Temas de derecho internacional para el diálogo constitucional chileno

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TEMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PARA EL DIÁLOGO CONSTITUCIONAL CHILENO

Sebastián López Escarcena

© Inscripción Nº 2021-A-5144

Derechos reservados

Julio 2021

ISBN 978-956-14-2845-4

ISBN digital 978-956-14-2846-1

Diseño:

Salvador Verdejo Vicencio

versión productora gráfica SpA

Diagramación digital: ebooks Patagonia

www.ebookspatagonia.com

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CIP – Pontificia Universidad Católica de Chile

Temas de derecho internacional para el diálogo constitucional chileno / Sebastián López Escarcena (editor).

Incluye bibliografías.

1. Derecho internacional – Chile.

2. Derecho constitucional – Chile.

3. Chile – Constitución – Modificaciones.

I. López Escarcena, Rafael Sebastián, editor.

2021 341 + DDC 23 RDA

Pra Betina

AGRADECIMIENTOS

El proyecto que hoy se publica bajo el título de “Temas de derecho internacional para el diálogo constitucional chileno” no habría sido posible sin el apoyo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile y de Ediciones UC. En todo momento, contamos con el decidido respaldo de Gabriel Bocksang, Carmen Elena Domínguez, Carlos Frontaura, Alejandra Ovalle y Cristián Villalonga, así como de Patricia Corona y María Angélica Zegers.

Elvira Badilla, Cristián Delpiano, Martín Loo, Manuel Núñez, Fernando Ochoa, Álvaro Paúl, Sebastián Soto y Osvaldo Urrutia participaron con entusiasmo en este proyecto que nos compromete no solo como académicos, sino que también como chilenos. Sus contribuciones prometen ser de gran utilidad para este proceso constituyente, y para nuestro derecho público en general. Sabrina Ragone y María Angélica Benavides aportaron interesantes textos que se incluyen en el libro como prólogo y epílogo, respectivamente. Erick Chávez Marín, por su parte, hizo una excelente labor como corrector de pruebas.

Vayan mis más sinceros agradecimientos para todos ellos.

SEBASTIÁN LÓPEZ E.

SANTIAGO DE CHILE

MAYO DE 2021

SOBRE LOS AUTORES

Elvira Badilla Poblete. Es licenciada en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile, abogada, magíster en Ciencia Jurídica y doctora en Derecho por la misma universidad. Fue secretaria académica y directora de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica del Norte, Coquimbo, además de directora de la Revista de Derecho de dicha universidad. Fue, asimismo, abogada integrante de la Corte de Apelaciones de La Serena. Actualmente es profesora de Derecho Internacional de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica del Norte, donde además es vicerrectora de la sede de Coquimbo.

María Angélica Benavides Casals. Es licenciada en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile, abogada, magíster en Derecho y doctora en Derecho por la Universidad del Sarre. Actualmente es profesora de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Chile.

Cristián Delpiano Lira. Es licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Diego Portales, abogado y doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca. Ha sido profesor de Derecho Internacional en las universidades Alberto Hurtado y Católica del Norte, investigador visitante de la Universidad de La Coruña, y Ministro Suplente Abogado del Primer Tribunal Ambiental de Antofagasta. Actualmente es Ministro Presidente del Segundo Tribunal Ambiental de Santiago.

Martín Loo Gutiérrez. Es licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, abogado y doctor en Derecho Público por la Universidad de Roma “Tor Vergata”. Actualmente es profesor de Derecho Administrativo en el Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

Sebastián López Escarcena. Es licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile, abogado, magíster en Derecho por la Universidad de Leiden, y doctor en Derecho por la Universidad de Edimburgo. Ha sido profesor o investigador visitante en las universidades de Ámsterdam, Católica de Lovaina, de Edimburgo, de Heidelberg, de Notre Dame y París 1, además del Boston College y la Universidad Cornell. Actualmente es profesor y director del Departamento de Derecho Internacional de la Pontificia Universidad Católica de Chile, además de miembro asociado del Centro para el Estudio de la Gobernanza Global de la Universidad Católica de Lovaina, y del Instituto de Investigación en Derecho Internacional y Europeo de la Universidad de París 1 “Panthéon-Sorbonne”.

