Manuel de la procédure d'asile et de renvoi

Garanties procédurales – Le requérant d’asile doit être entendu sur les motifs qui s’opposeraient au classement préalablement à la décision du SEM de classer le dossier (droit d’être entendu au sens de l’art. 29 Cst.). La décision de classement doit ensuite être communiquée par écrit afin que le requérant puisse s’y opposer utilement.57 A noter également les problèmes de systématique de la loi apparus lors de l’introduction hâtive des dispositions58 qui prévoient de manière contradictoire le classement de la demande en cas de violation non qualifiée du devoir de collaborer et l’absence d’audition sur les motifs d’asile lorsque la violation est qualifiée de grave.59

Réouverture ou nouvelle demande – La réouverture de la procédure, voire le dépôt d’une nouvelle demande d’asile, doit être possible dès qu’apparaissent des indices de mise en danger qui – en application d’un degré de preuve moindre – ne sont pas manifestement infondés. L’art. 8 al. 3bis LAsi réserve précisément l’application de la Convention de Genève comme palliatif au délai de carence de trois ans prévu avant le dépôt d’une nouvelle demande d’asile. La réouverture d’une procédure ne devrait toutefois pas être limitée au champ d’application de la Convention de Genève, mais s’étendre à toute personne pouvant faire valoir un besoin de protection au sens de l’asile ou de l’admission provisoire. L’art. 35a LAsi prévoit expressément la réouverture de la procédure lorsque la Suisse est compétente pour l’examen d’une demande d’asile en application du Règlement Dublin III. La réintroduction de cette disposition (sous une forme modifiée) répond aux exigences de l’art. 18 par. 2 RD III qui impose en effet que l’examen d’une demande d’asile soit mené jusqu’à son terme par l’Etat membre compétent.60 Or le classement contrevient à l’obligation d’examiner une demande de protection pour laquelle la Suisse [121]est désignée compétente, que le cas ait fait l’objet d’une procédure Dublin formelle ou non.61

Sur le plan formel, la réouverture de la procédure doit faire l’objet d’une décision incidente (art. 29b OA 1). Une audition sur les motifs d’asile a lieu s’il n’y en a pas eu précédemment ou si le requérant invoque des faits qui se sont produits après le classement. Il n’y a en revanche pas de nouvelle audition lorsque, dans le cadre de l’exercice de son droit d’être entendu, le requérant fait valoir des motifs d’asile sur lesquels il a déjà été auditionné. Au moment de la réouverture, l’autorité procède alors à l’examen de l’ensemble des points énumérés dans ce chapitre, sans que le classement n’ait d’influence sur le déroulement de la procédure.

1 Lorsque la NEM est prononcée en application du Règlement Dublin III (art. 31a al. 1 let. b LAsi), l’examen distinct des obstacles à l’exécution du renvoi n’est pas requis, car déjà inclus dans la décision NEM-Dublin, voir à ce sujet chap. VII.

2 Manuel Asile et retour du SEM, Article B1, Les conditions de recevabilité, ch. 2.1.1.

3 Selon l’art. 18 LAsi, « est considérée comme une demande d’asile toute manifestation de volonté par laquelle une personne demande à la Suisse de la protéger contre des persécutions », sur cette notion voir chap. V, pt 2 et chap. VII, pt 3.2.

4 Arrêté fédéral du 26 septembre 2014, FF 2014 7119 ; message du 9 avril 2014, FF 2014 3225 et FF 2014 3265. Voir également le rapport explicatif relatif à l’ordonnance portant sur l’adaptation d’ordonnances en raison de nouveautés en lien avec l’acquis de Dublin/Eurodac, janvier 2015, et RO 2015 1847, 1871.

5 La loi fédérale du 14 décembre 2012 (entrée en vigueur le 1er février 2014) a considérablement simplifié les motifs de non-entrée en matière (abrogation des art. 32 à 35 aLAsi). Un examen matériel des motifs d’asile est généralement nécessaire avant tout renvoi vers l’Etat d’origine.

6 Contrairement aux exigences du droit des réfugiés, le SEM commence par se prononcer sur la vraisemblance des déclarations du requérant, généralement avant de déterminer si la personne est un réfugié au sens de l’art. 3 LAsi (voir chap. XII, pt 5).

