Derecho Constitucional chileno. Tomo II

Sin perjuicio de puntualizar que está superada la valla que impuso el Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Roma, agregamos que se advierten avances en la consecución del objetivo enunciado, siendo las últimas sentencias en la materia pronunciamientos en pro de la vigencia en Chile de los derechos proclamados en dichos tratados67.

25. Derechos de la tercera generación. Asistimos a un proceso dinámico de enriquecimiento y profundización progresiva de los derechos humanos, así como de las garantías destinadas a protegerlos, sea en tiempos de normalidad institucional o en épocas críticas.

En ese proceso se inscribe el paso desde los derechos de la primera generación, esto es, individuales, sea de contenido civil o político, a los derechos de la segunda generación o derechos sociales, para llegar en la época presente a los derechos de la tercera generación, que incluyen el derecho a la paz, a la seguridad y a la protección colectiva, el derecho a la tutela internacional del ambiente, a la autodeterminación de los Pueblos y al desarrollo humano en ambiente de solidaridad entre las naciones. Incluso más, hoy se abre paso el derecho a la injerencia activa de los organismos internacionales en los Estados cuyos gobernantes violan, sistemática y masivamente, los derechos de la persona humana, v. gr., la ONU y la OTAN en Bosnia Herzegovina y Kosovo, la OEA en Haití o nuevamente la OTAN en Libia. Es deplorable, entonces, que esa injerencia en defensa de la vida y dignidad de los pueblos afectados, carezca de aplicación igual de frente a las circunstancias que exigen actuar sin discriminaciones. En todas las situaciones referidas estamos ante casos constatados de genocidio y crímenes de lesa humanidad, hechos gravísimos que no pueden tener a la comunidad mundial, en especial a las potencias reconocidas como tales en el Consejo de Seguridad de la ONU, adoptando posiciones de silencio o conveniencia.

Paralelos a los anteriormente mencionados se ubican los derechos correspondientes a los intereses difusos o de sectores sociales infraprotegidos por el ordenamiento jurídico. Tal es el caso de los consumidores, de la niñez y de la juventud, de la mujer y la tercera edad, de la familia y la criatura en el seno materno, de las etnias, los apátridas y emigrantes, etc. Difícilmente hoy y en un plazo previsible, esos intereses lleguen a ser tipificados como derechos y articulados así en las constituciones, los tratados y las leyes. Falta aún el grado de conciencia generalizada y de voluntad política que confluya en impulsar los cambios requeridos. Al menos en Chile cabe reconocer que se realizan esfuerzos para remediar o resolver los problemas que afectaron a los consumidores y a las etnias. No se estima adecuado aseverar lo mismo a propósito de la familia y del nasciturus.

26. Declamaciones y realizaciones. Junto con reconocer la importancia de los derechos debe, sin embargo, tomarse conciencia de lo difícil que es aún –y lo será, quién sabe, por largo tiempo– delimitar su contenido, despojarlos de manipulaciones ideológicas y, sobre todo, establecer acciones, órganos y procedimientos eficaces para llevarlos de la teoría a la práctica.

Por lo tanto, al tiempo de propugnar el reconocimiento y concreción de aquellos derechos, lo hacemos manifestando nuestra cautela frente al crecimiento, exagerado y sólo formal, de nuevos atributos, en lo que se ha denominado, con sarcasmo, la explosión e inflación de los derechos públicos, sean subjetivos o sociales. Sin garantías, eficaces e imparciales, esas declamaciones son enunciados literales y que culminan desprestigiando el sistema del cual son parte.

27. Seguridad humana y globalización. Esta no es la época sólo de proclamar nuevos derechos. Lo es, igualmente, de replantear o reformular otros derechos, algunos antiguos y otros más recientemente incorporados a las Declaraciones respectivas.

