Manuel de la procédure d'asile et de renvoi
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4 Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (CCT, RS 0.105).
5 Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques (Pacte II, RS 0.103.2).
6 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101).
7 Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant (CDE, RS 0.107).
8 Voir Convention du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées (RS 0.109).
9 Voir p. ex. Convention du 16 mai 2005 du Conseil de l’Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains (CLTEH, RS 0.311.543).
10 Voir Convention du 18 décembre 1979 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (RS 0.108).
11 Conseil européen, Conclusions de la session des 26 et 27 juin 2014, EUCO 79/14, par. 7.
12 Directive 2004/83/CE du Conseil du 29 avril 2004 concernant les normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié ou les personnes qui, pour d’autres raisons, ont besoin d’une protection internationale, et relatives au contenu de ces statuts, JO L 304 du 30 septembre 2004, p. 12.
13 Directive 2011/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d’une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection (refonte), JO L 337 du 20 décembre 2011, p. 9.
14 Directive 2005/85/CE du Conseil du 1er décembre 2005 relative à des normes minimales concernant la procédure d’octroi et de retrait du statut de réfugié dans les Etats membres, JO L 326 du 13 décembre 2005, p. 13.
15 Directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 29 juin 2013 relative à des procédures communes pour l’octroi et le retrait de la protection internationale (refonte), JO L 180 du 29 juin 2013, p. 60.
16 Directive 2003/9/CE du Conseil du 27 janvier 2003 relative à des normes minimales pour l’accueil des demandeurs d’asile dans les Etats membres, JO L 31 du 6 février 2003, p. 18.
17 Directive 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant des normes pour l’accueil des personnes demandant la protection internationale (refonte), JO L 180 du 29 juin 2013, p. 96.
18 Directive 2001/55/CE du Conseil du 20 juillet 2001 relative à des normes minimales pour l’octroi d’une protection temporaire en cas d’afflux massif de personnes déplacées et à des mesures tendant à assurer un équilibre entre les efforts consentis par les Etats membres pour accueillir ces personnes et supporter les conséquences de cet accueil, JO L 212 du 7 août 2001, p. 12.
19 Règlement (UE) no 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des Etats membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (refonte), JO L 180 du 29 juin 2013, p. 31.
20 Règlement (CE) no 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable de l’examen d’une demande d’asile présentée dans l’un des Etats membres par un ressortissant d’un pays tiers, JO L 50 du 25 février 2003, p. 1.
21 Règlement (CE) no 1560/2003 de la Commission du 2 septembre 2003 portant modalités d’application du règlement (CE) no 343/2003 du Conseil établissant les critères et mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable de l’examen d’une demande d’asile présentée dans l’un des Etats membres par un ressortissant d’un pays tiers, JO L 222 du 5 septembre 2003, p. 3.
22 Règlement d’exécution (UE) no 118/2014 de la Commission du 30 janvier 2014 modifiant le règlement (CE) no 1560/2003 portant modalités d’application du règlement (CE) no 343/2003 du Conseil établissant les critères et mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable de l’examen d’une demande d’asile présentée dans l’un des Etats membres par un ressortissant d’un pays tiers, JO L 39 du 8 février 2014, p. 1.
23 Voir à ce sujet pt 3.2.
24 RO 2015 1841.
25 Règlement (UE) no 603/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relatif à la création d’Eurodac pour la comparaison des empreintes digitales aux fins de l’application efficace du règlement (UE) no 604/2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’Etat membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des Etats membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride et relatif aux demandes de comparaison avec les données d’Eurodac présentées par les autorités répressives des Etats membres et Europol à des fins répressives, et modifiant le règlement (UE) no 1077/2011 portant création d’une agence européenne pour la gestion opérationnelle des systèmes d’information à grande échelle au sein de l’espace de liberté, de sécurité et de justice (refonte), JO L 180 du 29 juin 2013, p. 1.
26 Règlement (CE) no 2725/2000 du Conseil du 11 décembre 2000 concernant la création du système « Eurodac » pour la comparaison des empreintes digitales aux fins de l’application efficace de la convention de Dublin, JO L 316 du 15 décembre 2000, p. 1.