7 Art. 59 LAsi : « Quiconque a obtenu l’asile en Suisse ou y a été admis provisoirement au titre de réfugié est considéré, à l’égard de toutes les autorités fédérales et cantonales, comme un réfugié au sens de la présente loi et de la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés ».

8 « Il ressort de la systématique du Règlement Dublin II que la non-entrée en matière sur la demande d’asile et le renvoi (ou transfert) forment une seule et même décision indissociable. Il n’y a pas de place pour un véritable examen séparé des conditions empêchant l’exécution du transfert, une fois qu’il a été décidé que la clause de souveraineté de l’art. 3 par. 2 du Règlement Dublin II ne s’appliquait pas », ATAF 2010/45, consid. 10.2.

9 L’exécution du renvoi reste techniquement possible même si elle est limitée à un retour sur une base volontaire. Les cas d’impossibilité sont très rares en pratique. Voir chap. X, pt 4.

10 A la différence des statistiques présentées par le SEM, l’OSAR (tout comme le HCR) estime que le taux d’octroi de l’asile doit être calculé par rapport au total des demandes traitées sur le fond, à l’exclusion des cas de non-entrée en matière. « Vivre ensemble » propose chaque mois une compilation statistique corrigée des données du SEM, disponible sous : www.asile.ch/vivre-ensemble/documentation/statistiques/ (consulté le 31 juillet 2015).

11 SEM, Commentaire sur la statistique en matière d’asile 2014, p. 9, disponible sous : www.sem.admin.ch/dam/data/bfm/publiservice/statistik/asylstatistik/jahr/2014/stat-jahr-2014-kommentar-f.pdf (consulté le 31 juillet 2015).

12 Un délai de deux semaines peut être imparti lorsque la procédure a duré plus de six mois, en respect du principe de proportionnalité (directives du SEM III.2, ch. 2.2.3).

13 Voir directives du SEM III.2, ch. 2.2 sur l’exécution du renvoi et le délai de départ.

14 Jusqu’au 1er février 2014, la LAsi prévoyait un motif de non-entrée en matière pour les personnes provenant de pays sûrs, à moins que la personne ne puisse faire valoir des indices de persécution (art. 34 aLAsi). Ce motif de non-entrée en matière a été abrogé par la révision législative du 12 décembre 2012.

15 Sur le statut des personnes admises à titre provisoire, voir CSDH, « Admission provisoire » : entre admission et exclusion, entre provisoire et indéfini – Etat des lieux et examen de quelques aspects critiques dans une perspective des droits humains, Newsletter CSDH no 21 du 29 janvier 2015 (disponible sous : www.skmr.ch/frz/domaines/migration/nouvelles/admission-provisoire.html [consulté le 31 juillet 2015]), qui renvoie à l’étude du Forum suisse pour l’étude des migrations et de la population (SFM), Aufenthaltsverläufe vorläufig Aufgenommenerin der Schweiz. Datenanalyse im Auftrag der Eidgenössischen Kommission für Migrationsfragen EKM, Neuchâtel, décembre 2014, publié à la suite du Postulat de la CIP-N 14.3008 déposé le 14 février 2014 au Conseil national.

16 SEM, Commentaire sur la statistique en matière d’asile 2014, op. cit., note 11, p. 7.

17 Vivre ensemble, Statistiques de l’asile, op. cit., note 10.

18 L’obligation de statuer du SEM découle de l’art. 29 Cst., qui confère à toute personne touchée dans un intérêt juridique ou de fait digne de protection le droit à ce que sa demande soit traitée et jugée par une autorité compétente (voir Tanquerel Thierry, Manuel de droit administratif, Bâle 2011, ch. 1490). L’autorité peut à titre exceptionnel renoncer à rendre une décision, à condition que la loi l’y autorise. C’est le cas lorsque l’autorité décide de classer une demande d’asile sans décision formelle (voir pt 4.4).

19 Malgré la nature déclarative de la reconnaissance de la qualité de réfugié, la loi ne prévoit pas d’effet rétroactif des droits découlant de la qualité de réfugié. A titre d’exemple, seuls les enfants encore mineurs au moment du dépôt de la demande de regroupement familial peuvent prétendre à l’asile familial au sens de l’art. 51 al. 1 LAsi (voir chap. XVIIII, pt 1). De même, la taxe spéciale prélevée sur le revenu des requérants d’asile n’est pas remboursée rétroactivement lorsque la qualité de réfugié est reconnue.

20 Egalement lorsque des mesures d’instructions complémentaires simples sont nécessaires, notamment le contrôle de documents versés au dossier.