Por ejemplo y sin perder su intrínseca trascendencia, se estima que la seguridad colectiva aparece hoy asociada a la seguridad humana, sea de grupos o individuos. Se sostiene, en este sentido, que el concepto geográfico o territorial de la seguridad nacional comienza a ser revisado junto al criterio personal o humano de ella. Otra vez queda así de relieve la importancia de la función que sirve la policía, en un sentido amplio a través del orden público y la seguridad pública interior, para avanzar en la concreción de dichos objetivos.

En semejante orden de ideas, añadimos que la globalización impone la solidaridad entre los Estados, haciendo de aquellos que gozan de mayor desarrollo humano corresponsables en el destino de los países que todavía no lo han logrado. La apertura de los mercados sin protecciones discriminatorias, la renegociación de la deuda externa en términos que no impidan el desarrollo de los Estados deudores, el imperio de la justicia internacional y la coordinación de las policías en el combate al terrorismo y el narcotráfico son, entre otras, áreas concretas en que debe comprobarse esa globalización solidaria68. Para la consecución de este objetivo se torna indispensable, sin embargo, regular jurídicamente aquel proceso, evitando que transcurra sin control o para el beneficio desproporcionado sólo de algunos Estados.

La crisis económica mundial que se vive actualmente ha catalizado la coincidencia en el imperativo de regular la globalización, v. gr., para precaver la especulación monetaria y con materias primas; sancionar las defraudaciones y a quienes las provocan para beneficiarse de ellas; en fin, fortalecer la eficacia de las regulaciones, sin aumentarlas porque las existentes son suficientes y adecuadas cuando se las lleva a la práctica. En idéntico sentido aludimos a la regulación de internet puesto que las redes sociales, útiles en múltiples aspectos, han demostrado ser instrumentos utilizables para causar lesiones a bienes jurídicos públicos y privados, en especial la seguridad estatal y la intimidad.

28. Jerarquía de los derechos. De relevancia es pronunciarse sobre el problema de la jerarquía o primacía de los derechos humanos entre sí.

Algunos sostienen que no existe ni puede haber superioridad de unos derechos sobre otros, porque todos ellos son, ontológica y deontológicamente, iguales e indispensables para una convivencia digna y civilizada. No discrepamos de tal argumento, pues lo compartimos, pero si nos apartamos de las consecuencias –teóricas y prácticas– que se intenta desprender de él, lo que otros autores evitan al desentenderse de las secuelas que tiene su tesis de la uniformidad absoluta69.

Prácticamente y también en el plano de los principios, tiene que ser reconocida la disparidad de jerarquía entre los derechos esenciales, comenzando con la fuente o el presupuesto de todos, o sea, la dignidad humana, para seguir con la vida e integridad personal70.

Indudablemente, el conjunto y cada uno de tales derechos son necesarios para la vida digna de la persona. Pero en la práctica y no únicamente en teoría, resulta imperativo reconocer que, al implementarlos en los casos concretos, surgen conflictos o colisiones en el ejercicio de dos o más de ellos. Piénsese, por ejemplo, en el derecho a la información, de un lado, y el derecho a la intimidad o confidencialidad, de otro; o en el dominio, por una parte, y su función social, de otra; o en el derecho a vivir en ambiente incontaminado cuando pugna con el desarrollo de actividades empresariales; la protección de la naturaleza en parangón con la necesidad de energía para el desarrollo del país; o en el principio de inocencia del inculpado en parangón con la seguridad de la comunidad.

Con brillo y firmeza, Norberto Bobbio aclara el asunto, debatido por consideraciones doctrinarias pero no con fundamento en la realidad, especialmente del juez que se halla ante un problema que debe decidir71:

