Derecho Constitucional chileno. Tomo II

Que si bien la doctrina y jurisprudencia comparadas han señalado que los derechos sociales requieren la concretización legal de su contenido, también han realzado que la Constitución establece, en relación con ellos, un núcleo esencial, indisponible por el legislador. En tal sentido, se ha afirmado que:

“Existen derechos de contenido social que están regulados en las Constituciones, desde luego en la nuestra como (alude a la Española de 1978) derechos fundamentales directamente exigibles. Es el caso, por ejemplo, de la enseñanza básica declarada en el artículo 27.4 como obligatoria o gratuita. Aun dentro del ámbito del Capítulo III del Título Primero de la Constitución, dedicado a los principios rectores de la política social y económicas, se encuentran derechos de carácter social que formulan estándares mínimos que, desde luego, tienen que ser respetados por leyes y pueden ser directamente invocados: las vacaciones periódicas retribuidas (artículo 40.4), el régimen público de la seguridad social para todos los ciudadanos que ofrezcan prestaciones “suficientes” ante situaciones de necesidad, especialmente en el caso del desempleo (artículo 41), se refiere a prestaciones que tienen que sea necesariamente atendidas. No puede no existir una política de protección a la salud (artículo 43), etc.”. (Santiago Muñoz Machado: Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Madrid, Editorial Thomson-Civitas (2004), p. 1026);

Que, a propósito de la dignidad humana y de los derechos que emanan de ella, términos tan cercanos a la necesidad de infundir realidad a los derechos sociales asegurados en nuestra Carta Fundamental, la doctrina ha afirmado:

“Estos principios y valores se encarnan en disposiciones concretas, como lo son los artículos 1, 4 y 5 de la Ley Suprema. Estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en sí mismas, como también en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero sentido y espíritu de la Constitución” (Eugenio Valenzuela Somarriva, Criterios de Hermenéutica Constitucional Aplicados por el Tribunal Constitucional, Santiago, Cuadernos del Tribunal Constitucional Nº 31 (2006), pp. 18-19). En otras palabras, “la finalidad suprema y última de la norma constitucional es la protección y la garantía de la libertad y dignidad del hombre. Por consecuencia, la interpretación de la Ley Fundamental debe orientarse siempre a aquella meta suprema” (Id., p. 28).

16. Filosofía inspiradora. En el Capítulo III se resume una cosmovisión de la persona humana, de la familia y de la sociedad, en fin, de la idea del Estado, cosmovisión que se halla focalizada en la dignidad del primero de los sujetos mencionados, como asimismo, en los derechos y deberes inherentes a tal cualidad. Hay que insistir en este valor y, para comprenderlo y defenderlo, destacar las tres ideas siguientes.

A. Realzamos que el Poder Constituyente asume una concepción afín con el derecho natural, según la cual los derechos y deberes del varón y la mujeremanan de la dignidad que es intrínseca a la naturaleza de la persona. De este rasgo se sigue que tales atributos inalienables no son el resultado de determinaciones posteriores del Estado-Gobierno. Antes bien, el Poder Constituyente reconoce dichos derechos y deberes los declara y asegura, los propugna y fomenta, pero no los crea, imagina ni inventa. Lo hace así, en resumen, porque los reconoce, partiendode la base que son anteriores y superiores a él, dado que el ser humano es ontológica, deontológica y cronológicamente precedente a la sociedad política o Estado.

B. Destacamos, además, que los derechos humanos son intrínsecos a la dignidad de la persona y, consecuentemente, esenciales para su desarrollo plenamente humano. Esta aseveración se funda en el artículo 1 inciso 1º y en el artículo 5 inciso 2º de la Constitución. Tal esencialidad significa que todos y cada uno de aquellos derechos son indispensables para una convivencia digna en una sociedad civilizada. Se verá luego que, en el caso de colisión, no todos los derechos fundamentales gozan de idéntica jerarquía, pero de esta dispar categorización tampoco se sigue que algunos de tales derechos tengan que ser siempre respetados y promovidos, mientras que otros puedan serlo de vez en cuando. Menos fluye de tal premisa que, de ciertos derechos, la persona jamás pueda desprenderse, pudiendo sí renunciar a otros.

