Forma, formalidades y contenido del contrato estatal

G. Liquidación del contrato estatal

La última formalidad que deben cumplir los contratos de la Administración, cuando a ello hubiere lugar102 dentro del marco jurídico de la contratación estatal, se refiere a la liquidación, definida, en principio, como un negocio jurídico bilateral cuyo objeto es la realización del corte de cuentas entre las partes contratantes, en el cual queda estipulada la relación directa entre las prestaciones ejecutadas, el valor cobrado por las mismas y su cancelación por parte del deudor, sin perjuicio de los descuentos económicos a que haya lugar con motivo de la aplicación de estipulaciones contractuales específicas103.

La liquidación en el campo de la contratación estatal ha sido regulada desde la vigencia del Decreto ley 150 de 1976, el cual disponía en su artículo 191 que los contratos de obras públicas y de suministro debían liquidarse “una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos”, al igual que todos aquellos en los cuales haya operado la caducidad, la terminación por mutuo acuerdo, la declaratoria de nulidad o la de terminación unilateral. Así mismo, el artículo 193 señalaba que en el acta de liquidación del contrato, además de las sumas recibidas por el contratista por la ejecución de la prestación a su cargo, debían determinarse “las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato”.

Posteriormente, el Decreto ley 222 de 1983 recogió este mismo texto en sus artículos 287 a 289, agregando la posibilidad de determinar en la liquidación del contrato “las indemnizaciones a favor del contratista”.

Por su parte, la Ley 80 de 1993 dispuso en su artículo 60 que serían objeto de liquidación todos los contratos de tracto sucesivo, entendiendo por estos los de ejecución y cumplimiento prolongados en el tiempo, así como los demás que lo requirieran –generalmente aquellos de ejecución instantánea en los que la liquidación se extiende temporalmente–, etapa en la cual las partes debían acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubiere lugar, y que el contenido de la misma debía reflejar “los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”104. Este aparte de la norma se encuentra vigente en virtud de la disposición expresa al respecto del artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, el cual derogó el contenido restante de este artículo, y que fue complementado por los artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 217 del Decreto ley 019 de 2012, el cual exonera del deber de liquidación a los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.

Así, la compilación normativa en materia de liquidación antes descrita permite observar que la etapa de liquidación del contrato y sus alcances siempre han sido considerados como un requisito importante dentro de la contratación estatal, pues se trata del acto final en el desarrollo de la relación jurídica bilateral entre Administración y contratista que permite evidenciar el estado de ejecución del objeto pactado, y todas las prestaciones y obligaciones anexas al mismo por cada una de las partes involucradas en el contrato, siendo imperativo proceder a que se ajusten todas las cuentas que se suscitaron con ocasión de la ejecución, que puedan hacerse los reconocimientos o determinarse las indemnizaciones a favor del contratista o de la propia Administración, así como el registro de la aplicación de sanciones al contratista que autorice a la entidad contratante a retener las sumas que estime se le deben con ocasión de la ejecución del contrato105.

Ahora bien, la liquidación del contrato debe darse en principio como resultado del mutuo acuerdo entre las partes, fruto de un proceso de negociación en el cual Estado y colaborador han conciliado en los puntos divergentes y acordado un punto neutral de entendimiento frente a lo realizado y lo debido, así como lo pagado y lo que falta por cancelar, de tal manera que el acta no necesariamente se produce una vez se haya entregado al acreedor la totalidad del valor acordado, o se hayan hecho efectivos todas las deducciones correspondientes, sino que basta con que en la misma ello quede reflejado, de tal manera que en el momento en que tales aspectos sean resueltos la liquidación se complemente con la documentación necesaria que demuestre la realización de dichas acciones. No obstante, si el acuerdo bilateral sobre la liquidación del contrato no llega a realizarse, la Administración por virtud de la ley podrá efectuar este último acto contractual de forma unilateral. Analicemos detalladamente cada una de estas formas de liquidación del contrato estatal.

