Сравнительное конституционное право. Учебное пособие для магистрантов и аспирантов

§ 2. Методология и наука конституционного права и сравнительное конституционное право

Наука – это не нормы или правовые институты, хотя в них могут быть (и в большинстве случаев бывает) отражены, зафиксированы те или иные научные положения. Наука – это выводы, предложения, гипотезы ученых в книгах, научных статьях, докладах и т. д.

Конституционное право – явление социальное, часть окружающего нас мира, методология, используемая в сравнительном конституционном праве, составная часть того или иного мировоззрения, философского подхода к объяснению мира и тенденций его развития. Исследуя различные явления социального порядка (в том числе сравнивая, сопоставляя конституционное право различных государств), ученые, независимо от того, осознают они это или нет, используют такую методологию познания, которая соответствует их мировоззрению, в какой-то мере определяется их социальным положением, практическим опытом, идеологическими взглядами.

В результате в науке сравнительного конституционного права складываются разные подходы, направления, школы.

Проблематика сравнительного конституционного права в том или ином объеме затрагивается в различных гуманитарных дисциплинах неюридического или юридического характера, в теории государства и права, истории государства и права зарубежных стран, в курсах публичного, государственного, конституционного права, в курсах «Конституционное право и политические институты», конституционного права зарубежных стран (Франция), «Конституционное и административное право» (Великобритания), в специальном курсе сравнительного государствоведения и др.

Сравнительное конституционное право, с одной стороны, – часть науки конституционного права в целом. Элементы сравнения необходимы для более глубокого проникновения в сущность конституционно-правовых институтов даже отдельно взятой страны. С другой стороны, это особая наука со своими задачами, подходами к исследованиям, методологией и методами. Ее главная цель: путем сравнения конституционного права различных стран найти или сконструировать такие конституционно-правовые институты, которые наиболее полно будут выражать общечеловеческие ценности и способствовать экономическому, социальному, духовному прогрессу данной страны, достойной жизни и развитию человека.

Действующее конституционное право, а следовательно, содержание науки и учебного курса конституционного права в разных странах, в условиях разного общественного и государственного строя неодинаковы. Многие институты мусульманского права (например, халифат, имамат, аш-шура, закят[16] и др.) неизвестны ни странам тоталитарного социализма, ни современного социально-демократического капитализма, принцип руководящей роли коммунистической партии не существует в подавляющем большинстве стран и т. д. Многие институты права при монархической форме правления (Испания, Япония, Саудовская Аравия и др.) имеют иное содержание, чем при республиканской. Свою специфику имеет конституционное право федеративных государств (например, России или Бразилии), стран с территориальными автономиями (например, Великобритании или Украины).

Помимо объективных причин для различий в содержании конституционного права и подходов к сравнительным исследованиям существуют и субъективные. В разных странах и даже в одной и той же стране иногда складываются разные школы ученых, неодинаковые доктринальные концепции. Нередко, в том числе в российских изданиях, сохраняется прежний подход к конституционному праву и сравнительному конституционному праву, идущий от XVIII в.: власть и права человека, ограничивающий этим анализом предмет исследования. Однако большинство исследователей используют более широкий подход к конституционному праву, в том числе к сравнительному конституционному праву, соответствующий тому объекту конституционного регулирования, который указан выше.

На базе таких исследований в современной науке конституционного права (это относится и к сравнительному конституционному праву) сложились два главных направления исследований: либеральное (от лат. слова libertum – свобода) и радикальное (от слова radical – коренной). Либеральное направление представлено трудами ученых различных стран, включая постсоциалистические государства, в том числе Россию. Ученые, примыкающие к первому из них при сравнительных исследованиях исходят из общечеловеческих ценностей. Они считают, что конституция – это своего рода общественный договор, а конституционное право – выражение социального компромисса между различными группами населения, правящими и управляемыми. Оно воплощает в своих нормах общечеловеческие ценности – свободу, демократию, собственность, права человека, социальную справедливость, социально-ориентированную рыночную экономику и др. Ученые этого направления выступают за демократическое, социальное, правовое, светское, свободное, но эффективное государство (есть и взгляды о «минимальном» и сильном государстве), за разделение властей, местное самоуправление, за ответственность всех органов государства и должностных лиц перед народом и избранными им представителями, за мирные средства разрешения конфликтов, исключение насилия в политической борьбе, сотрудничество и состязательность различных политических сил по вопросам государственной власти, поиски компромиссов и консенсуса, за подлинно народный, а не классовый характер государственной власти.

