Derecho Constitucional chileno. Tomo II

Esta situación se vio agravada debido a que el Código de Justicia Militar solamente permiten que sean apeladas muy pocas de las decisiones que adoptan las autoridades que ejercen la jurisdicción penal militar que afectan derechos fundamentales de los procesados.

(…)

e) Adecuación del derecho interno a los estándares internacionales en materia de jurisdicción penal militar

En cuanto a la necesidad de adecuar el ordenamiento jurídico interno a los estándares internacionales sobre jurisdicción penal militar, la Corte estima que en caso de que el Estado considere necesaria la existencia de una jurisdicción penal militar, ésta debe limitarse solamente al conocimiento de delitos de función cometidos por militares en servicio activo. Por lo tanto, el Estado debe establecer, a través de su legislación, límites a la competencia material y personal de los tribunales militares, de forma tal que en ninguna circunstancia un civil se vea sometido a la jurisdicción de los tribunales militares (supra párrs. 120 a 144). El Estado deberá realizar las modificaciones normativas necesarias en un plazo razonable.

Además, en el ámbito de la jurisdicción penal militar, los miembros de los tribunales deben revestir las garantías de competencia, imparcialidad e independencia indicadas en los párrafos 120 a 161 de la presente Sentencia. Asimismo, el Estado debe garantizar el debido proceso en la jurisdicción penal militar y la protección judicial respecto de las actuaciones de las autoridades militares, tal como se ha señalado en los párrafos 162 a 189 de este fallo.

Sección Quinta

Bases del derecho penal y procesal penal

104. Historia fidedigna. En la Comisión de Estudio se distinguió, para establecer las penas, entre la ley promulgada, por un lado, y la ley vigente, de otro. Basta, se concluyó allí, que la ley esté promulgada para que pueda llevarse a la práctica, aunque no haya sido publicada oficialmente ni haya entrado en vigencia, pero entendiendo que este efecto inmediato rige nada más que tratándose de leyes que beneficien al condenado:

El señor Silva Bascuñán expresa que la promulgación ya demuestra el criterio del legislador

en el orden sustantivo penal. La vigencia viene a resultar un aspecto secundario, de tipo administrativo. Entonces, la Constitución tiene que recoger el requisito fundamental que es la promulgación.

El señor Ortúzar (Presidente) cree que el problema es digno de ser considerado con mayor detenimiento. No cabe ninguna duda que si la ley promulgada favorece al reo, todos se inclinarían por mantener el concepto de promulgada, aun cuando no esté vigente. Estima, como el señor Silva Bascuñán, que el solo hecho de que el legislador haya considerado que un delito estaba castigado con una pena excesiva, basta para que los tribunales no la apliquen, incluso cuando no esté vigente, de acuerdo con este precepto (...)254.

105. Exclusión de la presunción de derecho. Entremos al examen del inciso 6º en el cual se contiene la primera de estas bases. Con sujeción a tal precepto:

La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal.

Merece ser destacado, desde luego, que el precepto es aplicable, únicamente, en materia penal, habiéndose desestimado en la Comisión de Estudio extenderlo al ámbito civil255. Enseguida, recordemos que la intención de la Comisión de Estudio fue presumir la inocencia del inculpado, mientras no se probara su responsabilidad penal, objetivo plausible que no llegó a cumplirse, al menos en términos directos, plasmados en el articulado de la Carta Fundamental. Sin embargo, cuanto se ha explicado sobre el derecho a asesoría y defensa jurídica apunta en esa dirección; idéntica aseveración cabe hacer a propósito de la investigación, el procedimiento y el proceso justos. Consecuentemente, aunque el principio de inocencia no aparece así llamado en la Constitución, tampoco cabe duda de que es una exigencia sólo formal, insuficiente como tal para disminuir el vigor jurídico que, en el contexto de las garantías constitucionales, despejan cualquier vacilación en punto a reconocer que tal principio es parte del Código Político256. Se quiso así aplicar en Chile lo asegurado en al artículo 9 Nº 2º del Pacto de San José de Costa Rica. Hoy, y en virtud del artículo 5 inciso 2º de la Constitución, reformado en 1989, en nuestra opinión rige en el país, amplia y vigorosamente, tal presunción de inocencia.

Puesto que la norma se refiere sólo al proceso penal, quiere decir que ella no se aplica en materia civil, ámbito en el cual puede presumirse de derecho la responsabilidad correspondiente. Así ocurre, por ejemplo, con lo dispuesto en el artículo 76 inciso 2º del Código Civil:

Se presume de derecho que la concepción ha precedido el nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos (...).

