Mens Rea в уголовном праве Соединенных Штатов Америки

Уважаемый читатель!

Вы открыли книгу, входящую в серию работ, объединенных общим названием «Теория и практика уголовного права и уголовного процесса».

Современный этап развития уголовного и уголовно-процессуального законодательства напрямую связан с происходящими в России экономическими и политическими преобразованиями, которые определили необходимость коренного реформирования правовой системы. Действуют новые Уголовный и Уголовно-исполнительный кодексы, с 1 июля 2002 г. вступил в силу Уголовно-процессуальный кодекс РФ.

В этих законах отражена новая система приоритетов, ценностей и понятий, нуждающихся в осмыслении. Появившиеся в последнее время комментарии и учебники по данной тематике при всей их важности для учебного процесса достаточно поверхностны. Стремление познакомить читателя с более широким спектром проблем, с которыми сталкиваются как теоретики, так и практики, и породило замысел на более глубоком уровне осветить современное состояние отраслей криминального цикла. Этой цели и служит предлагаемая серия работ, посвященных актуальным проблемам уголовного права, уголовно-исполнительного права, криминологии, уголовного процесса и криминалистики.

У истоков создания настоящей серии книг стояли преподаватели юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета. Впоследствии к ним присоединились ученые Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры Российской Федерации, Санкт-Петербургского университета МВД и других вузов России, а также ряд известных криминалистов, обладающих большим опытом научных исследований в области уголовного права, уголовно-исполнительного права, криминологии, уголовного процесса и криминалистики.

В создании серии принимают участие и юристы, сочетающие работу в правоохранительных органах, других сферах юридической практики с научной деятельностью и обладающие не только богатым опытом применения законодательства, но и способностями к научной интерпретации результатов практической деятельности.

С учетом указанных требований формировалась и редакционная коллегия, которая принимает решение о публикации.

Предлагаемая серия основывается на действующем российском законодательстве о противодействии преступности и практике его применения с учетом текущих изменений и перспектив развития. В необходимых случаях авторы обращаются к опыту зарубежного законотворчества и практике борьбы с преступностью, с тем, чтобы представить отечественную систему в соотношении с иными правовыми системами и международным правом.

Подтверждением тому служат вышедшие из печати работы Б. В. Волженкина, А. И. Бойцова, В. И. Михайлова, А. В. Федорова, Е. В. Топил ьской, М. Н Становского, В. Б. Малинина, Д. В. Ривмана, В. С. Устинова, В. М. Волженкиной, Р. Д Шарапова, М. Г. Миненка, С. Д Шестаковой, И. Ю. Михалева, Г. В. Овчинниковой, О. Н Коршуновой, С. Ф. Милюкова, А. Л. Протопопова, В. Г. Павлова, В. И Емельянова, В. И Коняхина, Г. В. Назаренко, И. М. Тяжковой, А. А. Струковой, С. С. Тихоновой, А. В. Мадьяровой, М. Л. Прохоровой, Л. А. Андреевой, К В. Александрова, Л. С. Аистовой, А. И. Бойко, Т Б. Дмитриевой, Б. В Шостаковича, А. И. Рарога, А. А. Сапожкова, Д А. Корецкого, Л. М. Землянухина, Л. В. Головко, Л. Л. Кругликова, А. Д Назарова, А. Е. Якубова, А. Н Попова, С. В. Бородина, A. Г. Кибальника, Л. И. Романовой, А. И. Коробеева, Д. А. Шестакова, B. Д Филимонова, И А. Возгрина, А. А. Эксархопуло, В. В. Орехова и dp., в которых анализируются современные проблемы борьбы с преступностью.

Надеемся, что найдем в Вас взыскательного читателя, если Ваша принадлежность к юридико-образовательной или правоприменительной деятельности вызовет интерес к этой серии книг.

Редакционная коллегия

Июль 2003 г.

Предисловие

До сравнительно недавнего времени проблемы уголовного права США, Великобритании, Франции и других так называемых «капиталистических» государств излагались с позиций классового подхода и подвергались, как правило, однобокой критике.

Достаточно вспомнить, что на протяжении многих десятилетий книги и журнальные статьи, посвящённые зарубежному уголовному праву, пестрели такими заголовками: «реакционная сущность англо-американского уголовного права», «антинародный характер буржуазного уголовного законодательства», «классовая сущность буржуазных уголовно-правовых теорий» и т. д. и т. и. Те из отечественных ученых-криминалистов, которые с точки зрения официальной коммунистической доктрины недостаточно последовательно и глубоко критиковали зарубежные уголовно-правовые концепции, институты и нормы уголовного права, подвергались шельмованию, обвинениям в потере политической бдительности и прочих смертных грехах. И тем не менее в трудах таких ученых, как Н. Н. Полянский, Б. С. Никифоров, Ф. М. Решетников содержался интереснейший фактический материал по англо-американскому уголовному праву.