C. Observamos, a mayor abundamiento, que el Poder Constituyente otorgó preponderancia a los derechos individuales o de la primera generación, a diferencia de la Constitución de 1925 que, tras diez reformas hasta septiembre de 1973, llegó a imprimir primacía a los derechos sociales, llamados también de la segunda generación. Excepcionalmente se aseguran estos últimos derechos como ocurre con las acciones de protección de la salud, previsto en el artículo 19 Nº 9; el derecho a una retribución justa y a la negociación colectiva, en los términos prescritos en el numeral 16º de ese artículo; y el derecho a sindicarse, al tenor del Nº 19 del mismo artículo. Este panorama no ha sido alterado por las reformas hechas a la Carta Fundamental60.

Finalmente, tengamos presente que en este Capítulo se halla, subyacente pero inequívocamente, el principio de subsidiaridad. Por la importancia y alcance de este principio lo comentaremos con mayor detalle en el número siguiente. Hoy debiera hacerse lo mismo con otro principio, el de solidaridad, nombrado en los artículos 3 y 115 que, sin embargo, es el que infunde sentido y concreción práctica a la igualdad de oportunidades de participar en la vida nacional.

17. Subsidiariedad estatal. Es cierto que el Poder Constituyente reconoce al Estado las funciones clásicas, numerosos cometidos y potestades propias. A él leincumbe, efectivamente, el ejercicio exclusivo de la legislación, el gobierno y la judicatura, esta última con excepciones muy calificadas; la formulación, regulación y control de la política monetaria, cambiaria y fiscal; el desempeño de la administración pública; la custodia del orden y la seguridad interior, en fin, la defensa nacional. Cierto es, análogamente, que se reconocen al Estado atribuciones precisas, más acotadas o limitadas, en el campo del control de la gestión empresarial en comparación a la amplitud con que pueden desenvolverse los individuos y cuerpos intermedios de la Sociedad Civil. Pero queda claro que esta gama de habilitaciones para la intervención estatal ocurre a falta de la acción privada, la cual representa el principio general.

Coincidimos con ese enfoque del Poder Constituyente, porque lo entendemos como opción categórica en favor de una democracia más amplia y efectivamente vivida sobre la base de la libertad y respetando la igualdad. Si durante decenios se objetó la legitimidad del principio comentado, razonando con base en que él significaba contraer al Estado, hoy no se duda de su trascendencia y del imperativo de infundirle realidad, comenzando por injerencia de la Sociedad Civil en la gestión y solución de cuestiones de interés público. Por lo mismo, el lema actual es mejor y no más Estado.

La subsidiariedad es, por último, el criterio rector en las más recientes e importantes modernizaciones internacionales, por ejemplo, la Unión Europea61, disipando así preconcepciones ideológicas que intentaban descalificarlo, identificándolo sólo con una antropología cristiana.

La mayoría de la doctrina entiende el principio de subsidiaridad con un sentido amplio, esto es, referido a todos los derechos y deberes, sin excluir ninguno. En cambio, parece que en la Constitución de l980 él se concreta, prácticamente, sólo en los derechos y deberes económicos, es decir, la subsidiaridad del Estado en el campo empresarial, pero no en la educación y enseñanza, en la protección de la salud y la seguridad social, la tutela del ambientey otros ejemplos semejantes.