Lo que no puede hacer la ley es presumir de derecho la responsabilidad penal. Nada impide, sin embargo, que ella establezca presunciones legales y que operen las presunciones judiciales. Estas, como sabemos, admiten prueba en contrario, no así las presunciones de derecho. El valor de la certeza legítima o seguridad jurídica explica la institución en comentario y justifica sus diversas especies.

Obviamente, la razón de ser del precepto constitucional es reconocer al afectado todas las posibilidades de demostrar su inocencia, por lo cual estamos ante otro requisito esencial del proceso debido o justo.

106. Principio de tipicidad. Los incisos 7º y 8º del artículo 19 Nº 3 consagran dos bases adicionales del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal. Dicen así:

Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.

Comentemos brevemente los incisos transcritos, los cuales establecen dos principios penales de máxima importancia257.

A. Principio pro reo. Hoy es también denominado principio pro procesado, inculpado o encausado, ampliando su ámbito de aplicación. Se trata de suavizar el rigor de la pena y de hacer así justicia cuando una nueva ley, ya promulgada, establece una sanción menor para el afectado. Entonces, y apartándose de una rígida aplicación del principio de irretroactividad de la ley penal, se favorece al inculpado, antes llamado reo, aplicándole la pena menor señalada en una nueva ley, aunque esta sea posterior al hecho sancionado; o a raíz de haberse incorporado una atenuante que lo favorece; o al eximirlo de responsabilidad penal; o, por último, al eliminar la figura delictiva con base en la cual fue procesado y condenado258.

B. Principio de legalidad o reserva. Las conductas punibles y las penas aparejadas a dichas conductas sólo pueden ser establecidas de antemano por la ley, en un texto expreso y de interpretación estricta. Para el auténtico y cabal respeto de este cúmulo de elementos que integran el principio referido, en la dogmática penal se desarrollan los cinco requisitos siguientes:

a. Que se dicte una ley. No pueden establecerse las conductas punibles, o sea, ser tipificados los delitos, ni ser fijadas las penas correspondientes a aquellas, por un DFL, menos en ejercicio de la potestad reglamentaria. El artículo 64 inciso 2º de la Constitución aclara que los DFL se hallan prohibidos en materias comprendidas en las garantías constitucionales y esta es, precisamente, una de tales materias. Cumplido el requisito de la reserva legal fuerte e indelegable, debemos aclarar que la Carta Fundamental no exige que la legislación respectiva sea reforzada o de quórum especial, salvo tratándose de los delitos terroristas, de acuerdo con el artículo 9 de la Constitución, y de los ilícitos vinculados a la libertad de expresión, según el artículo 19 Nº 12 inciso 1º de ella;

b. Que esa ley sea expresa, o sea explícita en su texto e inequívoca en cuanto fluye de él para la definición de la conducta punible, lo que se llama el tipo o la descripción objetiva de la conducta que la ley estima reprochable y, por lo mismo, la hace punible. De esto se deduce que no puede aplicarse una ley penal por analogía, pues a cada delito corresponde una descripción típica propia o exclusiva. La certeza legítima o seguridad jurídica, especialmente relevante en el Derecho Penal, así lo exige;

c. Que la ley debe ser interpretada y aplicada de manera estricta. Para ello, el legislador tiene que describir con claridad cuál es la conducta penalmente ilícita y fijar la pena inherente a quienes cometan el ilícito respectivo. Imperativo es puntualizar, sin embargo, que este es un requisito de hermenéutica jurídica, de modo que su cumplimiento recae en los órganos que, en sucesivos y ascendientes niveles, interpretan y aplican la legislación penal;

d. Que la ley penal sea irretroactiva, es decir, que resulte inadmisible o improcedente aplicarla a hechos acaecidos con anterioridad a su promulgación. La única excepción es el ya visto privilegio pro reo, inculpado o encausado. Por supuesto, esta regla excepcional puede ser, en la práctica, de sentido y alcance poco claro. Así ocurre cuando se trata de implementarla, por ejemplo, para determinar la fecha y el momento en que sucedió el hecho punible, es decir, su perpetración, tratándose de conductas complejas o continuadas en el tiempo; y

e. Finalmente, que la ley penal parta del supuesto de que el afectado es inocente, a menos que se pruebe, con sujeción a la ley, que es culpable. Quien lo acusa, por ende, debe asumir la carga de la prueba principal, lo cual no excluye que el inculpado sea diligente con su defensa259. Por supuesto, el debido o justo proceso exige, con idéntico vigor, que la víctima goce no sólo de protección, hoy por el Ministerio Público, sino que también de amplias posibilidades de demostrar que el aprehendido o inculpado es culpable.