Manuel Núñez Poblete. Es licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, abogado, y doctor en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela. Fue parte del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Derechos Humanos, y hoy lo es de su Consejo Consultivo. Fue director de la Escuela de Derecho de la Universidad Católica del Norte, Antofagasta, y de la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Actualmente es profesor de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional en el Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

Fernando Ochoa Tobar. Es licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Concepción, y abogado. Actualmente cursa un magíster en Gobernanza de Riesgos y de Recursos en la Universidad de Heidelberg, y se desempeña como abogado asesor en la División de Estudios del Segundo Tribunal Ambiental de Chile.

Álvaro Paúl Díaz. Es licenciado en Derecho por la Universidad de los Andes, abogado, magíster en Derecho por la Universidad de Oxford, Reino Unido, y doctor en Derecho por la Universidad de Dublín. Fue pasante en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como en la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ha sido profesor o investigador visitante en el Instituto Max Planck para el Derecho Público Comparado y el Derecho Internacional; en la Universidad Católica de Lublin; y en la Universidad de Notre Dame. Actualmente es profesor en el Departamento de Derecho Internacional de la Pontificia Universidad Católica de Chile, y director de la Revista Chilena de Derecho.

Sebastián Soto Velasco. Es licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile, abogado, magíster en Derecho por la Universidad de Columbia, y doctor en derecho por la Universidad de Chile. Fue investigador visitante del Centro Rockefeller para Estudios Latinoamericanos de la Universidad Harvard, y jefe de la División Jurídico-Legislativa del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Actualmente es profesor y director del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, además de consejero del Consejo de Defensa del Estado.

Sabrina Ragone. Es licenciada en Derecho por la Universidad de Bolonia, abogada y doctora en Derecho por la Universidad de Pisa. Ha sido investigadora García Pelayo del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid y profesora invitada y visitante en Italia, España, Alemania, Francia y diversas universidades latinoamericanas y estadounidenses, como Harvard, Boston College y Texas A&M. Actualmente es profesora de Derecho Público Comparado en la Universidad de Bolonia e investigadora afiliada del Instituto Max Planck para el Derecho Público Comparado y el Derecho Internacional.

Osvaldo Urrutia Silva. Es licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, abogado y magíster en Derecho por la Universidad de Londres (UCL). Ha sido asesor del Gobierno de Chile en materias vinculadas al derecho del mar y la pesca internacional. Actualmente realiza un doctorado en Derecho en la Universidad Victoria de Wellington, y es director del Centro de Derecho del Mar de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, donde es profesor de Derecho Internacional y Derecho del Mar en el Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho.

ÍNDICE

Prólogo

SABRINA RAGONE

A modo de presentación: El derecho internacional en la Constitución Política

SEBASTIÁN LÓPEZ E.

§ 1. Proceso constituyente: Identidad constitucional y derecho internacional

MANUEL NÚÑEZ P.

§ 2. La institucionalidad chilena de relaciones exteriores

MARTÍN LOO

§ 3. La incorporación de los tratados internacionales en Chile

OSVALDO URRUTIA

§ 4. La jerarquía normativa en Chile frente al control de convencionalidad

SEBASTIÁN LÓPEZ E.

§ 5. La armonización del derecho internacional y el derecho interno ante una nueva Constitución

CRISTIÁN DELPIANO Y FERNANDO OCHOA

§ 6. El control preventivo y la inaplicabilidad de los tratados internacionales en Chile

SEBASTIÁN SOTO V.

§ 7. El derecho internacional en el razonamiento de la Corte Suprema: Una mirada a los últimos 10 años

