Forma, formalidades y contenido del contrato estatal

A. Los contratos de mínima cuantía

En vigencia del parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, se establecía que

... no habrá lugar a la celebración de contrato con las formalidades plenas cuando se trate de contratos cuyos valores correspondan a los que [...] se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales [y que] las obras, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto.

Así mismo, el Decreto 679 de 1994 disponía en su artículo 25:

... se entiende por formalidades plenas la elaboración de un documento escrito, firmado por las partes en el que además de establecer los elementos esenciales del contrato, se incluyen las demás cláusulas a que haya lugar, y el cual es publicado en la forma prevista por el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993.

Teniendo en cuenta lo anterior, cuando la ley hablaba de formalidades plenas se refería a la suscripción del documento contentivo de los elementos esenciales del contrato. Por el contrario, cuando se trataba de contratos sin formalidades plenas, eran las órdenes de trabajo que debían contener, como mínimo, la referencia al objeto y su contraprestación, la cual no requería de ningún tipo de acto posterior para su efectivo reconocimiento y pago, así como los elementos necesarios para proceder al registro presupuestal del acto y la manifestación por parte del contratista de no encontrarse incurso en ninguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la ley, junto con todas las estipulaciones que delimitaran con claridad los compromisos asumidos, dependiendo de la naturaleza del contrato.

De la lectura de los artículos mencionados podía claramente inferirse que el criterio para determinar qué contratos requerían o no de formalidades plenas se refería únicamente a la cuantía del objeto a ejecutar, de tal manera que los contratos de mayor y menor cuantía debían, además de cumplir con el procedimiento de convocatoria pública, salvo que se presentara alguna causal de contratación directa, consignarse en el tradicional escrito donde las partes ratificaban con sus firmas los compromisos adquiridos, en cumplimiento del requisito de perfeccionamiento contenido en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, pues el registro presupuestal era, y es, una formalidad obligatoria para todo tipo de contrato estatal que implicara, e implique, cancelación de valores por parte de la Administración. Así, en los contratos de mínima cuantía no solo se prescindía del procedimiento de selección por convocatoria, sino que, de conformidad con lo consignado en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, era suficiente con la suscripción de la orden respectiva por parte del jefe o representante legal de la entidad contratante.

Actualmente, ante la derogatoria del parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, la norma que rige los requisitos formales de los contratos de mínima cuantía es el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011, reglamentado por el título I, capítulo II, sección I, subsección V del Decreto 1082 de 2015.

En efecto, el literal d) del artículo 95 de la Ley 1474 de 2011 señala que “... la comunicación de aceptación, junto con la oferta, constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal”. A su vez, el numeral 8 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015 señala que “La oferta y su aceptación constituyen el contrato”. Con todo, como se explicó en el acápite del perfeccionamiento del contrato, la aceptación de la oferta siempre deberá constar por escrito.

Como se puede ver, en la contratación de mínima cuantía el régimen de perfeccionamiento se acerca bastante a la situación del derecho privado, en el sentido de que el contrato existe a partir de la comunicación de la aceptación de la oferta131. No obstante, como lo expresamos al inicio de este capítulo, ello no significa que se aplique el principio de la consensualidad, pues a pesar de existir un régimen especial de perfeccionamiento basado en la comunicación de la aceptación de la oferta, tanto dicha aceptación como la oferta misma deberán constar por escrito, siguiendo la suerte de lo principal, esto es, el contrato estatal.

En ese contexto, la adjudicación es el contrato como tal, y no existe un plazo o una distancia entre adjudicación y contrato como ocurre en la regla general, sino que se agotan en un mismo momento las dos situaciones. De esa manera, la comunicación de la oferta, al hacer las veces de momento de perfeccionamiento, impedirá absolutamente la posibilidad de su revocación por parte del poder adjudicador, y serán otras las posibilidades para atacar el contrato que ya existe. En últimas se trata de un acto que a la vez es un contrato132.

B. La contratación de urgencia manifiesta

La regla general consistente en que todo contrato estatal debe constar por escrito encuentra su excepción en regulación legal contenida en el inciso 4.º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el cual expresa:

En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley, que no permitan la suscripción del contrato escrito, se prescindirá de este y aun del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante.