Cuando digo que los derechos del hombre constituyen una categoría heterogénea, me refiero al hecho de que (...) contienen derechos incompatibles entre sí, es decir, derechos cuya protección no puede acordarse sin que resulte restringida o suprimida la protección de otros. Podemos entretenernos con fantasías sobre la sociedad al mismo tiempo libre y justa (...); las sociedades reales que tenemos ante los ojos, son menos justas en la medida en que somos más libres y menos libres en la medida en que son más justas. (...) Pues bien, a menudo libertades y poderes no son, como se cree, complementarios sino compatibles. (...) Esta distinción entre dos tipos de derechos humanos queda consagrada incluso en el plano teórico, en que se contraponen dos concepciones diferentes de los derechos del hombre: la concepción liberal y la socialista. La diferencia entre ambas concepciones consiste, justamente, en la convicción de que entre los dos tipos de derechos es necesario hacer una elección o, al menos, establecer un orden de prioridad. (...) Lo que podemos esperar no es una síntesis definitiva sino, a lo sumo, un compromiso.

29. Ponderación y otras alternativas. La interpretación de la Carta Política debe ser efectuada con sujeción a reglas propias, complementadas con las normas generales de la hermenéutica jurídica. Ello es consecuencia del progreso en el concepto, naturaleza y finalidades de la Constitución democrática, comprendida y llevada a la práctica con clara intención humanista. El positivismo formalista, opuesto a los valores y principios en cuanto claves para endurecer y aplicar el Derecho en general y, en especial, el Código Supremo que está henchido de ellos, ha quedado relegado al plano que le corresponde en la época que vivimos y que esperamos no retroceda en el futuro72.

El objetivo de la Constitución humanista es reconocer, promover y asegurar el respeto efectivo de la dignidad humana y de los derechos y deberes que fluyen de ella. Tutelados de la mayor y mejor manera posible, tal es, en otras palabras, la finalidad de tal especie de Carta Política, propia de esta época y única coherente con el espíritu del constitucionalismo. Pues bien, diversas técnicas, cánones o reglas de interpretación se hallan a disposición del intérprete para cumplir aquel objetivo. Antes de enuniciarlas cabe advertir que ninguna de tales reglas puede cobrar eficacia si el intérprete obra de mala fe, renuente a reconocer cuanto emana del espíritu, texto, contexto e historia, interna y externa, de los preceptos supremos que requiere comprender, para enseguida, determinar su sentido y alcance, declinando con su aplicación al caso para resolverlo según lo ordenado en ellos.

Teniendo en mente dicho supuesto, añadimos que las técnicas o cánones más relevantes en el constitucionalismo son los siguientes: la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximación de los efectos normativos de los atributos esenciales de la persona, el efecto de irradiación de los valores y principios constitucionales, el criterio pro personae y el postulado de la progresividad en la implementación de los derechos73. De ellos queremos deternos en la regla de la ponderación.

30. Solución en la Carta Fundamental. ¿Cómo resolver, prácticamente entonces, las oposiciones o pugnas en el ejercicio de derechos que son, en principio por lo menos, análogamente relevantes para la vida digna de todo sujeto?, ¿cuál es la solución al problema en nuestra Constitución?

Sostenemos que debe buscarse la conciliación entre esos derechos, asumiendo como regla general que la colisión entre ellos es sólo aparente y, por lo mismo, resoluble. Pero si, en definitiva y después de aquel esfuerzo, no es posible conjugarlos por entero, entonces tiene que admitirse la aplicación de los otros métodos mencionados para el mismo objetivo. Distinguimos la ponderación, de un lado, y la jerarquía o gradación, de otro.

En punto a la ponderación, desarrollada por Robert Alexy, profesor de la Universidad de Kiel, en múltiples obras, se parte de la premisa de que, ante antinomias o contradicciones entre valores, principios y normas aplicables a un caso de derecho constitucional, son insuficientes o inconducentes para decidirlo acertadamente los criterios tradicionalmente utilizados al efecto, esto es, el jerárquico, el cronológico y el de especialidad de los preceptos jurídicos74. En tal dificultad, se acude a la ponderación, técnica denominada también de interpretación conforme a la Constitución, de razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad75.