Радикальное направление представлено в работах, использующих марксистско-ленинские подходы, произведениях так называемых революционных демократов, сочинениях некоторых группировок мусульманского фундаментализма. Авторы, принадлежащие к этому направлению, рассматривают конституционное право с позиций классовой борьбы (или борьбы с «неверными») как орудие в руках особой группировки (в том числе бунтарей-интеллигентов, крестьян-бедняков или деклассированных слоев населения) с тем, чтобы, свергнув путем насилия прежний строй, установить новые порядки. Нередко они отстаивают в различных толкованиях тезис о диктатуре определенного класса, временного блока антагонистических классов (революционные демократы) или иного слоя населения (например, группы «передовых борцов»). Особую позицию занимают некоторые группировки мусульманских фундаменталистов, призывающие путем «священной войны и повсеместно установить власть Аллаха».

Ученые этого направления выступают иногда за ликвидацию института частной собственности, против разделения властей и местного самоуправления, против свободного рынка, за создание огосударствленной экономики, постоянную руководящую роль одной партии (коммунистической, революционно-демократической), централизацию государственной власти в системе одного рода органов, иногда за перестройку государства по типу халифата или имамата (мусульманские радикалисты). В концепциях последнего рода отрицается также равноправие людей, ограничивается практика права женщин.

Либеральное и радикальное направления отражают лишь полярные взгляды. Между ними есть промежуточные течения (например, евромарксизм). Кроме того, даже ученые, принадлежащие к одному и тому же направлению, не всегда придерживаются одинаковых взглядов по всем, даже принципиальным вопросам. В связи с этим в рамках одного и того же направления или различных направлений возникают научные школы – коллективы ученых, использующих сходные методы исследований и дающих в целом аналогичное истолкование их результатов. Приверженность к той или иной научной школе не всегда зависит от места жительства и работы ученого, это определяется содержанием публикаций, научных докладов, другими результатами научных исследований. Крупные научные школы имеют международный характер, объединяют ученых различных стран.

Видимо, в настоящее время в науке конституционного права и в сравнительных исследованиях существуют шесть научных школ: юридическая, политологическая, социально-юридическая, марксистская и теологическая. Промежуточное положение занимает институционализм, примыкающий к политологической школе с элементами социологии.

Юридическая школа (У. Беджгот, А. Дайси в Великобритании, Ж. П. Эсмен во Франции, В. Лабанд и Г. Еллинек в Германии, У. Уиллоби в США, русский юрист Ф. И. Кокошкин, позже – австрийский автор Г. Кельзен) имела сначала определяющее, а затем значительное влияние до 1920-х гг. Ее сторонники (в том числе при сравнительных исследованиях) ориентировались главным образом на изучение нормативных актов о государстве и его органах, правах человека (правами человека они занимались на последних периодах влияния этой школы). Делалось это преимущественно, а то и исключительно с юридических позиций, через призму правовых норм. Они признавали социальный характер государства (не нужно представлять сторонников этой школы крайними формалистами, ничего не видящими кроме норм), но они призывали своих сторонников изучать государство, его органы через систему правоотношений, направляя их на исследования и сравнения догмы права. В настоящее время эта школа свое значение утратила, хотя и во Франции, где безраздельно господствует политологическая школа, некоторые конституционалисты (М. Тропе, Д. Бешайон) иногда и сейчас заявляют, что государство – это персонифицированный юридический порядок, вещь чисто абстрактная.

Политологическая школа одержала победу в середине ХХ в., и теперь такой подход получил наиболее широкое распространение, особенно во французской литературе (Ж. Бюрдо, М. Дюверше, Ф. Ардан, Ж. и Ж. Э. Жиккели и др.), в том числе в сравнительных конституционно-правовых исследованиях.