Finalmente, resulta importante señalar que, de conformidad con el inciso 4 del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, para la liquidación bilateral se exigirá al contratista:

[...] la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

1. Liquidación bilateral

La liquidación de mutuo acuerdo debe realizarse dentro del término acordado para ello de forma previa en el documento contentivo de las condiciones generales y específicas de contratación del colaborador de la Administración, en cumplimiento de lo establecido en el literal f del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 como manifestación del principio de transparencia en la contratación estatal106. Se trata de un plazo esencial dentro del contrato, que compele a las partes a ponerse de acuerdo sobre lo debido y lo pagado, ya sea materialmente frente a la ejecución en sí, o económicamente en cuanto a los valores cobrados. Ahora bien, si el plazo no fue estipulado en el contrato, será válida la estipulación que al respecto se haga en la modificación específica o incluso estipulado previamente, puede ser variado de común acuerdo por las partes.

Por otra parte, y aun cuando la ley y la lógica de lo que debe entenderse por una liquidación de mutuo acuerdo refleja, es posible que alguna de las partes disienta del contenido del acta de liquidación que normalmente es proyectada por la entidad estatal. En este caso, con el fin de evitar que se dilate la finalización formal del contrato, se pueden dejar consignadas por cualquiera de las partes las salvedades a que haya lugar en la respectiva liquidación, sin abstenerse de suscribirla, para con base en ello poder presentar reclamaciones posteriores directamente o en sede judicial o arbitral, si fuere el caso107. De acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia, dichas salvedades deben ser claras y concretas108, sobre aspectos específicos no reconocidos por la entidad contratante, de tal manera que si no se expresan de forma específica, no será procedente la reclamación posterior109. Es decir, las salvedades han de ser específicas lo que significa que si bien no deben expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, sí deben contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, esto es, los motivos concretos de inconformidad110, de manera que un ejemplo de lo que no se debe hacer, porque no satisface la exigencia jurisprudencial es manifestar: “Me reservo el derecho a demandar o reclamar”.

En este sentido, no se debe olvidar que la liquidación bilateral suscrita sin salvedades es un auténtico negocio jurídico de carácter transaccional y, por lo mismo, su contenido hace tránsito a cosa juzgada111, y que, adicionalmente, debe contar con la firma de las partes (entidad estatal y contratista) como requisito sine qua non112.

Por otro lado, si el acta se suscribe sin salvedad alguna, no se podrá reclamar posteriormente, en sede judicial o arbitral, ningún aspecto relativo al contrato, a menos que pueda demostrarse la existencia de un vicio de consentimiento que afecte la validez de la liquidación suscrita113, o cuando la misma sea producto de una decisión unilateral de la Administración, toda vez que su impugnación implica de contera el cuestionamiento del acta final del contrato114. No obstante, dicha regla se ha matizado bajo la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de habilitar reclamaciones posteriores al acta de liquidación, siempre y cuando su causa obedezca a circunstancias ulteriores y desconocidas para las partes115.

En todo caso, se pone de presente que de acuerdo con la jurisprudencia las salvedades que las partes no consignen al momento de suscribir prórrogas, otrosíes o contratos adicionales, no serán validas con posterioridad dentro del acta de liquidación bilateral por considerarse extemporáneas al no haberse manifestado en el momento de la variación de las condiciones contractuales116.