Cabe ahora preguntarse dónde está el principio de tipicidad, legalidad o reserva en la Constitución. En el Informe de la Comisión de Estudio se dijo que ninguna ley podría establecer penas sin que la conducta estuviera completa y expresamente descrita en ella. Es decir, se formularon dos requisitos copulativos para la configuración legislativa del tipo penal: que la conducta esté completa o detalladamente descrita por la ley; y que está satisfaga tal exigencia en un texto expreso.

La intención de ese germen de disposición era prohibir, por razones de certeza jurídica, las leyes penales en blanco o que se limitan a enunciar la conducta punible y a señalar con precisión, únicamente, las penas respectivas. Lo mismo dijo en su Informe el Consejo de Estado. Pero la Junta de Gobierno suprimió la conjunción copulativa y la palabra “completa”, dejando el texto tal cual está hoy escrito en el inciso 8º. Esta supresión carece de historia fidedigna, pero puede ser explicada manifestando que se hizo por la Junta de Gobierno para permitir, aunque sea excepcionalmente, la dictación de las leyes penales en blanco, tal como después lo ha entendido el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia chilenas. Siendo así, el inciso 8º del Nº 3 significa que la ley debe, por lo menos, contemplar la descripción del núcleo o concepto esencial e insuprimible de la conducta penal que sanciona, sin entrar en su pormenorización, pero tampoco dejándolo tan vago que el intérprete no sepa a qué se aplica o no se aplica260.

La exigencia constitucional se justifica porque, sobre todo en el orden público económico, se encuentra la autoridad con tantas astucias y argucias para eludir la ley penal, que es imposible salvarlas todas, menos por anticipado, describiéndolas en la ley con detalle. Ante el delito económico “de cuello y guante blanco”, se debe facultar a la autoridad para completar el tipo, partiendo de la base que los rasgos esenciales de la conducta sancionada y la pena están ya fijadas en la ley261. Por esta razón se reconocen las leyes penales en blanco, siempre que, lo repetimos, esté descrito con claridad en la ley el núcleo inconfundible de la conducta punible y señalada con precisión la pena a quien cometa aquella.

El asunto no queda, sin embargo, dilucidado por completo con las nociones expuestas. La dogmática penal tiene aquí una labor ardua para conciliar la pretensión punitiva del Estado con el respeto del proceso justo, de la seguridad jurídica y de otros derechos humanos.

107. Jurisprudencia. El Tribunal Constitucional ha interpretado los incisos 7º y 8º del artículo 19 Nº 3 de la Constitución. Su doctrina es la que insertamos en seguida:

(...) la intención de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución y del Consejo de Estado fue prohibir las llamadas leyes penales en blanco.

Pero la Honorable Junta de Gobierno modificó este precepto eliminando la expresión completa y dejándolo en los términos del actual inciso final del Nº 3 del artículo 19, que sólo exige que la conducta que se sancione esté expresamente descrita en la ley.

Es evidente que la modificación introducida por la Junta de Gobierno tuvo por objeto suprimir la exigencia de que la ley penal se baste en todo aspecto a sí misma y que, por el contrario, estimó que era suficiente que la ley tipificara en lo esencial la conducta delictual, la que podría ser desarrollada o precisada en aspectos no esenciales, por otra norma emanada de una instancia distinta de la legislativa262.

En la misma sentencia se explica más el sentido y alcance de la reserva legal en la materia:

De acuerdo a los términos del inciso final del Nº 3 del artículo 19, basta, pues, que la conducta que se sanciona esté claramente descrita en la ley, pero no es necesario que sea de un modo acabado, perfecto, de tal manera llena, que se baste a sí misma, incluso en todos sus aspectos no esenciales263.

En análogo orden de ideas, el Tribunal Constitucional flexibilizó el sentido de la reserva legal, aunque adoptando resguardos para precaver deducciones excesivas:

...no sería óbice el que en virtud de una ley se hicieren aplicables penas o se hicieren referencias a conductas establecidas, unas u otras, en un cuerpo legal distinto y separado de aquella. Sin embargo, esta remisión a otras normas sólo resultaría válida en materia penal, si las conductas sancionadas tuvieren una exacta e indubitada común descripción y las penas fueren, precisamente, determinadas por la referencia legal correspondiente, de manera que no fuere factible que las situaciones pudieren prestarse a desentendimientos ni confusiones264.