Tal regla hermenéutica se aplica, clara y preferentemente, en ámbito de la dignidad humana y de los derechos humanos y deberes que emanan de ella. Pero, en nuestra opinión, no se divisa inconveniente alguno para hacerla regir también en toda situación en que las antinomias o contradicciones sea irresolubles mediante las reglas clásicas ya referidas, es decir, tratándose de conflictos suscitados en las partes orgánicas y relacional del Código Político.

La ponderación es la búsqueda y hallazgo de la mejor decisión (la mejor sentencia, por ejemplo) cuando en la argumentación concurren razones justificatorias que son conflictivas entre sí y que poseen el mismo valor o preeminencia constitucional, ninguna de las cuales es prescindible76. La ponderación exige, por ende, la fundamentación, convincente o persuasiva, de ese enunciado de preferencia referido al caso sublite.

Lo característico de la ponderación entre argumentaciones con peso semejante o idéntico es que su desenlace o resultado se limita al caso concreto, sin erigirse en respuesta válida para todo supuesto de conflicto parecido. Es una regla de alcance relativo y que no excluye una solución distinta en otros eventos específicos77. Se trata, en suma, de una tarea esencialmente judicial, común a todo el derecho pero, sobresaliente como hemos dicho, en el derecho cosntitucional. La institución de la inaplicabilidad tal como lo ha declarado el Tribunal Constitucional en una decena de fallos, se erige en ejemplo nítido del sentido de la ponderación cuando se trata de tramitar desde el control concreto al control erga omnes, abstracto y general de la inconstitucionalidad.

Demos un paso adelante y pasemos a la segunda regla o técnica que nos corresponde comentar. Tratándose la jerarquía o gradación, de la primacía o preponderancia de unos sobre otros de los derechos y deberes fundamentales. Cabe comenzar por el derecho a la vida y a la integridad personal, continuando con la intimidad y el honor, pasando a la información y reunión, para concluir con el Orden Público Económico, dentro del cual se halla la libre iniciativa empresarial, la libre apropiabilidad de bienes y el dominio ya adquirido o propiedad.

Obviamente, en la enumeración del artículo 19 no están los derechos insertados al azar, sino que ordenados siguiendo la secuencia jerárquica enunciada. Y lo mismo cabe aseverar del orden con que aparecen asegurados en los Pactos Internacionales respectivos. En la Comisión de Estudio del Anteproyecto no hubo planteamiento ni debate en torno del método de la ponderación, seguramente porque se ignoraba y eran años en que nuestra dogmática relativa a los derechos humanos era inexistente o primaria. Lo expuesto permite entender por qué, en esa Comisión, el criterio único adoptado para los fines que nos ocupan fue el de la jerarquía o gradación. Permítasenos transcribir la historia fidedigna de nuestra Carta Fundamental en que se confirma lo expuesto78:

El señor Guzmán expresa que al seguir el orden de la Constitución actual, no se resguardará convenientemente el orden jerárquico de las garantías porque la Carta Fundamental vigente contiene una serie de derechos bastante menores que la libertad personal o la libertad de locomoción que están colocados en lugar preferente (...). Si hay un criterio de clasificación más o menos aceptado por la Comisión, sugiere atenerse a él (...). En cambio, si se adopta el criterio con que están actualmente agrupadas las garantías o derechos constitucionales no se justifica el hecho de que una garantía de menor entidad esté considerada antes que otra de jerarquía superior.

A continuación, el señor Ortúzar (Presidente) rectifica al señor Guzmán en el sentido de que no se ha adoptado acuerdo alguno en orden a seguir estrictamente el mismo esquema de la Constitución actual. Se dijo que, por ahora, se iba a continuar con la libertad de conciencia y de culto, porque parecía más importante seguir el orden de la Constitución.

En segundo lugar, hay un error en cuanto a que el orden en que se están considerando estas garantías vaya a ser, en definitiva, el orden de prelación que se les va a asignar. Una vez que se despachen todas las garantías constitucionales se verá cuál será el orden definitivo en que se las va a colocar.