Начало социально-политической оценке конституций и конституционного права положил марксизм (затем – марксизм-ленинизм), но эти проблемы рассматривались им односторонне, с позиций классовой борьбы и диктатуры того или иного класса. Современная политологическая школа принадлежит к либеральному направлению (в странах тоталитарного социализма есть и другие подходы в юридической политологии). Ее сторонники главное внимание уделяют сравнениям не норм права (иногда они даже отвергают необходимость этого), а вопросам власти, политическим институтам и политическому режиму. Учебники, издаваемые ее сторонниками, называются «Конституционное право и политические институты». Вопросами прав человека, конституционным регулированием экономических, социальных отношений, духовной жизни эта школа занимается в меньшей степени.

В последние десятилетия, особенно в постсоциалистических странах (влияние марксизма в них не пропало бесследно, но в то же время исследователи остаются юристами с соответствующим подходом к проблематике сравнительного конституционного права) складывается, по-видимому, социально-юридическая школа. Ее сторонники стремятся в спаянном виде осуществлять социальный и юридический подходы, соединить социальный анализ с юридическим, отнюдь не отказываясь от исследования правовых норм и их социально-политической оценки.

Особое место занимает теологическая школа. Она отличается крайней пестротой взглядов своих приверженцев. Ее правое крыло в странах мусульманского радикализма (в Иране, Саудовской Аравии и др.) смыкается с радикальным направлением в особой религиозной интерпретации, но определенная часть ее сторонников, на которую влияние оказали западные идеи, выражает либеральные взгляды. Это относится и к исследователям права в католических университетах.

В основном эта школа представлена работами мусульманских юристов. Труды ее радикальных сторонников пронизаны идеями халифата или имамета как «наиболее справедливого правления», подобного тому, которое существовало при пророке Мухаммеде и сменивших его четырех «праведных» халифах. В трудах этой школы утверждается, что вселенский суверенитет принадлежит Аллаху, отрицается полезность выборов и парламента, который предлагается заменить аш-шурой (консультативный совет при монархе из числа авторитетных мусульман, назначенных монархом), говорится о вреде политических партий, о «естественном» неравенстве прав мужчин и женщин, о необходимости применения в праве принципов шариата. Акцент ставится не столько на правах человека, сколько на обязанностях его перед Аллахом и перед уммой. Очевидное влияние западных демократических институтов в некоторых странах Востока они отвергают, объясняя это простыми совпадениями, не нарушающими «чистоту» ислама. Вместе с тем среди мусульманских юристов есть другие авторы, живущие в «продвинутых» арабских странах. Они признают ценность некоторых институтов западной демократии и утверждают о совместимости с ними мусульманского права (ливанский автор Ч. Маррат и др.).

Школа институционализма возникла во Франции в первом – втором десятилетиях ХХ в. Ее основатель – Марсель Ориу. Он полагал, что конституционное право создается не только государством, а самыми разными институциями в обществе. В их числе М. Ориу называл семью, школу, профсоюзы, церковь и т. д. и, как равное с ними, государство. Эта школа в настоящее время не имеет значительного влияния.

Выше говорилось о радикальном направлении. Оно представлено, в частности, марксистско-ленинской школой (другие течения в этом направлении не создали своих школ исследователей). Содержание подходов марксистско-ленинской школы к конституционному праву (в том числе к сравнениям) охарактеризовано выше.

Особенности в подходах к изучению сравнительного конституционного права в различных странах.

В рамках тех или иных школ в разных странах существуют свои особенности в подходах к сравнительному конституционному праву, индивидуальные взгляды. В США в последнее десятилетие изданы крупные специальные работы по сравнительному конституционному праву (некоторые из них (под ред. В. С. Джонсон и М. Ташнет) имеют объем 1776 с.). В них участвуют и некоторые зарубежные авторы, но доминирует общетеоретический подход, сравнительный анализ конкретных институтов используется мало.

В Великобритании также опубликованы работы теоретического плана, написанные авторами разных стран. В них обычно дается общая оценка, указываются особенности конституционного права той или иной страны. В учебниках (а они в Великобритании называются «Конституционное и административное право», последнее рассматривается как одна из сторон конституционного права в общем контексте управления) сравнение используется мало, за исключением специальных глав, посвященных праву Европейского союза (Дж. Олдер, Елизавета Гвиссани, Хилари Барнетт и др.). В англо-американском подходе к конституционному праву собственной страны считается, что конституционное право в самом общем виде регулирует управление государством, отношения граждан и правительства, права и обязанности управляющих (о правах человека и гражданина говорится меньше), определяет сферу свободы и устанавливает пределы действий государственной власти. В США, кроме того, особое внимание уделяется доктринам верховного суда, в Великобритании – судебным прецедентам.

