Защита деловой репутации в случаях ее диффамации или неправомерного использования (в сфере коммерческих отношений)

В отечественной юридической литературе понятия «гудвилл» (от англ. goodwill – букв, «добрая воля») и «деловая репутация» нередко отождествляются, используются как эквиваленты. Между тем такая трактовка совершенно неверна – категория «гудвилл» является значительно более широкой по содержанию, включая в себя репутацию в качестве лишь одной из составляющих (наряду с другими элементами).

Целью настоящей работы является правовая характеристика гудвилл с учетом существующих различий в экономическом и юридическом его понимании. Здесь же надо отметить, что превалирующим является изучение данной категории с экономических позиций – в большинстве своем исследования, посвященные гудвилл, проводятся бухгалтерами и экономистами, тогда как с правовой точки зрения эта категория исследуется, на наш взгляд, явно недостаточно. Е.А. Ершова, подчеркивая «проблемный характер» института гудвилл, связывает его «с его некоторым «переходным» состоянием от экономической к правовой составляющей»[2], которая впрочем, по мнению автора, позволяет участвовать в создании доктрины гудвилл одновременно и экономистам, и правоведам.

История разработки института гудвилл в иностранной правовой доктрине насчитывает не одно десятилетие. Считается, что впервые термин «гудвилл» был использован в 1571 г. лектором в Лондонской школе экономических и политических наук, но вплоть до 1891 гг. специальных исследований по теме гудвилл не проводилось[3]. В конце XIX – начале XX в. ситуация начала стремительно исправляться, причем пальма первенства в разработке доктрины гудвилл, бесспорно, принадлежит странам общего права.

В литературе высказывается мнение, согласно которому в странах континентального права нематериальные активы, подобные гудвилл, «также хорошо известны, однако по сравнению с гудвилл их смысловое наполнение является более узким и включает в себя прежде всего возможности юридического лица с точки зрения поиска новых контрагентов, т. е. главным образом наличие клиентелы… создаются в ходе деятельности юридического лица, представляя собой прежде всего наличие потенциала или шансов, которые могут возникнуть у юридического лица в плане заключения новых контрактов»[4] (речь идет о категориях «achallandage» (Франция), «Unternehmensmehrwert» (Германия) и «avviamento» (Италия)).

Между тем, думается, подобное мнение, основанное на литературе конца прошлого века[5], сегодня не совсем верно – европейские ученые активно занимаются разработкой доктрины гудвилл. Например, изучая сущность рассматриваемой категории, голландский исследователь В. Сакулин заключил: «…гудвилл – нематериальный актив, который включает в себя доброе имя и (или) репутацию, равным образом, как качество обслуживания клиентов или техническую эффективность»[6]. Другой голландский правовед Т. Кохен подчеркнул, что гудвилл, охватывая связанную с товарным знаком репутацию, может распространяться также на характеристики (в том числе технические) самого продукта, производителя[7].

В немецкой судебной практике понятие «гудвилл»[8] употребляется, как правило, для обозначения представлений покупателей о качестве предлагаемых предпринимателями товаров (услуг) и иных положительных характеристиках бизнеса[9]. При рассмотрении, в частности, споров об использовании одним субъектом обозначений сходных с товарными знаками (коммерческими обозначениями), правоприменителями констатировалось: «Указание на истца (посредством использования обозначений, сходных с товарными знаками истца. – М.Р.,А.В.) было сделано для того, чтобы использовать принадлежащий ему гудвилл и обмануть, таким образом, потребителей относительно качества товаров»[10]. В отдельных решениях немецкими правоприменителями указывалось на включение в гудвилл таких элементов, как права на товарный знак, особенности компании, осуществляемого ею бизнеса, деловых связей и репутации[11].

Вместе с тем нельзя не признавать, что категория гудвилл в значительно большей степени разработана в доктрине стран общего права, что и обусловливает обращение к исследованиям прежде всего американских и английских ученых.

1

На сегодняшний день выделяют два основных подхода к пониманию сущности гудвилл.

Первый подход предполагает учет позиции потребителей (бихевиористско-психологический подход). В рамках этого подхода институт гудвилл исследуется с позиций его влияния на потребительский выбор: он рассматривается в качестве свойств бизнеса, которые формируют благожелательное отношение к нему потребителей[12]; общественное признание и благоприятную репутацию, которыми наслаждается компания[13]. Именно на таком понимании рассматриваемой категории основано одно из первых определений гудвилл – определение лорда Элдона в деле Cruttwell v. Lye (1810): «…гудвилл… это не что иное, как вероятность того, что старые клиенты будут обращаться к старому месту»[14].

В соответствии с таким подходом гудвилл предлагается понимать как «приманку места» (the lure of the place), «приманку возвратиться», «импульс покупательской активности», «правовое и экономическое признание привычек покупателей»[15]. С ним связывается тенденция «возвращения» потребителей к продуктам, которые ими уже были приобретены (приобретались в прошлом), или к компании, с которой они сотрудничали[16] и т. д. По метафорическому замечанию М. Спенса, гудвилл представляет собой «силу притяжения»[17], которой обладает конкретный бизнес.