Es importante tener en cuenta que lo normal y lógico es que la liquidación proceda una vez finalice la ejecución del contrato, esto es, a decir de Marienhoff, por expiración del término establecido o por cumplimiento del objeto, que en últimas constituyen expresiones de la terminación del mismo, o se dé la conclusión o agotamiento de su ciclo jurídico117; no obstante, puede ocurrir antes, esto es, cuando: i) en derecho se deshacen las cosas como se hacen, es decir, cuando el contrato se termina de común acuerdo; ii) cuando hay terminación unilateral, incluida la terminación anticipada del inciso 2 del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, derivada de una causal de nulidad absoluta de los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 ibídem; iii) cuando se produce el decreto de caducidad, de conformidad con lo establecido por el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, explícitamente explicado en el capítulo referido al tema, infra; iv) existen circunstancias imprevistas que impiden continuar con la ejecución, y v) cuando hay suspensiones indefinidas o situaciones insuperables se puede perfectamente levantar tal situación y proceder inmediatamente al finiquito de la relación contractual por medio de la liquidación bilateral.

En cuanto al plazo oportuno para agotar la etapa de liquidación bilateral del contrato estatal, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 establece que en caso de no haberse consignado por parte de la entidad estatal en las condiciones de contratación, ni haberse estipulado en el contrato celebrado, deberá efectuarse “dentro de los cuatro (4) meses [siguientes] a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga [...] en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término”.

Como se puede observar, se trata de un plazo que la ley confiere a las partes para que acudan al acuerdo bilateral, en cualquier caso, supletivo, toda vez que las partes pueden perfectamente pactar en el contenido del contrato un término distinto al de la ley. Igualmente, el contrato puede ser liquidado de forma bilateral dentro del plazo de caducidad de la acción única contencioso-administrativa con pretensión contractual.

Llegados a este punto es preciso anotar que, como consecuencia de un sinnúmero de sentencias proferidas por el Consejo de Estado en sentidos disimiles118, había cierta confusión en torno a los términos propios de la liquidación y al cómputo para que operara la caducidad del medio de control de controversias contractuales.

Al respecto el artículo 164 del CPACA dispone lo siguiente:

... el término de dos (2) años se contará así: iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; [...] (v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la Administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga.

La norma citada no consagró aquellos eventos en los cuales la liquidación se realiza extemporáneamente es decir, cuando la misma no se efectúa ni dentro del plazo supletivo para la liquidación bilateral ni dentro del plazo para que se lleve a cabo la liquidación unilateral o, lo que es lo mismo, cuando la liquidación no se efectúa dentro de los términos máximos consagrados en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, con lo cual el término para demandar consagrado en el artículo 164 del CPACA generó posturas opuestas al interior del máximo tribunal frente al ejercicio de la controversia contractual. De ahí que el Consejo de Estado, en auto de unificación del 1.º de agosto de 2019, haya zanjado dichas discusiones al argumentar lo siguiente: “... una liquidación bilateral extemporánea no puede tener, por el hecho de serlo, ni idéntico tratamiento, ni iguales consecuencias jurídicas que las que surgen de la omisión absoluta de la liquidación”.

Así las cosas, transcurrido el término de caducidad de los dos años que establece la norma, término que empezará a contarse a partir del día siguiente a la firma del acta de liquidación bilateral o, en aquellos casos en los cuales no se firme, a partir de la terminación de la relación contractual. Entonces, bajo el supuesto de una liquidación bilateral posterior a dicho plazo surge la imposibilidad de las partes de acudir ante la jurisdicción para ventilar sus pretensiones, con lo cual estas se encuentran condicionadas a un plazo perentorio e inmodificable, por lo que una reclamación en tal sentido se considera, para todos los efectos, inválida119.

Finalmente, cabe destacar que de acuerdo con lo establecido por el inciso 4.º del artículo 60,

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión.

2. Liquidación unilateral

De acuerdo con lo consagrado en el inciso 2.º del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, cuando el contratista no acuda a la convocatoria hecha por la entidad estatal para liquidar de mutuo acuerdo el contrato, o no se hubiere llegado a ningún acuerdo entre las partes contractuales vencido el término contractualmente determinado, o el establecido por la ley para que proceda la liquidación bilateral, en aplicación del principio de administración compulsoria, el Estatuto de Contratación faculta a la entidad contratante para que, por medio de un acto administrativo debidamente motivado, expida la liquidación del contrato celebrado de forma unilateral, facultad que no debe confundirse con aquellas potestades exorbitantes de la Administración consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, las cuales son de carácter restrictivo120.