Англо-американский подход воспринят в Японии, в более жестком варианте во многих развивающихся странах, особенно бывших британских колониях.

Во Франции учебная дисциплина называется конституционное право и политические институты (на юридических факультетах и в специализированных высших школах преподается отдельно также конституционное право). В соответствии с концепцией, что конституционное право регулирует установление, передачу, организацию и осуществление политической власти, в учебниках по этим дисциплинам большое внимание уделяется сравнениям политических институтов. Почти все авторы, рассматривая теоретические вопросы, привлекают материал различных стран, дают характеристику конституционного права определенных групп стран (например, развивающихся) или показывают цивилизационные особенности конституционного права на примерах отдельных стран (США, Великобритании, реже Германии, ранее – СССР, теперь – Китая).

В Германии по традиции различается конституционное и государственное право, хотя такое различие не является абсолютным (изданы учебники, соединяющие оба названия). В них не очень широко привлекается для сравнения материал зарубежного конституционного права, особенно развивающихся стран, но такой материал имеется в многотомном курсе по конституционному праву Германии, в работах К. Штерна и других авторов. Ранее в Германии (в ГДР) издавались и учебники по конституционному праву развивающихся стран.

Итальянские авторы (Дж. Де Верготти и др.) обычно считают, что конституционное право обеспечивает формализацию политического поведения. В итальянской науке конституционного права традиционно большое внимание уделяется роли политических элит. При сравнительном анализе привлекается зарубежный материал, однако чаще в виде ссылок.

Испанские конституционалисты исходят обычно из того, что конституционное право устанавливает и регулирует институты, относящиеся к общественной жизни человека (Е. Г. Санчес). В их работах обычно привлекается для сравнений материал романо-язычных государств Европы и Великобритании. Опыт конституционного права других стран используется меньше.

Латиноамериканские авторы (Ф. Тена Ромирес, Диего К. Валадес и др.) значительное внимание при изучении конституционного права уделяют наряду с традиционными подходами выражению в нем свободы и гражданского достоинства, политической власти, президенциализму. В их работах всегда привлекается материал США и латиноамериканских стран, есть отдельные экскурсы и в право европейских государств.

В науке мусульманских стран используется своеобразный подход к конституционному праву как системе властных норм. Сюда относят организацию халифата или имамата, организацию государственного управления, армии, налогообложения, особое внимание уделяется толкованиям Корана, Сунны.[17] В работах мусульманских авторов при сравнениях используются обычно данные других мусульманских (преимущественно арабских) стран, авторы радикального направления нередко выступают с критикой любой системы управления, не являющейся мусульманской.

Сравнительное конституционное право как учебная дисциплина. Сравнительное конституционное право – специальный курс, предназначенный для углубления знаний о конституционном праве, методах конституционного регулирования. В нем изучаются основы действующего права различных стран в их сопоставлении, основы науки сравнительного конституционного права и основы конституционной практики (в том числе по решениям органов конституционного контроля – конституционных судов, конституционных советов и др.).

§ 3. Методы сравнительного конституционного права

Методы сравнительного конституционного права.

Метод – это основанный на каких-то исходных принципах способ познания. Он включает формулирование научных гипотез, проверку доказательности выводов с помощью частных методик, различных приемов. В сравнительном конституционном праве используются общенаучные методы, методы, присущие общественным наукам, а также методы и приемы, специфические для сравнительного конституционного права.

Среди общенаучных методов важное значение имеют анализ и синтез, индукция (обобщение) и дедукция (переход от общего к частному). Путем анализа вычленен, например, особый правовой институт президентской присяги, синтез дал понятие формы правления, при помощи индукции создан комплексный правовой институт государственно-территориального устройства, а дедукция привела к вычленению института государственного режима из более общего понятия политического режима и т. д. В сравнительном конституционном праве применяются также формы логического метода (с их помощью делаются различные умозаключения), метод формализации (при помощи его выделяются, в частности, главные, наиболее существенные стороны того или иного института государства при намеренном игнорировании неглавных, второстепенных качеств и связей), метод наблюдения (сбора данных), количественные методы (в том числе статистические), метод прогнозирования (с его помощью были сделаны выводы и о возможном создании социалистического типа права (на деле оказалось – социалистического тоталитарного права) и о неминуемом крахе тоталитаризма (что и осуществилось)), метод экстраполяции (распространение признаков данного явления на другие сходные явления), метод моделирования (искусственное воссоздание моделей тех или иных правовых институтов, процедур), метод эксперимента (практическая проверка тех или иных институтов в условиях, созданных экспериментатором) и др.