21 FF 2010 4035, 4085.

22 Le message du Conseil fédéral relativise explicitement la portée des délais d’ordre en légitimant les dépassements dus aux mesures d’instruction nécessaires ou au manque de ressources du SEM, spécifiquement en période de fort afflux migratoire (message du 26 mai 2010 concernant la modification de la loi sur l’asile, FF 2010 4455, 4076). Voir à ce sujet le commentaire de Longchamp Céline, in : Nguyen Minh Son ; Amarelle Cesla (édit.), Code annoté de droit des migrations, Volume IV : Loi sur l’asile, Berne 2015, ad art. 37 LAsi.

23 Voir SEM, Commentaire sur la statistique en matière d’asile 2014, op. cit., note 11, p. 4.

24 Disponible sous : www.ejpd.admin.ch/dam/data/bfm/aktuell/news/2014/2014-03-28/beragna-f.pdf (consulté le 31 juillet 2015).

25 TAF, E-3810/2012 du 21 octobre 2012, consid. 6.3 et E-5783/2012 du 20 novembre 2012, consid. 5.3, qui fait état de la pression psychique à laquelle sont soumis une mère et ses enfants dans l’attente d’une décision du SEM à la représentation suisse de Colombo.

26 Dans un arrêt E-6980/2013 du 8 janvier 2014 (parmi d’autres), le TAF renvoie à la jurisprudence du TF et rappelle que les « temps morts » sont inévitables dans toute procédure, mais qu’une organisation déficiente, un manque de personnel ou une surcharge structurelle ne peuvent justifier la lenteur excessive d’une procédure. Chaque cas doit faire l’objet d’un examen individuel.

27 Pour d’autres exemples récents, voir Nguyen Minh Son (édit.), Actualité du droit des étrangers – Jurisprudence et analyse.

28 TAF, D-5658/2014 du 13 novembre 2014.

29 TAF, E-4929/2013 du 13 septembre 2013.

30 TAF, D-6098/2013 du 6 décembre 2013.

31 Voir notamment : TAF, D-410/2014 du 25 mars 2014 ; et dans le cas similaire d’un MNA : TAF, D-1643/2014 du 14 avril 2014 et TAF, E-5595/2013 du 12 novembre 2013 ; l’inactivité de quinze mois viole le principe de célérité dans le cas de deux enfants mineurs au Soudan : TAF, D-45/2011 du 9 février 2011.

32 TAF, E-6470/2012 du 5 mars 2013.

33 Voir Interpellation Moret 14.4304 déposée le 12 décembre 2014 au Conseil national et la réponse du Conseil fédéral le 18 février 2015.

34 TAF, E-7448/2014 du 19 mars 2015, consid. 5.

35 TAF, E-6700/2013 du 10 janvier 2014, consid. 6.2.

36 TAF, D-5539/2013 du 8 octobre 2013.

37 TAF, D-196/2014 du 4 mars 2014.

38 TAF, E-1158/2014 du 17 mars 2014.

39 TAF, E-5523/2013 du 3 mars 2014.

40 Art. 6 PA en relation avec l’art. 48 PA : le requérant doit être particulièrement touché et avoir un intérêt digne de protection (actuel et concret), voir ATAF 2009/9, consid. 3, et ATAF 2008/15, consid. 3.2.

41 TAF, D-6098/2013 du 6 décembre 2013, qui renvoie à TF, 2P.16/2002 du 18 décembre 2002.

42 Dans des cas exceptionnels, l’autorité de recours peut renvoyer l’affaire à l’autorité inférieure avec des instructions claires quant aux délais et conclusions de la décision à rendre selon l’art. 61 PA, voir p. ex. TAF, E-6681/2010 du 4 novembre 2010.

43 Art. 1 al. 2 LTF et art. 3 al. 1 LTAF.

44 ATF 136 II 380, consid. 2 et TF, 12T_1/2007 du 29 mai 2007, consid. 3 (parmi d’autres).

45 TF, 12T_1/2007 du 29 mai 2007.

46 TF, 1C_195/2012 du 15 octobre 2012.

47 TF, 12T_3/2011 du 21 décembre 2011.

48 Application par analogie de l’art. 72 PCF : « Lorsqu’un procès devient sans objet ou que les parties cessent d’y avoir un intérêt juridique, le Tribunal, après avoir entendu les parties, mais sans autres débats, déclare l’affaire terminée et statue sur les frais du procès par une décision sommairement motivée, en tenant compte de l’état de choses existant avant le fait qui met fin au litige ».