Abogamos por el concepto amplio o extenso de aquel principio, apoyándonos para ello en el artículo 1 inciso 3º de la Constitución, el cual es vasto y no acotado en su sentido. Nos comprometemos, también, con la tesis que asume un sentido dual y mutuamente reforzativo o no excluyente en el principio de subsidiaridad, o sea, que el Estado-Gobierno se contrae cuando la Sociedad Civil se expande, porque cumple su rol en la concreción del bien común, pero que ese Estado se expande si dicha Sociedad no satisface su deber en ligamen con la realización del bien aludido, por egoísmo, desidia, indolencia, corrupción, crisis de valores u otros motivos parecidos. Por supuesto, el problema estriba en determinar quién, cuándo y cómo decide si nos hallamos en una u otra de las fases descritas. Sin embargo, en el texto e historia fidedigna de la Carta Fundamental esa dificultad está resuelta en los términos ya explicados, es decir, la prioridad de la persona y de la Sociedad Civil ante la subsidiariedad del Estado. Incumbe al Tribunal Constitucional, en jerarquía máxima y definitiva, decidir correctamente cuestiones como la planteada.

18. Derechos y deberes no absolutos. El ejercicio de los derechos humanos admite, como derechos subjetivos públicos, dos tipos de limitaciones o restricciones, cuyo significado se explica enseguida. Trátase, por consiguiente, de atributos que jamás tienen alcance absoluto, pues si lo poseyeran se convertirían en prerrogativas típicas de un déspota que obra, sin castigo, con rasgos ilícitos o abusivos. Es sensible, por ende, que vivamos una época en que se realzan los derechos y rara vez se los relaciona con los deberes inherentes a ellos, perjudicando así el ejercicio legítimo de aquellos, cualidad que es posible sólo infundiendo eficacia a los limites y restricciones respectivas.

Primeramente, entre los límites hállanse las restricciones habituales, cotidianas u ordinarias, inherentes al ejercicio común del derecho, aplicables durante la vida normal o corriente del Estado Nación. Son las limitaciones o restricciones que debemos aceptar día a día, sin que resulte necesario para ello que la sociedad política esté en crisis o que vivamos una emergencia para que la autoridad las implante y debamos obedecerlas. Tales limitaciones son intrínsecas a los derechos, al punto que ellas son de su esencia, inconcebibles sin ellas.

Infundir eficacia a tales limitaciones comunes, ordinarias o habituales es, según cierta y autorizada doctrina, uno de los roles típicos de la policía en el Estado democrático de nuestro tiempo62.

Aparecen dichas limitaciones inmediatamente después del enunciado que el Poder Constituyente hace de cada uno de los derechos y deberes en los diversos números del artículo 19. Así ocurre, por ejemplo, a propósito de la libertad personal y la seguridad individual, cuyo ejercicio se halla sometido a las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros.

En general, se debe partir de la base que la Carta Fundamental traza siempre una reserva legal en la materia, sea fuerte y estricta, o más débil y con mayor complementación por vía reglamentaria, limitándose a establecer un criterio general, dejando su pormenorización a la ley. En esta segunda hipótesis, en lo que es adjetivo o de complementación para ejecutar los preceptos legales, la norma legal se remite a la potestad reglamentaria, clásica o subordinada, del Presidente de la República.

Las restricciones excepcionales o extraordinarias, por el contrario, son las impuestas únicamente en ocasiones muy graves, es decir, en tiempos de crisis institucional o situaciones de emergencia. Nos referimos, sucesivamente, a los estados de asamblea o de guerra, de sitio, de emergencia y de catástrofe. Tales delimitaciones son, como las examinadas con anterioridad, congénitas a los derechos y a su ejercicio, de modo que no les han sido añadidas por voluntad del Poder Constituyente ni del legislador. En el punto, la diferencia entre limitaciones ordinarias y extraordinarias se halla, por consiguiente, en las circunstancias en que unas y otras rigen, en la intensidad mayor que tienen las segundas y en la reducción (nunca desaparición) de las garantías para tutelar el ejercicio de los derechos afectados.

Esas restricciones se aplican, por ende, nada más que en tiempos muy difíciles para el país o zonas de él. Implican que la autoridad en el Estado de Derecho lleve a la práctica limitaciones, las cuales y por lo tanto, son reducciones mayores y más severas al ámbito del ejercicio habitual de los derechos. La situación extrema en tal sentido es la suspensión de dicho ejercicio, o sea, la prohibición de disfrutarlo, aunque sólo por un plazo determinado y no indefinidamente.