ELVIRA BADILLA

§ 8. Soft Law: Ni derecho ni tan blando

ÁLVARO PAÚL

Epílogo

MARÍA ANGÉLICA BENAVIDES

PRÓLOGO

SABRINA RAGONE

La fase constituyente que se ha abierto en Chile en los últimos años representa un proceso de gran interés comparativo, como lo demuestran los distintos foros que se han creado a ambos lados del océano, desde el “Observatorio Nueva Constitución”i hasta el “Osservatorio sul processo costituente cileno” de la revista “Diritto pubblico comparato ed europeo – DPCE online”ii. Todos cuentan con expertos nacionales e internacionales de distintas materias, desde la ciencia política a la teoría del Estado, desde el derecho comparado al derecho laboral, constitucional, ambiental, solo por recordar algunos campos. Son múltiples los aspectos del proceso que revisten especial importancia, si se analizan en perspectiva comparada, y es oportuno recordarlos, pues podrían escaparse al observador nacional, quien está sumergido en la realidad del proceso. Destacan, en particular: a) la peculiaridad de una Constitución nunca completamente legitimada, que se ha mantenido, con reformas, mucho más allá del régimen que la ha generado; b) la inclusión en los debates previos a la formación de la Convención Constituyente del tema del equilibrio de género, que incluso ha llevado al primer experimento de órgano paritario de la historia, con efectos que se podrán analizar solo una vez redactada la Constitución; c) la incorporación, dentro de la Convención, de una cuota de escaños reservados a representantes de los pueblos originarios; d) el rol asignado a la participación popular, especialmente relevante en el contexto de un proceso originado por un significativo estallido social, que está presente en la fase inicial y final, con el referéndum ratificatorio, de la labor de la Convención; y e) la “procedimentalización”, a través de normas de reforma constitucional, del ejercicio del futuro poder constituyente.iii Este último aspecto, en el que se fusionan elementos del poder constituyente originario y del poder de reforma o derivado, refleja el intento de encauzar la labor de los convencionales dentro de ciertos límites que están expresamente previstos, y que abarcan la naturaleza republicana y democrática del Estado, así como el valor de las sentencias firmes y los tratados internacionales que hayan sido ratificados por Chile y estén vigentes. Sobre ello, volveré más adelante.

El derecho comparado ofrece ejemplos de “reformas totales” enmarcadas en el texto constitucional por parte del poder constituyente originario, el que en distintas épocas y ciclos constitucionales ha perseguido el objetivo de perpetuarse, aunque sea solo a través de elementos formales. Por ello, hay Constituciones que distinguen entre reformas parciales u ordinarias y reformas totales. En Europa, ya en la Constitución Federal Suiza de 1874 se previó este tipo de reforma en su artículo 118, luego incluida también en la Constitución de 1999, que otorga al pueblo, a una de las Cámaras y a la Asamblea Federal el poder de iniciativa, con posibilidad, según quién haya ejercido dicha iniciativa, de involucración del pueblo al principio del proceso. En este caso, hay nuevas elecciones del Legislativo, y el límite reside en las disposiciones de ius cogens del derecho internacional, conforme al artículo 193 (Totalrevision). La Constitución Federal Austríaca de 1920 también hacía referencia a revisiones de conjunto (Gesamtänderung) y de una parte (Teiländerung), en su artículo 44.2. La Constitución Española de 1978 prevé, a su vez, que “cuando se propusiere la revisión total de la Constitución [o una parcial que afecte a determinados títulos], se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes”. Su artículo 168 agrega que las nuevas Cortes deberán aprobar de nuevo, por mayoría de dos tercios el texto, y que habrá un referéndum popular final. La ola posterior de constitucionalismo en Europa del Este manifiesta, asimismo, esta tendencia. Por ejemplo, la Constitución de la República de Bulgaria de 1991 regula, en sus artículos 157 y siguientes, una “Gran Asamblea Nacional” habilitada para adoptar una nueva Constitución, entre otros cometidos posibles, como cambiar la forma de estado o de gobierno o modificar el núcleo de la Constitución. Para estos efectos, el artículo 1616 le exige una mayoría de dos tercios de los miembros, en tres votos en fechas distintas.

Ahora bien, la existencia de un procedimiento ad hoc no es de por sí garantía de que el poder de reforma total se manifieste posteriormente dentro de los límites indicados, ni su ausencia garantiza que las enmiendas no se utilicen para desnaturalizar el texto constitucional originario. Al respecto, en la última década ha estado bajo el foco de atención mediático y académico el caso de Hungría, donde se ha empleado el procedimiento de reforma monocameral en varias ocasiones, desnaturalizando progresivamente la Constitución. En particular, la reforma de 2011 ha transformado el texto de 1949, que ya había sido fuertemente modificado en 1989 en sentido democrático, persiguiendo justamente la discontinuidad respecto del texto anterior. Reformas posteriores han dado rango constitucional a normas provisionales e incorporado cláusulas en la Carta Fundamental que el Tribunal Constitucional había considerado inconstitucionales, hasta el punto de que en 2013 se impidió la referencia a la jurisprudencia previa. También en el constitucionalismo latinoamericano se pueden encontrar cláusulas que permiten la reforma total. Desde la Constitución de la República Oriental del Uruguay de 1967iv, la Constitución Política de la República de Guatemala de 1993v y la Constitución de la Nación Argentina de 1994vi, hasta la Constitución de la República del Ecuador de 2008vii y la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia de 2009viii. Estos escuetos ejemplos demuestran dos caracteres de los procesos constitucionalizados de reforma total y escritura de una Constitución nueva según las reglas de la anterior: la exigencia de supermayorías en los órganos decisorios, y la potenciación de la participación popular, sobre todo a través de referéndums. La Ley N° 21.200 refleja rotundamente esta segunda tendencia, ya que le encomendó a la decisión popular el optar por redactar una nueva Constitución y elegir el tipo de órgano que tendría dicho poder, a través de un primer plebiscito nacional celebrado en octubre de 2020, y de aceptar o rechazar la propuesta de la Convención Constitucional misma, por medio de un segundo plebiscito a realizarse al final del proceso constituyente.