Что же касается зарубежных авторов, то за последние восемьдесят лет в нашей стране не было опубликовано ни одной американской работы, а применительно к Великобритании увидели свет всего лишь три книги, посвящённые уголовному праву и написанные английскими юристами. Это книга Дженкса «Английское право» (уголовному праву посвящён один раздел); «Основы уголовного права» Кенни и солидный раздел в третьем томе «Современное уголовное право зарубежных стран» (перевод был осуществлён под редакцией виднейшего отечественного криминалиста члена-корреспондента АН СССР А. А. Пионтковского). По проблемам вины в английском уголовном праве была в 1945 г. защищена кандидатская диссертация Б. С. Никифоровым, не опубликованная, к сожалению, даже фрагментарно.

Выносимая на суд читателей книга принадлежит перу молодого и бесспорно талантливого ученого Г. А. Есакова. Это его первая научная работа, и она несомненно привлечет внимание многих. Прежде всего, она интересна тем, что посвящена сравнительно малоисследованной тематике – англо-американскому уголовному праву в той его части, что затрагивает проблематику субъективной составляющей преступного деяния. Представляемая работа в сравнении с вышеназванными исследованиями отечественных криминалистов имеет то несомненное преимущество, что оживляет ныне практически заброшенную область сравнительного правоведения.

Интересно монографическое исследование Г. А. Есакова и широтой теоретического и одновременно с тем практического охвата аспектов затронутой им проблемы. Данная работа, по сути своей, есть не просто срез одного из крупнейших институтов уголовного права, но является большим наброском истории английского уголовного права и его ответвления – американского уголовного права.

Представляемое исследование интересно и той источниковедческой базой, на которой оно покоится. Начиная с англосаксонских правд, Г. А. Есаков последовательно проходит по всем крупнейшим в истории общего права доктринальным трудам и памятникам применения права, предлагая читателю вдумчивый и скрупулёзный разбор их вплоть до слов и запятых.

Но довольно о том интересе, какой вызывает предлагаемая вниманию читателей монография. Гораздо важнее ответить на другой, весьма значимый вопрос: а в чём ценность такого рода работ для отечественного уголовного права? И здесь достаточно, по нашему мнению, указать на мысль автора, сквозящую во введении, прорывающуюся на поверхность в тексте работы и, наконец, наиболее отчётливо звучащую в заключении: при всей внешней несхожести российской и англо-американской уголовно-правовых систем есть нечто глубинное, что их объединяет, и этим нечто, в частности, является идея виновной ответственности за совершённое преступление.

Схожесть же основополагающих принципиальных постулатов может иногда способствовать уточнению и углублению некоторых позиций в отечественной доктрине уголовного права. Достаточно указать на один пример. Исследуя проблему юридической ошибки, Г. А. Есаков отмечает, что современные уголовно-правовые реалии не позволяют считать справедливым наказание за нарушение человеком определённых запретов, если при этом он полагался на официально данный совет должностного лица. Во всяком случае, идея истинно виновной ответственности запрещает уголовно наказывать лицо, оказавшееся в такой ситуации.

А теперь обратимся к отечественной доктрине уголовного права и вспомним, как ещё совсем недавно с категоричностью, достойной лучшего применения, в любом учебнике и любой монографии утверждалось, что юридическая ошибка не влияет на уголовную ответственность, и лишь только год тому назад А. И. Рарог, крупнейший из ныне здравствующих специалистов по проблеме вины, обратил внимание на то, что разъяснение компетентного должностного лица правоохранительных органов должно признаваться извинительной юридической ошибкой. И как тут не вспомнить один из ранних проектов ныне действующего Уголовного кодекса России, где в формуле умысла виднейшими учёными-криминалистами предлагалось заменить туманное и неопределённое «осознание общественной опасности» более отвечающим требованиям субъективного вменения «осознанием противоправности». К сожалению, эта принципиальная новелла не нашла поддержки законодателя.

В целом же, обозревая проделанную Г. А. Есаковым работу, мы не сомневаемся, что она будет одобрительно воспринята научным сообществом, а также принесет пользу и юристам-практикам, и студентам, и всем интересующимся зарубежным уголовным правом и его историей.