Estas restricciones extraordinarias, v gr., el toque de queda, la relegación de personas, la requisición de bienes o la censura previa a los medios de comunicación social, se contemplan en los artículos 39 al 45 de la Constitución. Su finalidad legítima es una sola: restablecer o mantener el imperio del Derecho y el orden público, a través de los medios previstos de antemano en la Constitución y regulados en las leyes. Trátase, por ende, de una finalidad justificada que debe llevarse a cabo con medios igualmente lícitos. De no ser u ocurrir así, todo lo obrado es nulo, debiendo los órganos jurisdiccionales competentes efectuar la declaración de rigor. Por eso, el control –político y judicial– de lo obrado en tal tiempo se torna esencial.

Queda la autoridad, entonces, sujeta a la revisión heterónama o efectuada por órganos externos al Gobierno y siempre será responsable de sus actos, pues las emergencias no crean potestades ni otorgan nuevas facultades al gobernante. Revísese al respecto el artículo 7 inciso 2º de la Constitución en ligamen con sus artículos 20 y 21.

19. Restricción y suspensión. Consideramos útil insistir en que, las limitaciones extraordinarias al ejercicio de los derechos fundamentales, tienen lugar cuando ha sido implantado uno o más de los estados de excepción siguientes:

El estado de asamblea, en caso de guerra exterior;

El estado de sitio, en situación de guerra interna o grave conmoción interior;

El estado de emergencia, en caso de grave alteración del orden público o de grave daño para la seguridad de la Nación; El estado de catástrofe, en casode calamidad pública derivada de sismos, inundaciones, sequías, epidemias o, también, como secuela de una guerra o conmoción interior.

Es el Presidente de la República quien implanta tales estados, con el acuerdo del Congreso Nacional tratándose del estado deasamblea y del estado de sitio.

Pues bien, en los cuatro casos aludidos se puede, junto con reducir a menores dimensiones, o sea, limitar el ejercicio habitual o corriente del derecho respectivo, suspenderlo del todo, aunque por un plazo determinado o definido. Si fuera implantada la medida sin este último carácter, es decir, de suspensión indefinida, entonces se estaría de frente a una privación del derecho, despojo que es propio de los regímenes de facto o dictaduras.

Consecuente con lo expuesto, resulta que la afectación del ejercicio de los derechos humanos, aunque ocurra en casos extremos, puede ser hecha nada más que por la autoridad que es competente según la Constitución y la ley pertinente; en los términos previstos, en texto expreso, por la Carta Fundamental, o sea, nada más que a propósito de ciertos derechos; durante determinado plazoy con los controles judiciales, políticos y de opinión pública,especialmente manifestados por los medios de comunicación social, que se hallan precisados en la Constitución o que fluyen de ella.

20. El Derecho como sistema de límites. El examen pormenorizado de las dos clases de limitaciones descritas excede el objetivo de esta sistematización. Por ello, nos parece suficiente no olvidar que el ejercicio de los derechos humanos jamás es absoluto o ilimitado respecto de nada ni de nadie. Imaginar lo contrario sería inconciliable con el concepto mismo de derecho. Este es un ordenamiento de límites a dicho ejercicio, el cual se tornaría imposible llevar a la práctica si se admitiera el criterio de facultades de contenido absoluto por la anarquía y el caos que tal abuso llevaría consigo63.

Esa fue, precisamente, una de las secuelas que la soberanía popular y de carácter individualista, proclamada por Jean Jacques Rousseau en su Contrato Social, tuvo en los revolucionarios franceses de 1789 y que terminó en el despotismo del terror impuesto por Robespierre y su Comité de Salud Pública.