En la dialéctica poder constituyente-poder constituido, desde el punto de vista de la legitimidad en la que se apoya el primero de dichos poderes, las cláusulas sobre reformas totales presentan facetas críticas, sea que estén en el texto originario o que se hayan insertado posteriormente. Este tipo de operaciones, que aportan cambios sustanciales a la Constitución, aun respetando el principio de legalidad, podrían finalmente transformarse en una suerte de fictio jurídica. Ello, si se acepta la idea tradicional del poder constituyente como poder pre-jurídico y fáctico. En la medida en que se considera necesario que el pueblo se adhiera a una nueva idea de ordenamiento, su realización requeriría de un nuevo ejercicio del poder constituyente con la involucración del pueblo soberano. Por esto, permitir a los poderes constituidos incidir en el núcleo esencial de la Constitución daría lugar a una superposición entre ambos poderes. Ahora bien, la distinción entre poder constituyente y poder reformador presenta, hoy más que nunca, problemas ulteriores y, en cierto sentido, opuestos respecto de los que acabo de citar. Hay factores que impiden trazar una línea clara, como la doctrina clásica lo exigiría, de demarcación entre el poder constituyente y el poder de reforma, y no solamente porque el segundo pueda actuar sin límites, sino por razones opuestas; es decir, por la presencia de vínculos para el primero que dependen de la adhesión a las obligaciones internacionales y/o los parámetros del constitucionalismo moderno, que van desde los derechos humanos al Estado de derecho. Y este debate no es nuevo. Ya en su ensayo “Über die Kompetenz der Konstituierenden Nationalversammlung”, publicado en 1934 en alemán y portugués en Política. Revista de Direito Público, Legislação Social e Economia, Hans Kelsen afirmaba –a propósito de sus reflexiones sobre la Asamblea Nacional Constituyente brasileña– que uno de los principios fundamentales sería la sujeción del derecho estatal al derecho internacional, una opinión seguramente minoritaria en la época. Según este autor, ni siquiera el Estado en sí es soberano, porque sobre él se encuentra el derecho internacional, que a la vez lo legitima y lo vincula.

El debate no puede sino transformarse en una discusión sobre la desnaturalización del poder constituyente, originada por las limitaciones a las que está sometido de manera cada vez más frecuente. En otras palabras, cabe preguntarse hasta qué punto un poder constituyente stricto sensu, ejercitado en el siglo XXI, podría efectivamente presentar los cánones de libertad y omnipotencia que se le atribuyen en la doctrina tradicional, o bien si se trataría de una facultad limitada, en cierta medida, por estándares internacionales y categorías comunes. Naturalmente, se repite, los vínculos rigen si el nuevo régimen tiene la aspiración de ser incluido dentro de las democracias modernas, en un contexto en el que muchas decisiones se toman fuera de su territorio y tienen que ver con aspectos esenciales de su soberanía, política y económica, además de constitucional. Justo dentro de esta lógica se entiende el límite de los tratados internacionales ratificados por Chile y en vigor que va a condicionar la labor de los convencionales. En efecto, la relación entre derecho constitucional y derecho internacional es uno de los temas más debatidos de las últimas décadas, debido a fenómenos que se han definido como “constitucionalización del derecho internacional” y, en sentido opuesto, “internacionalización del derecho constitucional”, con especial referencia a normas sobre derechos humanos. La incorporación del derecho internacional al derecho nacional puede realizarse a través de cláusulas distintas, que hagan referencia al derecho consuetudinarioix, o a los tratados, estableciendo una jerarquía dentro del sistema constitucionalx. Un estatus particular se reconoce al derecho internacional de los derechos humanos, ya que puede haber en el sistema constitucional cláusulas de apertura que obligan a tener en cuenta estos tratados en la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales. Emblemático al respecto resulta el artículo 10.2 de la Constitución española, conforme al cual: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.