En este punto, el artículo 141 CPACA contempla un término específico de dos meses para la realización de la liquidación unilateral, el cual se empezará a contar una vez vencido el plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, el supletivo de la ley. No obstante, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el inciso 3.º del mismo artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, la entidad pública en todo caso podrá proceder a liquidar unilateralmente el contrato dentro del término de caducidad de la acción contencioso-administrativa con pretensión contractual, acogiendo la tendencia jurisprudencial que se venía decantando en el Consejo de Estado121, con lo cual el plazo de dos meses carece de sentido, excepto para justificar la existencia de una etapa específica dentro del proceso de liquidación, y la prolongación en el tiempo del término para acudir a la jurisdicción para solicitar la liquidación del contrato en sede judicial.

En todo caso, consideramos que se trata de un plazo preclusivo y perentorio para la entidad estatal, pues el mismo, al ser parte del contrato, queda cobijado por la previsión normativa del numeral 1 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, manifestación principal del principio de economía en la contratación estatal, de tal manera que si la entidad no liquida el contrato en el plazo legal no podrá hacerlo de forma unilateral, si bien sí puede acudir con su colaborador a la liquidación bilateral. Pese a lo anterior, la jurisprudencia ha sostenido que los plazos para la liquidación no tienen dicho carácter.

Llegados a este punto es relevante destacar la postura del Consejo de Estado referente al mecanismo de control aplicable a aquellos actos administrativos de liquidación unilateral expedidos con posterioridad al vencimiento del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales. En efecto, dicho acto administrativo se reputaría ilegal al buscar “revivir” los términos establecidos por el legislador; no obstante, el cuestionamiento se centra acaecida la caducidad de la pretensión contractual. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado:

¿[Q]ué acción puede promoverse para cuestionarlo? Indudablemente no es la acción contractual porque ésta se ha extinguido en virtud de la caducidad, pero como quiera que se ha proferido un acto administrativo ilegal, y que ningún acto de la Administración puede quedar sin control, pues de lo contrario se vulneraría el derecho al acceso a la justicia, es conclusión obligada que el camino en este caso es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho122.

Con base en lo expuesto, y aunque aparezca de Perogrullo, la liquidación bilateral y la liquidación unilateral son iguales en cuanto al contenido del acto, esto es, son coincidentes los aspectos que la comportan en lo que a lo técnico, económico y financiero se refiere. La diferencia radica en que la primera es bilateral porque es un típico negocio jurídico bilateral, y la segunda es unilateral porque queda contenida en un acto administrativo.

Por último, debe precisarse que si se liquida unilateralmente el contrato por fuera del término supletivo de ley, o el acordado por las partes, pero en todo caso dentro de los dos años siguientes, el término para demandar cuando se produce la liquidación unilateral será el de los dos años contados a partir de que quede en firme el acto administrativo contentivo de dicha liquidación unilateral, a tenor de lo expuesto por el apartado (v) del literal (j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA123, lo cual significa que, vencidos los plazos acordados o establecidos en la ley, se producirá automáticamente una prórroga en la oportunidad para ejercer la acción contencioso-administrativa con pretensión contractual, es decir, se revivirán los términos para el efecto.

3. Liquidación judicial

Cuando no se efectúa la liquidación de mutuo acuerdo ni de forma unilateral, la ley autoriza al contratista para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo por el medio de control de controversias contractuales la liquidación del contrato en sede judicial, de conformidad con el inciso 1.º del artículo 141 CPACA.

De conformidad con el apartado (v) del literal (j) del numeral 2 del artículo 164 CPACA, el término para demandar es dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar por mutuo acuerdo o unilateralmente por parte de la Administración.