О. Ф. Шишов, доктор юридических наук, профессор

Введение

Исследования в области зарубежного уголовного права являют собой пример старой доброй традиции отечественной науки, относимой в своих самых отдалённых корнях к переводу в 1720-х гг. работы Самуила Пуфендорфа «О должности человека и гражданина по закону естественному»,[1] а в собственно англо-американском аспекте берущей своё начало от издания в 1780-х гг. с оригинальными примечаниями С. Е. Десницкого «Комментариев» сэра Уильяма Блэкстоуна с их центральной мыслью о том, что «первоначальными и главнейшими предметами Аглинскаго закона должны быть права и преступлены».[2] В наше время это направление теоретической мысли переживает вполне оправданный ренессанс, что находит своё отражение в появлении значительного массива работ, посвящённых самым разнообразным аспектам иностранного уголовного права и его сопоставлению с российской уголовно-правовой системой.

На этом фоне часто незаслуженно забываемыми видятся проблемы уголовного права стран семьи общего права.[3] Такое положение вещей можно было бы объяснить подмеченной В.Д. Спасовичем ещё в середине XIX в. в предисловии к переводу работы сэра Джеймса Ф. Стифена «Уголовное право Англии в кратком очертании» близостью отечественной науки уголовного права немецкой (или, говоря в более общем плане, романо-германской) точке зрения,[4] но это всего лишь объяснение, но никак не оправдание сложившегося status quo.

Первым шагом к преодолению доминирующей романо=германской направленности российской уголовно-правовой мысли должно, как видится, стать изучение центрального института любой уголовно-правовой системы – института субъективной составляющей преступления, являющегося, как образно заметил Г. С. Фельдштейн в теоретическом афоризме, ставшем в отечественной науке классическим, «барометром уголовного права» и «лучшим показателем его культурного уровня».[5]

В отображении идеи субъективного вменения страны семьи общего права прошли долгий путь от объективного вменения до точных психологических определений различных форм mens rea как субъективной составляющей преступления. Особенно показательным в затронутом аспекте видится развитие категории mens rea в уголовном праве Соединённых Штатов, рецепировавших в XVII–XVIII вв. английскую доктрину и разработавших её в достаточно своеобразную теорию, в которой уживаются прошлое и настоящее, психологизм и оценочность, объективное вменение и субъективное, нормы кодифицированного законодательства и нормы общего права и в которой находят своё преломление все иные институты уголовного права.

Тем не менее вплоть до сегодняшнего дня данная тема ещё не получила своего должного комплексного теоретического исследования в отечественной науке уголовного права.

Так, носящая фундаментальный характер и защищённая в 1945 г. кандидатская диссертация Б. С. Никифорова («Учение о виновности в английском уголовном праве»)[6] является единственной применительно к затрагиваемой области уголовного права стран семьи общего права. В той или иной мере отдельные вопросы доктрины mens rea затрагивались в трудах многих специалистов, среди которых можно назвать П. И. Гришаева, К. Ф. Гуценко, И. Д. Козочкина, Н. Е. Крылову, Н. В. Лясс, А. В. Наумова, А. С. Никифорова, Б. С. Никифорова, Н. Н. Полянского, Ф. М. Решетникова, М. Д. Шаргородского, Н. А. Шульженко и др. Вместе с тем многие работы были написаны до 1990-х гг., когда по вполне понятным причинам в них часто не могла быть дана адекватная научная оценка уголовному праву Соединённых Штатов. В свою очередь, исследования, появившиеся в последнее время, касаются, как правило, лишь частных вопросов теории mens rea, а равно отдельных прикладных аспектов на уровне общей части уголовного права.

Как следствие отмеченных обстоятельств, в российской науке на настоящий момент отсутствует именно комплексное исследование проблемы mens rea в уголовном праве Соединённых Штатов, базирующееся на понимании обусловленности современного состояния американского уголовного законодательства и его теории их историческим развитием на родине семьи общего права, в Англии, а также неразрывной взаимозависимости общей теории mens rea с её прикладными аспектами.

Actus non facit reum nisi mens sit rea – действие не делает виновным, если не виновна мысль – являет собой легальную максиму, чьё происхождение теряется в глубине веков. Но несмотря на свой весьма почтенный возраст, неуклюжую и сомнительную латынь, она сохраняет основополагающее значение в уголовном праве всех стран семьи общего права.[7] Причина этого, в свою очередь, кроется в том, что она является образной и привычной квинтэссенцией принципа mens rea, согласно которому субъективная (психическая, внутренняя) составляющая деяния, по общему правилу, является необходимым элементом в структуре преступления, подлежащим вместе с actus reus как объективным (физическим, внешним) элементом содеянного доказыванию и установлению вне разумных сомнений в судебном процессе, прежде к чем человеку могут быть применены уголовно-правовые санкции, или, передавая изложенное в более доступной форме, согласно которому «люди не должны клеймиться как преступники на основе случайностей либо же несчастий».[8]

