Ciriaco de Urtecho, litigante por amor

340.1

T783

Ciriaco de Urtecho, litigante por amor: reflexiones sobre la polivalencia práctica del razonamiento jurídico / Fernando de Trazegnies Granda

Medellín : Ediciones UNAULA, 2021.

317 páginas (Serie Ius et respublĭca)

ISBN : 978-958-5495-67-8

I. 1. Urtecho, Ciriaco de - Juicios, 2. Cáceres, Juan de Dios-- -Juicios, 3. Esclavitud - Perú - Época Colonial, 4. Esclavitud - Aspectos legales, 5. Esclavitud - Perú - Época Colonial - Documentos, 6. Derecho civil (Personas) - Perú, 7. Derecho civil - Perú - Interpretación, 8. Razonamiento jurídico

II. 1.Trazegnies Granda, Fernando de, 1935-

SERIE IUS ET RESPUBLĬCA

Ediciones UNAULA

Marca registrada del Fondo Editorial UNAULA

CIRIACO DE URTECHO, LITIGANTE POR AMOR

Reflexiones sobre la polivalencia táctica del razonamiento jurídico

FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA

Primera edición: Ediciones UNAULA, junio de 2021

ISBN: 978-958-5495-67-8

ISBN-e: 978-958-5495-68-5

© Universidad Autónoma Latinoamericana

© Fernando de Trazegnies Granda

Hechos todos los depósitos legales que exige la Ley

Derechos de autor reservados

CORRECCIÓN Y REVISIÓN DE TEXTOS

Jairo Osorio

PINTURA DE PORTADA

Solo te toco para que amanezcas en la paz de mis manos. José Tola.

Óleo sobre tela, 150 x 170 cm. [fragmento]

Colección del Escritor

DIAGRAMACIÓN E IMPRESIÓN

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Esta providencia [de permitir la esclavitud en las colonias de ultramar] que no creaba la esclavitud, sino que aprovechaba la que ya existía por la barbarie de los africanos para salvar de la muerte de sus prisioneros y aliviar su triste condición, lejos de ser perjudicial para los negros de África, transportados a América, les proporcionaba no sólo el incomparable beneficio de ser instruidos en el conocimiento del Dios verdadero, y de la única religión con que este supremo Ser quiere ser adorado de sus criaturas, sino también todas las ventajas que trae consigo la civilización, sin que por esto se les sujetara en su esclavitud a una vida más dura que la que traían siendo libres en su propio país.

Fernando VI Real Cédula de 19 de diciembre de 1817

En 1517, el P. Bartolomé de las Casas tuvo mucha lástima de los indios que se extenuaban en los laboriosos infiernos de las minas de oro antillanas, y propuso al emperador Carlos V la importación de negros, que se extenuaran en los laboriosos infiernos de las minas de oro antillanas.

Jorge Luis Borges Historia General de la Infamia

Servidumbre es la mas vil e la mas despreciable cosa, que entre los omes puede ser.

Alfonso El Sabio, Partida Quarta, TIT. V.

Aman e cobdician naturalmente todas las criaturas del mundo la libertad, quanto mas los omes, que han entendimiento sobre todas las otras, e mayormente en aquellos que son de noble corazón.

Alfonso El Sabio, Partida Quarta, TIT. V.

Esta piadosa intención (de comprar la libertad de mi esposa) solo biene rebestida de la Caridad y amor conq’ sedeuen mirar a las mugeres proprias.

Ciriaco de Urtecho

E porende dixieron los Sabios, que amor vence todas las cosas.

Alfonso El Sabio, Partida Quarta TIT. XXVII, Ley I

PRESENTACIÓN

I. JUSTIFICACIÓN

II. EL TEXTO

1. Autos seguidos por Ciriaco de Urtecho con Juan de Dios Cáceres sobre libertad de una esclava propiedad del Segundo y mujer legítima del primero

2. Escritura de libertad a favor de la esclava Dionisia Masferrer

III. EL COMENTARIO

1. Introducción

2. El paisaje social de la esclavitud

3. El material normativo

4. Los hechos del caso

5. El proceso

6. Lógica del amor y lógica del amo

7. Cirujanos, tasadores y abogados; el corregidor

8. Hacia una teoría dinámica del Derecho

IV. REFERENCIAS

Notas al pie

PRESENTACIÓN

Cuarenta años han pasado desde que el albur situó al profesor Fernando de Trazegnies delante de un ajado legajo judicial en la ciudad de Cajamarca. Antes, había tenido que asistir en la Flor del Cumbe a un Taller de Extensión para jueces y vocales de las Cortes Superiores del Norte del Perú; perder el vuelo que debía devolverle a Lima y renunciar a los Baños del Inca, a la Sala del Rescate o a uno de los conjuntos barrocos más asombrosos de América. Además, la providencia quiso también que el director del Archivo Departamental de la ciudad fuese don Evelio Gaitán, un cajamarquino que no sólo consintió en «encerrar» al profesor en el archivo, sino que se prestó a cosificarse, convirtiéndose él mismo en la institución a mayor gloria de las fotocopias que finalmente logró el autor de esta maravillosa historia…