На основе бихевиористско-психологического подхода к пониманию гудвилл сложилась классификация поведения клиентов в соответствии с их привязанностью и лояльностью. Были выделены четыре разновидности гудвилл: кошачий, собачий, крысиный и кроличий. Такая «зоологическая» классификация связана с поведением названных животных. Кошачий гудвилл (привязанность к дому) признается в случае, когда потребители остаются клиентами той же компании и после ухода из этой компании обладателя личного гудвилл (в качестве примеров обычно рассматриваются рестораны, гостиницы, магазины). Собачий гудвилл (привязанность к хозяину) – это гудвилл, создание которого влечет уход потребителей из компании вслед за обладателем личного гудвилл, во вновь созданную им компанию (обладателем личного гудвилл может выступать известный изобретатель, повар, модельер и т. п.). Крысиный гудвилл (отсутствие привязанности к человеку или месту) – это гудвилл, сформировавшийся случайно, без учета каких-либо критериев (в литературе отмечается, что он не имеет ценности). Кроличий – это гудвилл, обусловленный близостью (удобством) расположения бизнеса компании (его ценность также невелика, поскольку признается, что здесь существует только вероятность того, что старые клиенты будут привязаны к старому месту).

Второй подход подразумевает оценку гудвилл с позиции его содержания: в рамках этого подхода гудвилл раскрывается через указание на входящие в его состав элементы. Этот подход находит отражение в судебной практике, например в решении по делу CIT v. В. С. Srinivasa Setty гудвилл был определен как «все относимые к бизнесу показатели: личность собственников, природа и характер бизнеса, репутация, месторасположение, влияние на современный рынок и социально-экономический климат»[18].

Здесь необходимо обратить внимание на следующее: в зарубежных правопорядках под бизнесом в широком смысле, как правило, понимается вообще любая профессиональная деятельность, даже если она не приносит прибыль. Например, в деле Rolls v. Miller (1884) суд постановил, что дело, даже и не нацеленное на получение прибыли, является бизнесом: по определению лорда Линдли, «почти все, что представляет собой занятие, отличное от удовольствия, – все, что является профессией и обязанностью, что требует внимания, есть бизнес»[19]. В то же время термин «гудвилл» обычно используется применительно к бизнесу в его узком значении – как предпринимательской деятельности, ставящей главными целями получение дохода и развитие собственного дела.

Итак, в рамках второго подхода оценку получают различные составляющие гудвилл, совокупность которых позволяет компании получать различные преимущества и выгоды, а в идеале – дополнительную прибыль, которая превышает средний уровень (сверхприбыль). В связи с этим нельзя не процитировать известное высказывание судьи Стори, в котором он определил сущность гудвилл: «Преимущество, которое приобретается (компанией. – M.R, А.В.) за рамками самой стоимости активов, акций, денежных средств и имущества, как следствие общественной поддержки и поощрения, получаемых (этой компанией. – M.R, А.В.) от постоянных и приохотившихся клиентов из-за своего месторасположения или общеизвестности, или профессиональной репутации, или благосостояния, или пунктуальности, или любых других случайных обстоятельств или потребностей (клиентов. – М.Р., А.В.), или даже вследствие пристрастий или предрассудков»[20].

Важно заметить, что мнения ученых по поводу состава гудвилл кардинально разнятся, поэтому даже краткий обзор позиций ученых, обосновывающих тот или иной состав гудвилл, займет не одну страницу[21].

Например, Е.А. Ершова упоминает работу Р.Х. Нельсона «Теория момента гудвилл»[22], в которой в качестве составляющих гудвилл названы: 1) список клиентов; 2) организационные расходы; 3) расходы на развитие бизнеса; 4) товарные знаки, фирменные наименования и бренды; 5) секреты производства и секретные формулы; 6) патенты; 7) авторские права; 8) лицензии; 9) договоры франчайзинга; 10) возможность получения сверхприбылей. Кроме того, ею названа работа Дж. Р. Кэтлетт и Н.О. Олсон «Бухгалтерский учет гудвилл»[23], где к элементам гудвилл отнесены: 1) сильная управленческая команда; 2) выдающийся менеджер по продажам или отдел продаж; 3) слабость менеджмента конкурирующих компаний; 4) эффективная реклама; 5) наличие секретных производственных процессов; 6) доброжелательные трудовые отношения; 7) высокие кредитные рейтинги, полученные вследствие установившейся репутации; 8) устойчивое положение в районе вследствие благотворительных пожертвований и участия руководящего состава в общественных мероприятиях; 9) неблагоприятное развитие бизнеса конкурентов; 10) первоклассные тренинговые программы для сотрудников; 11) благоприятное сотрудничество с другими компаниями; 12) стратегическое местоположение; 13) благоприятные условия налогообложения; 14) благоприятное для бизнеса нормативно-правовое регулирование. Особое значение Е.А. Ершова придает работе «Несовершенные рынки и природа гудвилл» (авторы – X. Фок и Л.А. Гордон), в которой сформулированы четыре основных фактора, каждый из которых включает в себя несколько параметров гудвилл. К ним отнесены:

А – увеличение кратковременных денежных потоков:

– благоприятный налоговый режим;

– экономия на производстве;

– запасы наличности;

– освоение новых фондов;

– низкая стоимость фондов и пр.