Обозначающим уголовно-правовую категорию субъективной составляющей преступного деяния термином, освящённым веками и оттого ставшим классическим, является латинское выражение «mens rea»: как было сформулировано в известном решении Палаты Лордов, «лицо не может быть осуждено за преступление, если mens не была rea».[9]

Перевод данного термина на русский язык затруднителен, и в литературе встречаются такие его варианты, как «злой разум» (или «запрещённое умонастроение»),[10] «виновный разум»,[11] «виновная воля»,[12] «виновный дух»,[13] «душевное состояние»,[14] «виновное сознание»,[15] «преступное намерение»[16] и даже «вина»[17] или совсем уж отечественно-доктринальное «психическое отношение к деянию и его последствиям».[18]

Представляется, что наиболее корректный дословный перевод выражения mens rea должен звучать как «виновная мысль».

Основное различие, таким образом, кроется в передаче смысла слова mens. Его действительно можно перевести и как «разум», и как «воля», и как «дух».[19] Предпочитая вариант его перевода как «мысль», можно указать на то, что слово «разум» имеет в латинском языке достаточно точный аналог – ratio, слово «воля» – voluntas, а слово «дух» (а равно «сознание»)– animus (в принципе, два последних слова можно перевести и как «намерение», и в ряде случаев контекст требует именно этого). В конечном счёте, это, возможно, не более чем чересчур углублённая игра словами, столь часто ставящая в затруднение при переводе и столь часто позволяющая не без удовольствия «долго и сладострастно»[20] критиковать коллег по цеху.

Примечательно и то, что англоязычные авторы передают смысл термина mens rea на английском языке используя преимущественно выражение «guilty mind».[21] Представляющийся наиболее точным перевод последнего уже на русский язык звучит как «виновный ум», хотя при этом не исключается и такой вариант, как «виновная мысль».

Все эти словесные вариации убеждают лишь в одном: какой бы ни был избран дословный перевод выражения mens rea, он с необходимостью будет вводить в заблуждение своей явно не юридической, а скорее моральной, социально-оценочной природой. Столь же неудачной будет и попытка придать этому выражению строго юридическую окраску, прибегнув к привычному для сегодняшней российской юридической мысли слову «вина» (или даже «субъективная сторона преступления»), поскольку, наводя на осознанные и неосознанные параллели с отечественным уголовным правом, последнее искажает, как следствие, совершенно особую формальноюридическую и философско-правовую трактовку рассматриваемого термина в его родном контексте. При этом, возможно, слово «вина» и отразило бы наиболее адекватно содержание выражения mens rea, но лишь если взять, приложив к мыслительной, внутренней стороне деяния и ограничив его тем самым, исключительно то привычное понимание данного слова, которое сложилось в русском языке и которое может быть раскрыто, если прибегнуть к помощи таких характеристик, как «прегрешение, грех (в знач. проступка), всякий недозволенный, предосудительный поступок».[22] Однако реально существующая угроза подмеченного возможного смешения господствующего легального и естественного значений этого слова[23] вынуждают отказаться от такого перевода.

Таким образом, исследуя проблему субъективной составляющей преступления, наиболее приемлемым представляется подход, отказывающийся от какого бы то ни было перевода термина mens rea на русский язык и использующий его в приложении к уголовному праву стран семьи общего права как в исторической перспективе, так и в современном контексте в качестве единственно приемлемого и возможного обозначения «психического элемента для совершения преступления».[24]

В самом первом приближении mens rea можно определить как релевантный для целей уголовного права заслуживающий морального порицания настрой ума деятеля,[25] характеризующийся намеренностью, неосторожностью или небрежностью по отношению к объективным элементам совершённого преступного деяния.

В своём развитии категория mens rea прошла долгий путь, претерпев за столетия существенные изменения, так и не приведшие, как справедливо отмечает Джон К. Смит, к единообразному пониманию того, что данным термином обозначается сегодня.[26] Как образно и вместе с тем весьма точно подметил Глэнвилл Л. Уильямс, «обыватель мог бы счесть неприятно нелепым то, что после тысячи лет легального развития юристы всё ещё должны спорить относительно выражений, используемых для обозначения базисных идей нашей правовой системы».[27] Созвучна этому высказыванию и мысль, выраженная в одном из решений Верховного Суда Соединённых Штатов, в котором он в какой-то мере пессимистично отметил, что «немногие области уголовного права ставят большие трудности по сравнению с правильным определением mens rea, требуемой для какого-либо отдельного преступления».[28]

