Таким образом, вопрос верности закону – это вопрос, который требует общественной дискуссии и внимания бдительных граждан. Наиболее популярное мнение в Великобритании и Соединенных Штатах заключается в том, что судьи должны всегда, в каждом решении следовать закону, а не пытаться его улучшить. Им может не нравиться закон, который перед ними, – он может потребовать от них выселить из дома вдову в снежную бурю, перед Рождеством, но они тем не менее должны проводить его в жизнь. Согласно такому распространенному мнению, некоторые судьи, к сожалению, не принимают это мудрое ограничение. Втайне – или даже открыто – они гнут закон в угоду своим собственным целям или политике. Они – плохие судьи, узурпаторы, разрушители демократии.

Это наиболее популярный ответ на вопрос о верности закону. Но он не единственный. Некоторые принимают противоположную точку зрения: судьи должны пытаться улучшать право, когда только могут; они всегда должны быть «политиками» в том смысле, в каком это осуждается в первом варианте ответа. С этой точки зрения (точки зрения меньшинства) плохой судья – это негибкий «механический» судья, который проводит в жизнь закон ради него самого, не заботясь о нищете, несправедливости или неэффективности, возникающих в результате. Хороший судья предпочитает справедливость закону.

Обе разновидности точки зрения обычного человека, «консервативная» и «прогрессивная», основываются на академическом тезисе о том, что право – это дело «простого факта», но этот академический тезис в некоторых отношениях более тонок. Большинство рядовых граждан исходят из допущения, что для любого вопроса, который может встать перед судьей, в книгах есть закон, на основе которого этот вопрос можно решить. Академическая версия точки зрения «простого факта» это отрицает. Право может молчать в рассматриваемом вопросе, потому что никакое прошлое решение институтов ничего не говорит ни за, ни против. Возможно, никакие компетентные институты никогда не выносили решения, согласно которому работники могут (или не могут) получать компенсацию за травмы, нанесенные коллегами. Или закон может молчать потому, что соответствующее институциональное решение сформулировало только расплывчатые указания, провозгласив, например, что владелец жилья должен дать вдове «разумное» время для уплаты за него. В этих обстоятельствах, согласно академической версии, никакое решение не может считаться проведением в жизнь, а не изменением закона. Тогда у судьи нет иного выбора, кроме как использовать усмотрение, чтобы создавать новое право, заполняя пробелы там, где закон молчит, и делая его более определенным там, где он расплывчат.