Sin entrar a estudiar de forma detallada la figura en comento, diremos que, de conformidad con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 mencionado,

Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.

Se trata de una figura excepcional en la contratación estatal bajo la modalidad de contratación directa, que requiere de la expedición de un acto administrativo que motive su procedencia, y cuenta con un control posterior especial por parte de la dependencia que ejerza control fiscal en la entidad, con el fin de evitar situaciones de evasión de procedimientos de selección, fraccionamiento de contratos y celebración de los mismos sin las formalidades exigidas por la ley.

Respecto de la disposición contenida en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 en comento, es importante delimitar su sentido, por cuanto no podemos afirmar que en todos los casos de urgencia manifiesta los contratos sean de carácter verbal, ya que la misma norma es clara al ordenar que se prescindirá del contrato escrito solo cuando sea imposible lograr el acuerdo por este medio, porque la situación que debe procurarse o precaverse no permite el seguimiento de un proceso sobre los términos de la ejecución y su correspondiente remuneración de manera previa a la realización de los trabajos requeridos. Se trata, entonces, de una situación de excepción de la excepción en la contratación del Estado, pues no solamente el mismo se encuentra exento de la realización de un procedimiento de selección por convocatoria pública, sino también de la necesidad de dar cumplimiento a la totalidad de formalidades propias de los contratos estatales típicos para denotar su existencia en el mundo jurídico en el comienzo de la relación.

Es importante recordar que la norma transcrita exige que en los archivos de la entidad contratante quede constancia de la autorización impartida por quien tenga la competencia para adjudicar en la entidad estatal, sin referir sus términos. En este punto, la lógica indica que el alcance de dicha autorización comprende la relación de los elementos más relevantes de la contratación respectiva, porque aun cuando se trata de un caso de verdadera urgencia y no se requiere de una constancia escrita del acuerdo entre las partes con la suscripción conjunta de un documento al respecto, la manifestación conjunta de la voluntad sí se presentó, y de ello debe quedar algún tipo de constancia en la entidad, principalmente para seguridad del contratista, quien con dicho documento podrá demostrar la existencia del contrato.

Por último, la norma también exige que una vez lo permitan las circunstancias, esto es, cuando la situación de urgencia haya cesado, o por lo menos se encuentre controlada, las partes deberán formalizar por escrito lo acordado verbalmente, en cumplimiento de todas las formalidades exigidas por la ley para los contratos estatales, a partir del agotamiento de los requisitos propios de perfeccionamiento, legalización y ejecución.

Así, el contrato de urgencia manifiesta celebrado de forma verbal se reputa perfeccionado, y por ende existente, con el simple acuerdo de voluntades entre las partes, y la constancia de que la entidad ha impartido la orden de trabajo, de modo que no constituye una verdadera excepción a la naturaleza solemne del contrato estatal, ya que se requiere, por lo menos, del acto de declaratoria de urgencia y de la orden de trabajo impartida por la entidad, constituyendo estos dos documentos las formalidades indispensables para la aplicación de la figura, de tal manera que el contrato no deja de ser solemne.

Teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, queda claro que el contrato estatal se rige por una serie de ritualidades específicas que determinan tanto su existencia como su validez en el mundo jurídico como acuerdo económico bilateral de contenido obligacional recíproco, y por regla general conmutativo, de tal manera que la ausencia de alguno de los requisitos legalmente establecidos, salvo las excepciones expresamente señaladas en el ordenamiento, implicará de suyo la pérdida de fuerza obligatoria y efecto relativo propia de los contratos; lo cual no solamente puede perjudicar al colaborador de la Administración por lo ardua que se torna la reclamación y demostración de los valores y derechos en general causados en su favor, y por la difícil tramitación en materia presupuestal para cubrir esos valores efectivamente reconocidos, sino principalmente al Estado, que no podrá exigir una mejor conducta del particular o ente público encargado de ejecutar la prestación encomendada, lo que pondrá en peligro la eficiente y continua prestación de los servicios públicos a su cargo en aras de satisfacer el interés general como fin mediato de su gestión y razón de ser.

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