Многие из общенаучных методов применяются с определенными особенностями и ограничениями, зачастую только в мысленной форме, поскольку реальное манипулирование многими явлениями права невозможно (нельзя, например, искусственно создать в стране другую параллельную конституцию и наблюдать за ее действием или предложить параллельный институт правительства с другим составом и правилами деятельности, чтобы в сопоставлении проверить их эффективность).

Среди методов, специфических для общественных наук, в сравнительном конституционном праве широко используются исторический метод, конкретно-социологические методы и приемы (анкетирование, интервью и т. д.), социально-качественные методы исследования, социально-политический контент-анализ и др. С их помощью например, проводится классификация исторических типов государства (по признаку общественно-экономических формаций) или классификация на основе цивилизационных критериев, выявление различных видов правового института государственного режима, вскрываются их негативные и позитивные стороны.

Сравнительный метод и стадии его применения.

Как говорилось, особое значение для сравнительного государствоведения имеет сравнительный метод. Он содержит приемы позитивного (подтверждающего), негативного (отрицающего), а также нейтрального сравнения. Используются приемы контрастирующего сравнения, когда противопоставляются два или несколько противоположных институтов или органов (в том числе противоположные по своему социальному содержанию, например, институт советов как органов местного самоуправления во Франции и советов как органов государственной власти в КНДР). При использовании контрастирующего сравнения, количественных методов важно учитывать социальное качество сравниваемых явлений (без учета этого при формальном сопоставлении однопорядковых или противоположных явлений возможны принципиальные ошибки).

Сравнение явлений конституционного права осуществляется для получения промежуточных и завершающих выводов. Оно включает дескриптивный (описательный), критический, эвристический и прогностический элементы.

Дескриптивный (описательный) элемент сравнения необходим для создания объективного представления о фактической стороне дела. Прежде чем сделать какие-то выводы об институте, например, о форме правления в Великобритании, Китае или России, нужно собрать нормативный и фактический материал о высших органах государства, порядке их формирования, полномочиях, взаимоотношениях, ответственности, их прямых и обратных связях с населением. На первоначальной ступени дескриптивного сравнения особенно важны правильный выбор (отбор) тех или иных явлений. Если, например, необходимо изучить плюсы и минусы института предварительного (а не последующего) конституционного контроля в отношении нормативных правовых актов, то исследователь будет собирать материал об организации и о деятельности органов конституционного контроля (конституционных судов, конституционных советов и др.) во Франции, в Казахстане, Иране и др., а не в США, Италии или России, где такой контроль только последующий (в России предварительный контроль возможен только в отношении международных договоров, не вступивших в законную силу).

Собранный материал подлежит оценке, научной критике (критическая стадия сравнения). Она выполняет троякую задачу: 1) проверка достоверности полученных данных; 2) установление соответствия правовых норм и иных правил фактическому положению; 3) оценка роли правовых институтов конституционного права в регулировании общественных отношений.

На этой стадии большое значение имеют установление достоверности данных и их правильное сопоставление. Даже при контрастирующем сопоставлении важно сравнивать однородные в государствоведческом отношении институты, например, парламенты с парламентами (хотя и при различном, и даже противоположном социальном содержании). Выводы о различиях в формах и содержании будут следствием сравнения.

Сопоставление присутствует уже при отборе данных, но получает развитие на стадии научной критики. В результате, например, при критическом сравнении норм Конституции Индии 1949 г. о широких полномочиях президента и положения, что они осуществляются только «по совету» (фактически указанию) правительства, и особенно при сравнении практики, устанавливается, что Индия по форме правления совсем не президентская республика, хотя полномочия президента в Конституции Индии перечислены во многом аналогично полномочиям президента США – президентской республики.