La misma sentencia concluye que:

(...) de acuerdo con los principios generales del Derecho las normas de carácter penal deben entenderse en sentido estricto y no por analogía, correspondiendo las sanciones a conductas expresamente tipificadas265.

Pertinente es agregar que el Tribunal Constitucional, puntualizando que es restringida la competencia del legislador para dictar disposiciones penales en blanco, afirmó266:

(...) la vaguedad e imprecisión con que se encuentra redactado el precepto no se compadece en forma alguna con el principio de certeza jurídica que inspiró al Constituyente al disponer la exigencia de tipificar las figuras delictivas y, por el contrario, abre un peligroso espacio al subjetivismo para el intérprete de la norma. La descripción del delito que se hace en ella, sin ninguna otra exigencia o complementación, es extraordinariamente genérica y ello permite que cualquier conducta pueda ser calificada como suficiente para configurar el delito que se propone establecer.

En una sentencia más reciente el mismo Tribunal Constitucional267 señaló:

Que la relación entre las leyes penales en blanco y el principio de la legalidad de la ley penal descrito, presenta diversas alternativas a la luz de las clasificaciones que la doctrina ha formulado. Una línea doctrinal dominante señala que las leyes incompletas denominadas en blanco son incompatibles con el principio de la legalidad de la ley penal, si el complemento relativo a la descripción de la conducta punible no se encuentra remitido expresamente a otra norma de igual rango, lo que la doctrina denomina “leyes penales en blanco impropias” o “normas de reenvío” (Eduardo Novoa), y si la conducta no está descrita claramente. Si el complemento descriptor de la conducta punible se encuentra en una norma infralegal, reglamento o instrucción, y si la descripción resulta genérica, imprecisa o parcial, aún cuando cumpla con aquel presupuesto relativo al rango de la norma, la ley penal en blanco vulneraría el principio de la legalidad de la ley penal, con todas las consecuencias jurídicas que su aplicación acarrearía. La doctrina las denomina “leyes penales en blanco propias” y, cuando la descripción de la conducta punible está entregada a un juez, “leyes penales en blanco abiertas”. La doctrina también distingue entre distintos ámbitos materiales de remisión, según la instancia normativa en la que se ha originado la norma que contiene el complemento y si ella pertenece o no al ámbito penal, independientemente de su rango. (Respecto de estas clasificaciones de las leyes penales en blanco, ver el trabajo de Dulce María Santana Vega: El concepto de ley penal en blanco, Editorial ad-hoc, Buenos Aires, 2000, pág. 27 y siguientes).

Que en la línea doctrinal expuesta, esto es, que tanto las leyes penales en blanco propias como abiertas vulneran el principio de la legalidad de la ley penal, se ubica la proposición que la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política aprobó como artículo 19, Nº 3, inciso final, en el anteproyecto entregado a la Junta de Gobierno el 18 de octubre de 1978: “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se pretende sancionar está expresa y completamente descrita en ella”. Esta formulación la propuso el profesor Raúl Bertelsen, argumentando que con ella “no quepan reglamentos ni disposiciones emanadas del Gobierno para desarrollar la ley penal, ya que ella debe bastarse a sí misma y si no se basta a sí misma, no hay delito ni pena.” (Opinión que consta en las Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, sesión 399 del 12 de julio de 1978). Después de la opinión coincidente del Consejo de Estado, en cuyas actas quedó constancia del sentido prohibitivo que el precepto así redactado tenía para la existencia de las leyes penales en blanco, la Junta de Gobierno eliminó la palabra “completamente”, dejando sólo la expresión “expresamente”. No existen evidencias de historia fidedigna de esta modificación, que permitan aclarar su significado.