En fin, cabe destacar que, el carácter delimitado y finalista de los derechos humanos, ha sido reconocido por la jurisprudencia, como lo demuestra el fallo que transcribimos a continuación:

“(...) los derechos referidos no son absolutos, éstos llevan implícitos un deber, correspondiendo al ser humano usarlos para su propio desarrollo personal y para el progreso social, pero en caso alguno para atropellar los derechos y libertades de otras personas, lo que importa que el titular de cada derecho debe ejercer el suyo de una manera legítima, aceptando que su vigencia está limitada por la de otro u otros derechos (...).”64

21. Importancia de las acciones y recursos. Relevante es enfatizar, en ligamen con lo recién expuesto, la importancia de los arbitrios constitucionales, es decir, de las garantías, porque con aquellas y éstos es posible llevar los derechos humanos, si existe voluntad de hacerlo, desde los discursos y libros, por un lado, a su ejecución en la vida real, de otro. Sin tales acciones y recursos, efectivamente servidos, la dignidad y los derechos de la persona son declaraciones líricas, cuyo descrédito se hace evidente con prontitud y que provoca reacciones al margen del ordenamiento jurídico.

En relación con el ejercicio de los derechos fundamentales, en nuestra Constitución esas garantías son nada más que las dos siguientes, con lo cual queda de relieve lo circunscrita o acotada de ellas, razón que justifica la interpretación extensiva de los preceptos que las contemplan:

Primero, el recurso de amparo o habeas corpus, previsto en el artículo 21 para defender o custodiar la libertad ambulatoria, preventivamente o ex post, en su doble vertiente de la libertad personal y la seguridad individual; y

Segundo, el recurso de protección, establecido en el artículo 20º, destinado a cautelar, también ante amenazas y ex post, los derechos taxativamente allí mencionados, comenzando por el derecho a la vida y a la integridad personal, para cubrir después la libertad de expresión y terminar la enumeración con la libre iniciativa empresarial y el derecho de propiedad.

Dichas acciones y recursos pueden llamarse cautelares o tutelares de los derechos individuales. Ellos no se reconocen ni otorgan respecto de todos los derechos, sino que únicamente de los enumerados, sea en el artículo 20, referente al recurso de protección, o en el artículo 21, para el recurso de habeas corpus.

Resulta de interés destacar que ambos arbitrios pueden ser deducidos por cualquier sujeto con capacidad procesal, en nombre propio o de terceros que no puedan hacerlo por sí mismos, tanto con el propósito de prevenir o evitar el daño o lesión de un derecho esencial cautelado por ellos, como asimismo, con el objeto de poner término inmediato a la infracción que, al ejercicio legítimo de aquellos derechos, haya ocurrido.

Sabemos ya por qué el Poder Constituyente enumeró taxativamente los derechos tutelados mediante el recurso de protección: dicho Poder privilegia, como principio, los derechos individuales o de la primera generación, sobre los derechos sociales, excluyendo en general a los últimos del arbitrio cautelar referido, por reputarlos sólo aspiraciones o expectativas, o suponer, en los demás casos, que se trata de una materia reservada a la ley, siendo improcedente impugnarla a través del recurso requerido. Esto tiene importancia en la práctica, sin embargo. Así es, por ejemplo, tratándose de la defensa del derecho a la protección de la salud, o del derecho de los padres a decidir sobre la educación de sus hijos, o del derecho a la seguridad jurídica, hipótesis en que es improcedente la acción cautelar mencionada.

22. Acción popular y acción pública. En principio o como regla común, es procedente la acción pública, deducible por cualquiera persona procesalmente capaz, para recabar de la Magistratura la tutela de los derechos humanos. Esta norma general no rige, lo repetimos, cuando se trata de alguno de los derechos, libertades, igualdades o inviolabilidades omitidos de los mencionados en los artículos 20 y 21 del Código Político. Agregamos que está excluida la acción popular en el tema.