Por lo anterior, cree que no habría inconveniente para que, por lo menos mientras haya acuerdo en cuanto a que ciertas garantías son fundamentales y tiene que ser consideradas primero, se siga el orden señalado, que es la libertad de culto; después, probablemente, la libertad de expresión, la privacidad, la libertad personal, en fin, un cierto orden razonable.

El señor Silva Bascuñán declara preferir la sugerencia del señor Guzmán. Le parece que existe una mejor predisposición intelectual para tratar las demás igualdades. Estima que ahora no se debe pasar a la libertad de conciencia, por cuanto ésta debe ser tratada después de la libertad de opinión, en atención a que es nada más que una de las formas de expresión y de la libertad de opinión. Entonces, si se empieza inmediatamente con la libertad de expresión, se producirá un debate inorgánico.

El señor Evans expresa que, sobre esta materia, tenía ciertas dudas; pero lo ha convencido el argumento del señor Silva Bascuñán (...).

De los antecedentes y argumentaciones transcritos se desprende que, suponer que el ejercicio de todos los derechos humanos es siempre susceptible de ser coordinado y armonizable en concreto y no en teoría resulta ser, sin duda, un ideal al que debemos aspirar, cuya materialización ha de tratar de lograrse, pero partiendo de la premisa que, en casos excepcionales, ese esfuerzo puede que no tenga resultado positivo. Y es para esta hipótesis, precisa y exclusivamente, que aquí se propugna adherir, en primer lugar, al método de la ponderación y, en subsidio, a la jerarquía descrita, por respeto a los principios y con atención puesta en la práctica.

31. Jurisprudencia. Finalizamos puntualizando que la tesis aquí expuesta ha sido reconocida por la jurisprudencia, la cual ha fallado lo que se transcribe a continuación79:

Nadie discute que el Constituyente siguió, aunque no lo diga expresamente, un orden de prelación en las garantías y derechos que consagra el artículo 19. Desde luego, la ordenación en que aborda tales derechos y garantías no es arbitraria, como lo prueba la sucesión descendente de su importancia. Así, se comienza con la vida y la integridad personal, luego la igualdad ante la ley, después la igual protección ante la ley y en seguida, en el número 4º la honra en circunstancias que la libertad de información está contemplada en el número 12 (...).

Lo concluido en los considerandos anteriores es plenamente coherente con lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, ratificados por Chile y vigentes en nuestro país, siendo suficiente para esta Magistratura citar el efecto los artículos 17 y 19 números 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales al tratar estos derechos confieren manifiestamente mayor jerarquía a la privacidad y a la honra que a la libertad de expresión e información (...). En consecuencia, no sólo la Constitución Política asigna indiscutiblemente mayor valor a la honra, sino que un instrumento internacional de carácter universal como es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos coincide con ella.

No puede ser olvidado, a mayor abundamiento, que la Corte Suprema confirmó aquel pronunciamiento aseverando, en el considerando 3º de su sentencia de 15 de junio del mismo año, que:

El respeto a la vida privada, a la dignidad y a la honra de la persona humana y de la familia constituyen valores de tal jerarquía y trascendencia que la sociedad política se organiza precisamente para preservarlos y defenderlos, de modo que no puede admitirse concepción alguna del bien común que permita el sacrificio de ellos, ni convertir tal sacrificio en medio para que prevalezca otra garantía constitucional.

Por último, la jurisprudencia se orienta en la misma dirección, prueba de lo cual es la inserción siguiente80:

Que en este sentido, nuestro legislador constitucional y la sana doctrina, han reconocido la existencia de una jerarquización dentro de las garantías constitucionales, razón por la cual, debe entenderse, que el ejercicio del legítimo derecho de propiedad de la recurrida respecto de sus árboles, no puede privar, perturbar ni amenazar el derecho a la vida o a la integridad física de la recurrente, garantía que sin lugar a dudas, prima sobre cualquier otro derecho protegido por nuestra Constitución.