(…)

Que la interpretación sobre el alcance del inciso final del número 3 del artículo 19 descrita, no es unánime en la doctrina ni en la jurisprudencia chilenas, en las que se presentan matices y diferencias. El profesor Alfredo Etcheberry estima que la exclusión de la expresión “completamente” no altera sustancialmente el espíritu vigente al incluir el precepto, consistente en consagrar la legalidad de la norma penal en su amplitud, esto es reserva y tipicidad. Al recordar que la formulación del anteproyecto señalaba que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”, el tratadista señala: “Las palabras claves, por cierto, son las dos últimas, ya que aparentemente se establece una prohibición absoluta de disociar la descripción de la conducta” (tipificación) por un lado, y la “imposición de la pena” por otro: ambas deberían brotar directamente de la ley penal. Al parecer tal fue el propósito que inspiró el precepto, según las actas de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Constitución. Y es de hacer notar que eso no varió por la circunstancia (cuya razón se ignora a ciencia cierta) de que la exigencia primitiva de una descripción “completa y expresa” de la conducta se haya reducido a requerir una descripción expresa. En efecto, la prohibición de disociar “conducta descrita” y “pena establecida” proviene según se ha dicho, de los dos últimos vocablos: en ella, que no fueron alterados.”. Concluye el autor admitiendo que con el texto constitucional comentado “podría aceptarse la validez de leyes en blanco propias, siempre que fueran parcialmente en blanco, y no totalmente.”. Por su parte, el profesor Enrique Cury, al referirse a las exigencias relativas de las leyes penales en blanco e indicar las determinantes de la descripción de la conducta sancionada, sostiene que “incluso si se hubiese conservado la redacción primitiva del precepto constitucional, las leyes penales en blanco no hubieran quedado proscritas del ordenamiento jurídico, no obstante el propósito manifestado de sus redactores en tal sentido. Esto porque, como se ha visto, el tipo penal no sólo contiene la descripción de una conducta, sino otras referencias (las circunstancias) que, aunque exógenas a ella, concurren a determinar su punibilidad; más aún, en algunos casos la imposición de la pena puede encontrarse condicionada por factores que ni siquiera integran el tipo (condiciones objetivas de punibilidad, excusas legales absolutorias, obstáculos procesales)”. (Ob. cit., pág. 74).

(…)

Que, según lo expuesto, la confrontación abstracta entre la disposición constitucional que establece la legalidad de la ley penal en el artículo 19, Nº 3, inciso final, del Código Político, con las denominadas leyes penales en blanco, depende de la ubicación que éstas tengan en las diversas clasificaciones que la doctrina les atribuye según las condiciones mínimas que aquellas debieran cumplir y que la jurisprudencia ha incorporado en sus resoluciones. Bajo tal criterio, están permitidas por nuestro ordenamiento constitucional las llamadas leyes penales en blanco impropias o de reenvío, o sea, aquellas cuya remisión para la descripción de la conducta punible se encuentra en otra ley o en norma originada en la instancia legislativa, penal o no. Están permitidas, también, aquellas cuyo destino de remisión se encuentra establecido expresamente en la ley, aún cuando sea una norma no originada en la instancia legislativa, y en la que se describa el núcleo central de la conducta punible. El primer grupo de las permitidas se ajustan a la exigencia del rango legal de la remisión; el segundo, a las exigencias de la tipicidad.

Finalmente, merece también ser transcrita la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el proyecto de Ley Sobre Normas Adecuatorias del Sistema Legal a la Reforma Procesal Penal268:

Que en el artículo 43 del proyecto se propone como nuevo artículo 62 del Código Tributario, el siguiente: “El Director, con autorización del juez de letras en lo civil de turno del domicilio contribuyente, podrá disponer el examen de las cuentas corrientes, cuando el Servicio se encuentre efectuando la recopilación de antecedentes a que se refiere el artículo 161 Nº 10 de este Código. El juez resolverá con el solo mérito de los antecedentes que acompañe el Servicio en su presentación.”

(...)

Que, por otra parte, también debe precisarse que no sólo el juez debe resolver “con el solo mérito de los antecedentes que acompañe el Servicio”, sino que, además, el afectado por la decisión judicial que autoriza la medida carece, de acuerdo con la propia disposición, de la facultad de interponer cualquier recurso oportuno para enervar la resolución del juez que permite el examen de sus cuentas corrientes.

Que, de esta manera, en esta situación concreta, al no aplicarse el principio de la bilateralidad de la audiencia ni concederse recurso alguno en los términos previamente señalados en contra de la resolución antes indicada, se opta por un procedimiento que no resulta ni racional ni justo, lo que entra en colisión con el derecho establecido en el Nº 3 inciso 5º del artículo 19 de la Constitución, lo que llevará a esta Magistratura a declarar la inconstitucionalidad del precepto.

BIBLIOGRAFÍA

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