Editora Jurídica Grijley, para celebrar la efeméride de esta fantástica concatenación más propia del realismo mágico peruano que de la historiografía jurídica, ha tenido la formidable iniciativa de reeditar para la Colección Pensamiento Iberoamericano, Ciriaco de Urtecho, litigante por amor. Reflexiones sobre la polivalencia táctica del razonamiento jurídico, el extraordinario fruto intelectual de tan azarosa peripecia.

Una historia a la que yo, de haber sido su autor, ya les adelanto que no la habría titulado como lo hizo don Fernando. Y es que, aunque aquel expediente contenía, efectivamente, una proteica historia de amor entre un criollo libre aunque probablemente magro de fondos, Ciriaco de Urtecho, y una esclava mulata, Dionisia, que siendo su esposa, era sin embargo, y al tiempo, propiedad de don Juan de Dios Cáceres. La obra del profesor Trazegnies es, en efecto, una historia de amor, sí, pero de amor al Derecho como el mecanismo de autocomposición más extraordinario de la historia de la civilización.

El autor, a partir de un sutil análisis socio-jurídico partiendo de lo familiar y lo patrimonial, dibuja un enjundioso fresco del Perú virreinal, catalogando a los personajes de la historia y enmarcándoles en sus roles sociales con asombrosa naturalidad, no desmereciendo en absoluto la parte dedicada al estudio procesal, donde, buceando en la praxis forense de finales del siglo XVIII, nos introduce en la medicina de la época para comprender la pericial practicada, penetra en el criterio pericial de los tasadores, en la mente del juez y del escribano, así como en las estrategias procesales de los abogados litigantes.

Sin embargo, el afán de Trazegnies no se detiene en el plano meramente histórico o antropológico. El jurista que habita en él es más fuerte que el historiador, y la obra, insisto, se torna en una sensacional declaración de amor al Derecho que, trascendiendo al episodio de Ciriaco y Dionisia, emerge como un ser vivo, dinámico y dúctil, alejado por tanto de lecturas neopositivistas y, consecuentemente, inicuas.

La historia de Ciriaco y Dionisia es la consagración de una concepción del Derecho umbilicalmente unida a la idea de Justicia. El cínico sintagma según el cual «el Derecho está para aplicar la Ley, pero no para impartir Justicia» queda desmentido por la evidencia de que estamos ante un paradigma mucho más complejo, en el que la pericia de los letrados, la calidad hermenéutica del juez y el contexto social son, todos ellos, vectores que no pueden tomarse a humo de pajas. Y es que, nótese, la justicia virreinal no residía exclusivamente en el Derecho, sino que brotaba, en este caso concreto, de don Apolinar de Bracamonte y Cacho, conde de Valdemar y juez encargado de sustanciar el litigio. Era el juez, en cada caso, el que indicaba dónde estaba la justicia. De ahí la nuclear importancia de la figura del oidor indiano, que priorizaba la exégesis judicial, frente al valor normativo de los preceptos generales, ponderando en cada caso el rigor de su decisión, atendiendo especialmente a factores de oportunidad y conveniencia.

Repárese en la trascendencia de esta Weltanschauung jurisdiccional: en aquel año de 1782, no fue nuestro Apolinar de Bracamonte quien fijó un precio justo para que Ciriaco pudiera liberar a su legítima esposa, sino el mismísimo rey Carlos III quien lo hizo, no en vano, en la América virreinal, los jueces representaban al rey y, en definitiva, al mismo Dios (gráficamente lo expresó Luis XIV: «Entre Dieu, moi et la justice, il n’y a pas de loi»). Es decir, se entendía que los oidores desempeñaban las funciones propias del monarca. No era el desempeño de un cargo u oficio, era, por el contrario, una condición aferente. La garantía de la justicia no radicaba, por tanto, en las decisiones del juez, sino en su persona. Decía a este respecto Jerónimo Castillo de Bobadilla que los jueces «representan la persona Real, y como el Rey juzgan según Dios en la tierra (...); no están sujetos al rigor del derecho, ni a juzgar siempre por lo alegado y probado».