La liquidación judicial se puede solicitar no solamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sino también como pretensión en sede arbitral, y en ambos casos, solicitada la liquidación en sede judicial, la entidad pública contratante pierde la competencia para proceder a ella de forma unilateral, y las partes pueden hacerlo de forma conjunta, una vez se haya notificado el auto admisorio de la demanda124, aunque ha de tenerse en cuenta el parágrafo del artículo 68 de la Ley 80 de 1993[125].

Es así como la liquidación del contrato, ya sea bilateral o unilateral, marca el punto de partida para determinar la oportunidad para presentar la demanda contencioso-administrativa, dando aplicación a las distintas eventualidades previstas en los puntos (iii) y (iv) del literal (j) del numeral 2 del artículo 164 CPACA, que precisan un término de dos años para ejercer la pretensión de controversia contractual, ya sea a partir de la suscripción del acta de mutuo acuerdo o de la ejecutoria del acto administrativo que la declara unilateralmente, toda vez que, siendo esta susceptible únicamente del recurso de reposición, es posible demandarla directamente pues, de acuerdo con lo establecido en el artículo 74 ibíd, dicho recurso no es obligatorio. Así mismo, practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo, o unilateralmente por la Administración a falta de aquel dentro de los dos meses siguientes que hoy establece la ley, la Administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez, sin perjuicio de los demás requisitos para el ejercicio de esos poderes unilaterales que analizaremos en el próximo capítulo.

Siguiendo la jurisprudencia administrativa, hay una serie de reglas para cuestionar la liquidación, las cuales consideramos relevante exponer en este punto, aunque ya se expresó supra que el Consejo de Estado ha unificado la jurisprudencia en torno al tema de la caducidad del medio de control de la controversia contractual cuando el contrato está sometido a la liquidación, así:

– Cuando el Acto Administrativo contractual contentivo de la liquidación unilateral sea expedido, por ejemplo, faltando un día para que venzan los dos años posteriores al término para liquidar contractualmente, no se revive el término de caducidad de la controversia contractual, porque el término de caducidad es de orden público e irrenunciable126.

– Si se profiere un acto administrativo de liquidación unilateral luego de vencidos los términos de los artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 217 del Decreto ley 019 de 2012, la pretensión a incoar es la nulidad y restablecimiento del derecho en el término de cuatro meses, porque en últimas lo que hay que pedir es la falta de competencia, porque es un acto administrativo ilegal127.

– Se puede liquidar bilateralmente aun cuando se haya presentado demanda ante el juez natural del contrato y tendrá que decretar no probados los hechos ante el acuerdo, siempre que no se hayan hecho salvedades128.

– Si hay liquidación bilateral y se dejan salvedades, no faculta a la Administración para liquidarlo unilateralmente en cuanto a esas salvedades, pues ello implicaría desconocer el acuerdo al que llegaron las partes previamente en el acta de liquidación bilateral129.

– Si con posterioridad a la liquidación bilateral sobrevienen hechos que requieren liquidación se puede liquidar sobre eso sin poder alegar el efecto transaccional de la liquidación130.

V. EXCEPCIONES LEGALES A LA EXIGENCIA DE FORMA Y FORMALIDADES EN LOS CONTRATOS ESTATALES

Como explicamos en líneas anteriores, para su formación y configuración el contrato estatal requiere de todas las formalidades hasta aquí descritas que determinan la existencia y, en principio, validez del negocio jurídico de carácter público.

Sin embargo, tal regla no es absoluta; el mismo Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ha consagrado algunos eventos en los que el contrato estatal existe y es válido en ausencia de la totalidad de formalidades establecidas para su estructuración y perfeccionamiento. Tales casos son los contratos cuyo valor corresponda al 10% de la menor cuantía dentro del presupuesto de cada entidad estatal, y la causal de contratación directa de urgencia manifiesta, ambos debidamente regulados en las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011 y sus normas complementarias, como se expone a continuación.