В – стабильность:

– уверенность в поставках;

– хорошие связи с административными органами и пр.

С – человеческий фактор:

– талантливый управленческий состав;

– хорошие трудовые отношения;

– хорошие тренинговые программы;

– организационная структура;

– хорошие отношения с общественностью и пр.

D – исключительность:

– доступ к высоким технологиям;

– созданные бренды[24].

С учетом проведенных изысканий представляется целесообразным назвать наиболее часто упоминаемые элементы, составляющие гудвилл. К ним обычно относят:

– репутацию (что особенно ценно в рамках настоящей работы);

– высокий профессионализм команды менеджеров;

– отличные отношения в трудовом коллективе;

– существование качественных тренинговых программ для персонала;

– клиентелу (прочные связи с клиентами и контрагентами);

– хорошие связи с административными органами (административный ресурс);

– удачность места расположения бизнеса;

– знание новых технологий;

– права на товарные знаки, созданные бренды и т. д.

Оба обозначенных выше подхода приближают к пониманию сущности гудвилл, но не раскрывают ее должным образом. Это связано с тем, что в рамках первого подхода раскрываются лишь последствия создания гудвилл, степень его влияния на бизнес, но не его сущность. В то же время в рамках второго подхода не учитываются основания подведения самых разнообразных характеристик бизнеса под общее понятие «гудвилл», критерий их отнесения к элементам подобного актива.

2

Правовая характеристика гудвилл может быть дана при рассмотрении его в качестве имущества.

Европейский Суд по правам человека традиционно рассматривает гудвилл как разновидность имущества, поясняя, что этот объект имеет определенную ценность, которая предопределена во многом сущностью частных прав, и, таким образом, представляет собой нематериальный актив, являющиеся имуществом по смыслу ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции по правам человека[25].

Думается, что нет никаких объективных препятствий для признания гудвилл имуществом и с позиций отечественного гражданского права. При этом необходимо учитывать, что гудвилл является нематериальным активом (подобно входящей в его состав репутации), вследствие чего недопустимы попытки подвести его под понятие «вещи» и распространить на него положения о праве собственности. Отсутствие нормативного определения понятия «нематериальный актив» позволяет для целей уяснения сущности этой категории обратиться к Международному стандарту финансовой отчетности (IAS) 38 «Нематериальные активы», согласно которому под нематериальным активом предлагается понимать «идентифицируемый немонетарный[26] актив, не имеющий материальной формы».

Являясь нематериальным активом (не имеющим материальной формы), гудвилл в силу естественных свойств не допускает его переход от одного лица к другому – переходить от одного лица к другому могут только субъективные гражданские права на него. В связи со сказанным нельзя не вспомнить слова Э. Рочерса, который еще в далеком 1909 г. подчеркнул, что «в современных правовых условиях за каждым коммерсантом признаются имущественные права на связанный с его бизнесом гудвилл…»[27].

Обратившись к содержанию ст. 132 ГК РФ, регулирующей предприятие как имущественный комплекс, который используется для осуществления предпринимательской деятельности, нельзя не отметить следующее. Включение этой статьи в ГК РФ обусловлено необходимостью создать правовое регулирование для ситуаций перехода (передачи) не совокупности вещей, а именно «дела» (в Германском торговом уложении для этого используется термин «торговый промысел»[28]) или, иначе, бизнеса в целом (далее для целей облегчения восприятия вместо термина «предприятие»[29] будет использоваться термин «бизнес»[30]). В рамках продажи бизнеса от одного лица к другому переходит единый имущественный комплекс, позволяющий вести предпринимательскую деятельность в определенной сфере (например, ресторан, интернет-магазин, туристическое агентство, мастерская по изготовлению ключей и т. п.). Вследствие этого передача бизнеса предполагает переход к новому владельцу не только и не столько материальных вещей (материальных активов – недвижимости и движимых вещей), которые используются в процессе осуществления предпринимательской деятельности, но и всего того имущества, которое предназначено для этого бизнеса и способствует его нормальному (успешному) осуществлению. К такому нематериальному имуществу может быть отнесено, например, исключительное право на коммерческое обозначение этого торгового, промышленного или иного предприятия (бизнеса), право на доменное имя, а также «наработанные» деловая репутация, деловые связи и сложившаяся клиентура, входящие в состав гудвилл и зачастую составляющие даже большую ценность, нежели передаваемые движимые и недвижимые вещи. Передача именно единого имущественного комплекса (включающего материальные и нематериальные активы), а не только вещей (или их совокупности), и создает условия для дальнейшего осуществления новым владельцем бизнеса, который был начат прежним его владельцем.