Esto, precisamente, entronca con las ajustadísimas palabras del propio autor, para quien «el Derecho no sería así la aplicación de un silogismo matemático intemporal sino una guerra reglamentada en la que los poderes están continuamente expresándose, enfrentándose y combinándose. Lejos de una abstracción racionalista a-histórica, basada en la aplicación ineludible de un sistema abstracto, el Derecho tendría que ser entendido como un producto de la historia, como el resultado de las victorias, transacciones y armisticios que resultan de esos conflictos de poderes; pero esos resultados vuelven a ingresar a la historia porque son nuevamente cuestionados por los conflictos posteriores».

Una teoría agonal del Derecho, como la define de Trazegnies que, con los años, se ha consolidado en lo supranacional. Verbigracia, Ciriaco, durante el proceso, articula su demanda sobre elementos netamente emocionales, al socaire de un principio tan rabiosamente actual como es el del reagrupamiento familiar, frente al argumento inequívocamente positivista del propietario que arguye la existencia legal de la esclavitud y en los derechos del amo que no pueden ser soslayados. Pues bien, ante la inexistencia de un legislador internacional que regule los derechos humanos, hoy son el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo y la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José, los que asumen la responsabilidad de fraguar un eficiente diálogo judicial que establezca las pautas a seguir y solucione los problemas que suscita en la actualidad la salvaguarda de la garantía del Derecho a la Vida Familiar. Y en ese sentido, desde el asunto Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. el Reino Unido hasta los más recientes pronunciamientos de Estrasburgo (Osman v. Dinamarca) o, en el caso del CIDH (Dos Erres vs Guatemala, Contreras y otros vs El Salvador o, sin ánimo exhaustivo, su Opinión Consultiva OC-21/14, ambas instituciones coinciden plenamente en la necesidad de ponderar y establecer un juicio de proporcionalidad para cada caso concreto en los supuestos de separaciones familiares. Exactamente lo que hizo aquel juez cajamarquino, quien amparado en la declaración efectuada por el propietario admitiendo la viabilidad de una compraventa, cuyo precio sin embargo se discutía, y ponderando aspectos sociales, médicos, afectivos y morales de la pretensión, acordó someter el pleito a una pericial probatoria, en aras de perfilar ese valor, permitiéndole así fijar un precio equilibrado que, a la postre, permitiría a Ciriaco obtener la libertad de su esposa y reunirse libremente con ella.

En aquel pleito, Ciriaco argüía que su «piadosa intención (de comprar la libertad de mi esposa) solo biene rebestida de la Caridad y amor conq’ sedeuen mirar a las mugeres proprias».

El autor, desde que se topó con aquel expediente judicial hace cuarenta años, tuvo la piadosa intención de escribir lo que es ya un clásico de la literatura jurídica, revestido de la caridad y amor con que se debe mirar al Derecho.

Insisto, el título de esta obra debería haber sido: Fernando de Trazegnies, litigante por amor al Derecho.

Raúl C. Cancio Fernández (España)

Letrado del Tribunal Supremo

Académico Correspondiente de la Real Academia

de Jurisprudencia y Legislación

I

JUSTIFICACIÓN

En setiembre de 1979 me encontraba en Cajamarca para participar en un Taller sobre razonamiento jurídico, destinado a jueces y magistrados de las Cortes Superiores del Norte del Perú: El incumplimiento de la compañía de aviación que debía llevarme de regreso a Lima me proporcionó un día libre en esa Ciudad, que aproveché para visitar el Archivo Departamental.

Es así como, fatigando protocolos notariales y expedientes judiciales de la época del Virreinato, caí sobre la historia de Dionisia y Ciriaco. De inmediato comprendí—confusamente— que estaba ante un hallazgo muy rico que podía ser objeto de un análisis cuidadoso con bastante utilidad. En realidad, no se trataba de un caso único, ni mucho menos; y quizá el hecho de que de alguna manera sea un caso «ordinario» hace precisamente más interesante su estudio. En muchos Archivos Departamentales y en el Archivo General de la Nación existen numerosos juicios relativos a la esclavitud; éstos proliferan sobre todo en los dos primeros decenios del s. XIX en que muchos esclavos tomaron conciencia de la posibilidad de utilizar la vía judicial para cuando menos erosionar las condiciones de la esclavitud mediante el procedimiento de solicitar que fueran vendidos a otros amos alegando que el presente los trataba con particular dureza. Por consiguiente, el juicio iniciado por Ciriaco se inscribe dentro de una actitud general que podríamos denominar de «despertar jurídico» de la población esclava.