Útil es recordar que acción popular es la que puede ser deducida por cualquier sujeto capaz de comparecer en juicio, en el sólo interés de la comunidad. Tal acción se distingue de la denominada acción pública, en cuanto esta última puede ser entablada por los órganos estatales y, en determinadas situaciones señaladas en texto expreso por la ley, también por particulares, pero con algún grado comprobado de interés concreto en el asunto que suscita su deducción.

Consecuentemente, aclaramos que no es correcto sostener la existencia de una acción popular, general o amplia, para interponer el recurso de protección, pese a que el artículo 20 y el autoacordado respectivo permiten hacerlo por el afectado o por cualquiera a su nombre. Así es, pues la jurisprudencia ha concluido que se requiere, para que exista legitimidad procesal activa, que la amenaza o lesión de uno de los derechos tutelables lo sea con respecto a un titular determinado65.

23. El control de constitucionalidad, ¿es garantía? Ejerciendo tal control, impulsado por los requerimientos de inaplicabilidad de preceptos legales o, posterioremente y a raíz de obrar sea de oficio o como secuela de acoger la acción pública pertinente, en los términos previstos en el artículo 93 inciso 1º Nº 6 y Nº 7 e incisos 10º y 11º de la Carta Fundamental, respectivamente, el Tribunal Constitucional ha ido superando el criterio clásico que dominó en Chile, según el cual se trataba de un órgano sólo llamado a la resolución de conflictos entre los poderes estatales. En su lugar, dicha Magistratura se va convirtiendo en genuina garantía del ejercicio legítimo de los derechos fundamentales, a través del control de supremacía concreto o del caso particular que singulariza ahora a la inaplicabilidad, consecuencia de lo cual es el eventual pronunciamiento ulterior de la inconstitucionalidad erga omnes o en abstracto y general. Tal línea jurisprudencial, constante y sin excepción alguna en los dos mil pronunciamientos efectuados desde el 27 de febrero de 2006, fecha en que comenzó a regir la reforma constitucional de 2005, ha significado una serie de avances en el desarrollo de nuestro derecho constitucional. A tal respecto útil es mencionar la erección de una garantía –y muy relevante– donde no existía; la armonía entre los tribunales superiores y el Tribunal Constitucional, evidenciada en los fallos de ambas magistraturas, consecuencia de los cual es la mayor promoción y defensa de los derechos aludidos; y el término del obsoleto concepto de legislador negativo que le adjudicó Kelsen a principios del siglo XX.

24. Catálogo abierto. Ya hemos manifestado que el listado del artículo 19 de la Ley Suprema no es cerrado ni taxativo. Pero aquí nos referiremos nuevamente al tópico para enfatizar algunos aspectos, más específicos, de esa característica general.

Recordemos, primeramente, que en nuestra opinión forman parte de ese catálogo, tal como si el Poder Constituyente los hubiera incorporado expresa, directa y específicamente a él, todos los derechos y deberes esenciales de la persona humana y los recursos contemplados en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes en nuestra Patria. Nos remitimos, en lo demás, a la referencia ya hecha al artículo 5 inciso 2º de la Constitución, tanto en el Tomo I de esta obra como en el Nº 10 del presente volumen.

Esa interpretación, abierta a la recepción con rango constitucional de los tratados respectivos, compartida por parte de la doctrina chilena y comparada, no es claro que vaya siendo asimilada por la jurisprudencia66. Pensamos que el debate, aún abierto sobre la violación de ciertos derechos humanos en los años siguientes al 11 de septiembre de 1973, concomitante con la tramitación de procesos destinados a sancionarlos, explica las dificultades para lograr un consenso perdurable en los jueces respecto del reconocimiento del rango constitucional de tales derechos proclamados en aquellos tratados. En consecuencia, cuando se haya cerrado, convincentemente, tal debate y sean reales la justicia y la paz, el perdón y el olvido, en definitiva, la reconciliación nacional, entonces tampoco habrá razón suficiente para dejar de aplicar en Chile, aunque siempre supletoriamente, el Derecho Constitucional internacional o supranacional en punto a la tutela de los derechos humanos.