49 RO 2013 4375 ; RO 2013 5357 ; FF 2010 4035 ; FF 2011 6735.

50 Sont principalement touchés les art. 33 CR et 3 CEDH qui consacrent le principe de non-refoulement, l’art. 18 RD III qui oblige l’Etat membre désigné compétent à mener la procédure d’asile jusqu’à son terme et l’art. 13 CEDH qui exige une voie de recours effective. L’art. 35 PA consacre quant à lui le droit de recevoir une décision motivée.

51 Selon la doctrine et la jurisprudence, la décision de classement (« Abschreibungsbeschluss ») doit être attaquable selon les voies de droit ordinaires indépendamment de la question de savoir s’il s’agit d’une décision (« Verfügung ») au sens de l’art. 5 PA. Voir à ce sujet Nufer Seraina, Die Abschreibung von Asylgesuchen nach dem neuen Art. 8 Abs. 3bls AsylG, in : ASYL 2014/2, qui renvoie à : Kölz Alfred ; Häner Isabelle ; Bertschi Martin, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd., Zurich 2013, ch. 866 ; ATAF 2009/11, consid. 2.2 ; en comparaison avec TF, 1P.343/2006 du 19 juin 2006, consid. 1.4. Sur le recours effectif de l’art. 13 CEDH, voir Hruschka Constantin ; Motz Stephanie, Das Recht auf eine wirksame Beschwerde, in : ASYL 2014/1, p. 6.

52 ATAF 2014/39.

53 Le TAF a reconnu le caractère infondé du classement d’une seconde demande d’asile déposée par une ressortissante sri lankaise, postérieurement à son transfert Dublin vers la France. La recourante avait, depuis le moment de la première décision, donné naissance à son enfant dont le père et respectivement mari se trouvait légalement en Suisse. Le SEM a nié à tort l’existence d’un fait nouveau et a classé la demande sans décision formelle ; TAF, D-3019/2014 et D-3033/2014 du 27 août 2014.

54 Le SEM estime que seul le rejet d’une demande de réouverture d’une procédure d’asile peut être considéré comme une décision au sens de l’art. 5 PA, voir Manuel asile et retour du SEM, Article E5, Radiation du rôle, ch. 2.5.4.1.

55 Toute personne ayant un intérêt digne de protection peut demander au SEM une décision en constatation, qui constate l’existence d’une situation juridique préexistante, contrairement à la décision formatrice qui crée, supprime ou modifie les droits et obligations (art. 25 PA).

56 La jurisprudence du Tribunal administratif zurichois exige de soumettre l’examen de la légalité de l’exécution du renvoi à la compétence du SEM lorsque l’on ne peut d’emblée exclure l’existence d’obstacles à l’exécution du renvoi (arrêt VB.2011.00746 du 25 janvier 2012). Cette pratique n’est toutefois pas répandue et la plupart des cantons procèdent eux-mêmes à l’examen des obstacles aux renvois.

57 Contestation par voie d’opposition ou par voie de recours dans les 30 jours qui suivent la notification du classement (art. 108 al. 1 LAsi). Voir à ce sujet Nufer, op. cit., note 51.

58 Absente du projet du Conseil fédéral (FF 2010 4109), la formalisation du classement sans décision formelle dans la loi sur l’asile a été adoptée par les Chambres fédérales à la session d’hiver 2012 sur proposition de la CIP-N (dépliant de la session d’été 2012, objet 10.052, 16 mai 2012).

59 Voir chap. XII, pt 3.2 sur les conséquences de la violation de l’obligation de collaborer. Le Manuel Asile et retour du SEM (Article E5, Radiation du rôle) soulève également la contradiction.

60 L’art. 35a aLAsi (abrogé par la loi fédérale du 14 décembre 2012) a en effet été réintroduit sous une forme modifiée qui ne concerne explicitement que les cas d’application du Règlement Dublin (arrêté fédéral du 26 septembre 2014, FF 2014 7111, RO 2015 1841).

61 Dans un arrêt de principe, le TAF a estimé en revanche que la décision de NEM ne contrevient pas à l’obligation de mener une procédure jusqu’à son terme conformément aux exigences du Règlement Dublin (ATAF 2013/10).

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