Sin embargo, la lucha judicial de Dionisia y Ciriaco es también de alguna manera «extraordinaria»: no he encontrado otros casos en que sea un hombre libre quien demande en favor de la esclava y que el título que alegue para ello sea el hecho de que es su mujer. Esto otorga visos extraordinarios a una situación relativamente ordinaria; y, en esta forma, las condiciones «ordinarias» son puestas más a lo vivo, son llevadas hasta una situación-límite, son iluminadas por este carácter tan especial del caso particular hasta alcanzar tonos del más alto dramatismo que ayudan a percibir mejor los contornos de este tipo de acciones.

Por esa época acababa de terminar de leer la Arqueología del Saber1, de Michel Foucault, y me encontraba leyendo su Historia de la Sexualidad2. No puedo negar que ambos libros me hicieron una profunda impresión. El pensamiento de Foucault me pareció inasible en muchos aspectos, impenetrable en otros y muchas veces me encontré incapaz de continuar la pista en medio de ese bosque conceptual profusamente poblado de criaturas intelectuales maravillosas y extrañas, profundamente diferenciadas y al mismo tiempo profundamente indiferenciadas, que reclaman la atención del caminante intelectual desde todos los ángulos con llamativos y confusos gritos.

Sin embargo, a pesar de mi incapacidad de aprovechar más plenamente esa exuberancia conceptual y de mi consiguiente inhabilidad para tomar partido por o contra Foucault porque nunca he estado seguro de haberlo verdaderamente entendido, esos libros aguzaron mi sensibilidad respecto de ciertos problemas, me proporcionaron elementos intelectuales de análisis que pude aprovechar no con la seguridad que otorga la comprehensión global del científico, sino con el espíritu de oportunidad del bricoleur que recoge partes desarticuladas de anteriores construcciones cuyo sentido total primigenio se le escapa pero que, combinando tales partes en nuevas formas, logra aprovechar su valor residual.

Más tarde, me enteré de que Foucault y sus colegas del Colegio de Francia habían también encontrado interesante presentar un expediente judicial —Moi, Pierre Rivière, ayant égorgé ma mère, ma soeur et mon frère3, un caso de parricidio en el s. XIX— lo que confirmó mi sospecha de que los discursos de los diferentes interlocutores que conforman un proceso podían constituir un apasionante objeto de estudio. Sin embargo, parecía también necesario enfrentar Foucault contra Foucault para producir un resultado fructífero. Aparentemente, toda la riqueza del análisis de Foucault sobre el poder se detiene misteriosamente ante las murallas infranqueables de una concepción tradicional del Derecho; el efecto corrosivo de la perspectiva que Foucault propone no logra disolver las estructuras rígidas de una idea de Derecho anquilosada y mecánica. Mientras que las formas no jurídicas del poder presentan en el pensamiento de Foucault una caleidoscópica capacidad de maniobra replanteando continuamente sus términos en enfrentamientos infinitesimales que se organizan de abajo hacia arriba, parecería que el Derecho es considerado únicamente bajo la forma de la Gran Represión impuesta desde la cumbre política del poder: el fenómeno jurídico constituiría así una forma binaria de poder administrada desde arriba, que reduce las situaciones al juego de lo lícito y lo ilícito, de la transgresión y el castigo4. Aparentemente, Foucault consideraría que, a partir de la adopción del método indagativo, el proceso judicial abandonó su forma arcaica de desafío de poderes para convertirse en una administración basada en la imposición de una verdad previamente definida y establecida por la norma5. En este trabajo me propongo sacudir esa concepción tradicional del Derecho con la ayuda del análisis del poder sugerido por el propio Foucault para intentar mostrar que el Derecho —no solamente bajo sus formas arcaicas— es siempre una guerra reglamentada.

Tengo la esperanza de abrir cuando menos una delgada resquebrajadura en la teoría tradicional, desde la cual podamos palanquear en el futuro para terminar destruyéndola y construyendo un nuevo concepto teórico del Derecho más flexible, más semejante a las concepciones de las otras formas del poder, que nos permita comprender mejor los diferentes usos sociales que le han sido asignados al razonamiento jurídico.

He adoptado la misma presentación que la utilizada por Foucault en Moi, Pierre Rivière…: ofrecer, en primer lugar, el texto íntegro del expediente y luego, en una segunda parte, exponer los comentarios. En esta forma, ante todo el lector puede encontrar, en toda su frescura, la expresión directa de los actores de esta singular historia, sin las distorsiones intelectualizantes que aparecen cuando un trozo de vida es congelado y colocado bajo el microscopio por la perspectiva académica.