Категория mens rea, будучи привнесена в английское общее право канонико-юридической мыслью и означая исходно не более чем общее представление о заслуживающем морального порицания настрое ума деятеля, оцениваемом с объективной точки зрения, точки зрения общества, постепенно пришла к современному тонкому элементному анализу психического настроя ума человека, рассматриваемому с истинно субъективных позиций и заключающему в себе «моральные основания уголовного права».[29] Рука об руку с этим процессом шло развитие и теории mens rea как обособленной в массиве уголовно-правовой теории в целом системе взглядов, идей и представлений о категории субъективной составляющей преступного деяния, её содержании, социальной обусловленности и перспективах развития. Структурно в ней можно выделить две крупных составляющих, которые условно могут быть названы «общей» и «специальной» теориями mens rea. Общая теория посвящена проблемам понятия, содержания и значения категории mens rea: конкретным психическим состояниям, в которых она проявляется (например, намерение, неосторожность, небрежность); её месту в структуре преступного деяния и так далее. Соответственно, специальная теория охватывает широкий круг прикладных вопросов, таких как mens rea в соучастии, покушении, сговоре и тому подобное.

Настоящее исследование посвящено изучению в историческом контексте ядра общей теории mens rea в уголовном праве Соединённых Штатов. Насколько перспективна такая задача, принимая во внимание традиционно отмечаемую в науке разность между англоамериканской и романо-германской правовыми семьями? Попытаемся в самом первом приближении ответить на этот принципиальный и сложный вместе с тем вопрос.

Российский юрист, воспитанный в духе романо-германской правовой традиции и привыкший к трём с половиной сотням статей Уголовного кодекса РФ, комментарию к нему на все (или почти все) случаи жизни и десятку-другому постановлений Пленума Верховного Суда РФ, сталкиваясь с уголовно-правовыми системами стран семьи общего права с неизбежностью при этом сталкивается с кажущейся на первый взгляд неразрешимой проблемой источников.[30]Многословные кодексы либо вообще отсутствие таковых как в формальном смысле (например, в Англии и Шотландии), так и в структурно-правовом (например, в некоторых американских штатах – Вермонте, Западной Вирджинии, Массачусетсе, Южной Каролине и ряде других), тысячетомные сборники судебных решений[31] и «седые» доктринальные труды, уходящие вглубь веков, – всё это столь непривычно, что исходно отвращает от исследования англо-американского права в силу представляющейся бесперспективности и невыполнимости задачи.

Обратимся для примера к Англии, имеющей наиболее причудливую систему источников в уголовно-правовой области.

Здесь нет кодифицированного акта, содержащего нормы уголовного права, и все попытки принять его, с регулярностью имевшие место на протяжении последних двух столетий, с аналогичной же регулярностью проваливались, и, как верно подмечено Т. В. Апаровой, часто отмечаемое «“вытеснение” прецедентного права статутами было непродолжительным» явлением в британской правовой действительности.[32] Следствием такого положения вещей является «распылённость» английского уголовно-правового материала во времени и пространстве. Так, для определения «великой измены» (high treason) необходимо обратиться к Закону об измене, принятому на парламентской сессии 1351–1352 гг.[33] Наказание же за это преступление, в свою очередь, предусматривается актом, изданным четыре с половиной столетия спустя с изменениями, внесёнными в него ещё спустя почти сто девяносто лет.[34] Для уяснения современного содержания понятия «тяжкое убийство» (murder) следует для начала изучить «Институты права Англии» Эдуарда Коука, датируемые XVII в.[35] А термин «невменяемость» (insanity) и сейчас толкуется с отсылкой к решению Палаты Лордов по делу Даниэля МакНатена.[36] Иными словами, эти источники уголовного права Англии – статут, прецедент и доктрина – складываются для юриста с романо-германским мышлением в весьма и весьма неприглядную картину.

Более понятна в этом отношении уголовно-правовая система Соединённых Штатов, где кодификационные идеи попали на более благоприятную по сравнению с английской почву. И хотя к процессу кодификации в штатах отнеслись по-разному или, говоря точнее, с различной степенью глубины подвергли систематической обработке уголовно-правовой материал, всё же можно сказать, что, в отличие от Англии, применительно к Соединённым Штатам исследователь сталкивается с кодифицированным (хотя бы и номинально) уголовным законодательством. Тем не менее и здесь продолжают в какой-то мере «давить» традиционные черты общего права: сила прецедента с его per curiam & en banc, concurring & dissenting opinions, ratio & dicta, значимость доктрины, казуистичность закона, освещение материально-правовых вопросов через призму процессуальных и т. д.