Los Tribunales Supremos o Constitucionales pueden, asimismo, desempeñar un papel esencial al respecto, bien porque reconocen expresamente a las normas internacionales valor vinculante, o porque intervienen en el proceso de ratificación de los tratados a través de un control preventivo. La actitud de estos mismos órganos jurisdiccionales respecto de las decisiones de los tribunales internacionales correspondientes, su aplicación o rechazo de doctrinas, como el control de convencionalidad, igualmente contribuyen a desdibujar las relaciones entre los dos sistemas en términos de dualismo o monismo. Cabe recordar, ya más relacionado con el debate constituyente chileno actual, que al lado de una tendencia prevalente a acoger estándares internacionales con cierta apertura, existe un minoritario pero significativo cuestionamiento de formas de automatismo de incorporación de los mismos debido al (re)surgimiento, con formas y eslóganes nuevos, de tendencias soberanistas, que defienden la identidad constitucional frente a cánones impuestos por organismos percibidos como lejanos y ajenos al contexto político, cultural y económico nacional. Se trata de cuestiones que van al fondo de la construcción de los ordenamientos constitucionales y de la definición de los contornos del Estado, siendo elementos clave de la relación entre ciudadanos y poder público, mucho más que cuestiones técnicas.

El libro que se prologa aquí proporciona un aporte importante y variado al debate constituyente que se va a desarrollar en Chile, el cual va a representar, por un lado, el punto final de una serie de reflexiones y cambios a nivel comparado de las últimas décadas y, por otro, un laboratorio para experimentar soluciones nuevas que a su vez se transformen en modelos para procesos futuros. La contribución de la doctrina a los procesos de escritura y reforma de las Constituciones representa un elemento esencial para que los convencionales dispongan de las distintas opciones que el constitucionalismo autóctono y comparado ofrecen, a sabiendas de sus éxitos y fallas según los casos. Todo ello porque, aun cuando el derecho comparado es un instrumento indudablemente útil, la selección de los modelos a imitar, su combinación y adaptación, no pueden sino darse en forma contextualizada para evitar crisis de rechazo o la adopción de mecanismos que acabarían por no funcionar o no ser implementados. Es una labor de la que la doctrina no puede eximirse, entrando en un diálogo con expertos, nacionales y extranjeros, que defienden ideas distintas.

A MODO DE PRESENTACIÓN: EL DERECHO INTERNACIONAL EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

SEBASTIÁN LÓPEZ ESCARCENA1

El 12 de noviembre de 2019, tras una de las jornadas más violentas de las que se tenga registro desde el retorno a la democracia en Chile –casi treinta años antes–, el Presidente Sebastián Piñera llamó a alcanzar tres acuerdos: por la paz, la justicia y la nueva Constitución, respectivamente. El 15 de noviembre de ese año, la mayoría de nuestros partidos políticos firmaron lo que entonces se llamó Acuerdo por la Paz Social y Nueva Constitución.2 Esta declaración dispuso la realización de un plebiscito para aprobar o rechazar un proceso constituyente destinado a reemplazar la Carta Magna existente por otra. La Ley N° 21.200, publicada en el Diario Oficial el 24 de diciembre de 2019, confirmó esto, reformando el Capítulo XV de la Constitución Política de la República (CPR).3 Como la pandemia impidió que dicho plebiscito se llevara a cabo en la fecha originalmente prevista, este finalmente tuvo lugar el 25 de octubre del 2020, no en las mejores condiciones, debido a la misma emergencia sanitaria que lo pospuso. En esa oportunidad, la opción “Rechazo” obtuvo un 21,7% de los votos, mientras que la alternativa “Apruebo” alcanzó el 78,3% de las preferencias de los chilenos y extranjeros habilitados para sufragar que ese día se acercaron a las urnas, el cual fue equivalente a aproximadamente el 50% del universo electoral nacional. Conforme con lo dispuesto en el acuerdo de noviembre del 2019, y lo votado en el plebiscito de octubre del 2020, se estableció una Convención Constituyente que, desde mediados del 2021, trabajará en la redacción de un nuevo texto constitucional, el cual será sometido a un referéndum, esta vez con sufragio universal obligatorio. Aprobado este, tendremos una nueva Constitución Política en Chile.