32. Universalización e internacionalización81. Se entiende por universalización de los derechos humanos el proceso de difusión de su reconocimiento y promoción en todos los Estados, habiendo por ello el hombre y la mujer comenzado a ser respetados como ciudadanos del mundo. En cambio, se define la internacionalización de tales derechos también como un proceso, cuyo rasgo tipificante es la incorporación de ese reconocimiento y promoción a los tratados internacionales, sean de alcance universal o regional, configurándose así el Derecho Constitucional internacional o supranacional.

Ambos procesos son lentos, se complementan recíprocamente, tropiezan con numerosos y fuertes obstáculos pero, en definitiva, representan la mejor indicación del creciente grado de conciencia mundial en punto a proclamar, asegurar y promover la dignidad de la persona y el ejercicio de los derechos humanos.

La valla más difícil de salvar sigue siendo el concepto de soberanía, cuando es arcaicamente concebido, de manera que los derechos humanos valen y son ejercitables sólo en la medida que lo permite, o lo decide así, la autoridad estatal de cada comunidad territorial independiente, y no al revés. Pero ya es también un principio de generalizado reconocimiento que la soberanía dejó de ser absoluta e ilimitada. Tampoco se sostiene más que ella ostenta la cualidad de infalible, en cuanto se expresa en la ley mediante la voluntad general. Hay en el punto un cambio jurídico y político profundo, cuyas consecuencias prácticas no han sido todavía bien asimiladas. Por ejemplo, si confrontamos el contenido de los preceptos de la legislación de los siglos XIX y XX, por un lado, con el imperativo de respetar y promover los derechos humanos proclamados en la Constitución y en los tratados internacionales, de otro, podremos concluir que aquella legislación se mantiene en vigor a pesar que, en numerosos asuntos, vulnera sustantivamente la supremacía que caracteriza a la normativa constitucional.

33. Constitucionalización del derecho. Finalizamos la presente sistematización con una referencia a este novísimo tópico, todavía emergente pero ya con impulso fuerte y sostenido, que se va incorporando en la legislación, jurisprudencia y doctrina.

La constitucionalización del Derecho es un proceso, en virtud de la cual la supremacía que singulariza a la Carta Fundamental se hace patente en la sumisión a los valores, principios y normas de aquella por las leyes, decretos, actuaciones administrativas, sentencias judiciales o fiscalizaciones practicadas por los organismos de control. Ciertamente, ese proceso se debe manifestar con idéntico vigor en las conductas de los particulares ante la Constitución, pues la supremacía no es un imperativo sólo para el Estado y sus órganos, mientras que se limita al mero consejo cuando se trata de los sujetos de Derecho Privado. La Carta Fundamental obliga a todos y así fluye, inequívocamente, del artículo 6 completo de ella. Al respetar aquella supremacía constitucional, en la forma y en el fondo, el sistema jurídico entero se somete al Código Político.

Así entendido tal proceso, poco tiene de sorprendente o novedoso. Más bien, podría calificárselo de adecuación de los postulados jurídicos y políticos a los principios constitucionales, haciendo de la Ley Suprema de un Estado, efectivamente, la normativa máxima.

Pero tal constitucionalización encierra otra implicancia, seguramente más novedosa, aunque difícil de aceptar por nuestra sumisión a la ley como expresión soberana de la voluntad general infalible. Nos referimos al rasgo, hoy casi universal y pacíficamente sustentado, de la aplicación, directa o inmediata, de los valores, principios y normas de la Carta Fundamental, sin necesidad que las disposiciones legales mediaticen, según la tesis de la ley como pantalla, esa ejecución de los preceptos supremos82. Tal es el efecto horizontal o de irradiación de los fallos dictados por los Tribunales o Cortes Constitucionales, los cuales, sin llegar a coincidir con el vigor jurídico de los precedentes, tienen que concitar la adhesión de todos los jueces, de la doctrina y del legislador a lo argumentado y decidido en ellos83. Así, el sistema jurídico entero se va impregnando del telos constitucional, expresión de un Derecho mejor por su legitimidad humanista.