El análisis es frecuentemente una autopsia; lo que lleva a cometer un asesinato del pedazo de vida social que interesa estudiar a fin de contar con un cadáver en la mesa de disecciones. En cambio, el propósito primero de este trabajo es volver a dar vida a Dionisia y a Ciriaco, volver a hacer hablar al marido que —unas veces emocionado y otras indignado— solicita la libertad de su mujer, al amo que defiende su propiedad, al juez, a los peritos; en una palabra, escuchar atentamente lo que tienen que decirnos estos revenants del s. XVIII, sin pretender sustituir su voz, ni intentar utilizar sus angustias y sus esperanzas, sus afanes y sus mezquindades, para propósitos que son nuestros y no de ellos.

El comentario mismo —que conforma la segunda parte del trabajo— persigue primordialmente rescatar aquello que no quedó registrado en el expediente, poner de relieve lo implícito, mostrar el gesto que se oculta entre las líneas del recurso, descubrir el rostro del que habla, recuperar su tono de voz, a fin de tener una impresión más completa de la situación: el análisis está orientado a llenar los vacíos de realidad que son inevitables en todo documento. Y sólo por añadidura es que pretendo llegar a conclusiones más generales sobre el Derecho y las posibilidades del razonamiento jurídico.

Por ello, el texto ha sido transcrito con la más absoluta fidelidad, conservando estrictamente sus elementos originales, sin abreviarlo ni aclararlo. La redacción de algunas partes puede parecer incoherente o defectuosa; esos pasajes criticables —al igual que aquellos otros en los que pudiéramos aplaudir la ingeniosidad del argumento o emocionarnos ante el candor del sentimiento— son de entera responsabilidad de sus autores del s. XVIII. Todo lo que hemos hecho ha sido unificar la ortografía bajo pautas modernas y arreglar la puntuación en los casos más flagrantes; lo que, si bien le hace perder al texto algo de su pintoresquismo, facilita el acercamiento del lector contemporáneo al discurso de la época6.

Quisiera agradecer muy particularmente al señor Evelio Gaitán, Director del Archivo Departamental de Cajamarca, quien me prestó la más amplia colaboración para tener acceso al Archivo y para la obtención de las copias una vez descubierto el expediente, a pesar de tratarse de un día feriado. El señor Gaitán me ha ayudado también en la puesta a punto de la traducción paleográfica e incluso realizó una pesquisa en los protocolos notariales de Cajamarca de los años 1781 a 1783 para determinar los precios de las esclavas durante ese período en dicha plaza. Quiero agradecer también a Efraín Trelles quien tuvo la amabilidad de leer en conjunto la integridad del expediente para verificar la exactitud de mi traducción paleográfica y me sugirió algunas palabras que mi ignorancia habíame obligado a dejar en blanco. A Franklin Pease le agradezco el entusiasmo que me manifestó y que me supo comunicar cuando le conté la historia que encerraba el expediente y mi proyecto de trabajo, así como la facilitación de fuentes para el estudio de la esclavitud colonial.

Escribir es de alguna manera eternizar algo, fotografiar un momento vivido para que pueda ser revisto por la posterioridad, registrar lo efímero y hacerlo repetible gracias a la lectura.

La lucha judicial de Dionisia y Ciriaco por la libertad merece ser eternizada. Ya ellos la escribieron en el expediente judicial, quizá sin tener conciencia de que en esta forma su historia podría ser conocida y reconsiderada en el s. XX. Este escribir de Ciriaco (la palabra de Dionisia sólo se presiente entre renglones) no fue ocioso: no se trataba, entonces, de escribir por escribir, sino de un escribir con un propósito definido, un escribir por luchar, un escribir por vivir.

Cuando escribo ahora sobre la lucha de Ciriaco por la libertad de Dionisia me siento ingratamente próximo al entomólogo que describe la forma de hacer el amor de dos insectos exóticos. Sólo cabría una excusa si este escribir curioso contribuye a revivir ese otro escribir aguerrido, perpetúa su lucha, le otorga una nueva resonancia al mismo grito original. La eternidad de lo escrito sólo se realiza por una suerte de palingenesia, sólo se cumple si existen quienes, como en una carrera de postas, día a día lo toman de las manos de unos y lo impulsan hasta entregarlo en las manos de otros; es, en esos términos, que este trabajo no quiere sino colocar un tramo más en esta carrera hacia la eternidad que Ciriaco inició en una lejana ciudad de las sierras del Virreynato del Perú el día 20 de diciembre de 1782.