27 Règlement (CE) no 407/2002 du Conseil du 28 février 2002 fixant certaines modalités d’application du règlement (CE) no 2725/2000 concernant la création du système « Eurodac » pour la comparaison des empreintes digitales aux fins de l’application efficace de la convention de Dublin, JO L 62 du 5 mars 2002, p. 1.
28 RO 2015 2323.
29 Une liste complète des accords conclus et des reprises effectuées dans le cadre de l’acquis Schengen se trouve dans le recueil systématique sous 0.362 (« Coopération avec l’UE »). Voir aussi pt 3.2.
30 Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681).
31 Directive 2011/51/UE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2011 modifiant la Directive 2003/109/CE du Conseil afin d’étendre son champ d’application aux bénéficiaires d’une protection international, JO L 132 du 19 mai 2011, p. 1.
32 Directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial, JO L 251 du 3 octobre 2003, p. 12.
33 Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, JO L 348 du 24 décembre 2008, p. 98.
34 Acquis de Schengen – Accord entre les gouvernements des Etats de l’Union économique Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, signé à Schengen le 14 juin 1985, JO L 239 du 22 septembre 2000, p. 13
35 Acquis de Schengen – Convention d’application de l’Accord de Schengen du 14 juin 1985 entre les gouvernement des Etats de l’Union économique Benelux, de la République fédérale d’Allemagne et de la République française relatif à la suppression graduelle des contrôles aux frontières communes, JO L 239 du 22 septembre 2000, p. 19.
36 Règlement (CE) no 2007/2004 du Conseil du 26 octobre 2004 portant création d’une Agence européenne pour la gestion de la coopération opérationnelle aux frontières extérieures des Etats membres de l’Union européenne, JO L 349 du 25 novembre 2004, p. 1.
37 Règlement (CE) no 863/2007 du Parlement européen et du Conseil du 11 juillet 2007 instituant un mécanisme de création d’équipes d’intervention rapide aux frontières et modifiant le règlement (CE) no 2007/2004 du Conseil pour ce qui a trait à ce mécanisme et définissant les tâches et compétences des agents invités, JO L 199 du 31 juillet 2007, p. 30.
38 Règlement (CE) no 562/2006 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 établissant un code communautaire relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (code frontières Schengen), JO L 105 du 13 avril 2006, p. 1. Le code frontières a été modifié à plusieurs reprises depuis.
39 Règlement (UE) no 1051/2013 du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2013 modifiant le règlement (CE) 562/2006 afin d’établir des règles communes relatives à la réintroduction temporaire du contrôle aux frontières intérieures dans des circonstances exceptionnelles, JO L 295 du 6 novembre 2013, p. 1.
40 Règlement (CE) no 810/2009 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 établissant un code communautaire des visas (code des visas), JO L 243 du 15 septembre 2009, p. 1.
41 Règlement (UE) no 439/2010 du Parlement européen et du Conseil du 19 mai 2010 portant création d’un Bureau européen d’appui en matière d’asile, JO L 132 du 29 mai 2010, p. 11.
42 Arrêté fédéral portant approbation de l’arrangement entre la Suisse et l’UE sur les modalités de la participation de la Suisse au Bureau européen d’appui en matière d’asile (EASO) du 20 mars 2015, FF 2015 2555.
43 Règlement (UE) no 514/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 portant dispositions générales applicables au Fonds « Asile, migration et intégration » et à l’instrument de soutien financier à la coopération policière, à la prévention et à la répression de la criminalité, ainsi qu’à la gestion des crises, JO L 150 du 20 mai 2014, p. 112.
44 Version consolidée du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne du 26 octobre 2012, JO C 326 du 26 octobre 2012, p. 47.
45 Voir notamment Cedh, M.S.S. c. Belgique et Grèce du 21 décembre 2011, no 30696/09 ; CJUE, N.S. et M.E. du 21 décembre 2011 (C-411/10 ; C-493/10).
46 Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 26 octobre 2012, JO C 326/02 du 26 octobre 2012, p. 391.
47 Voir les explications données dans le message du 13 mai 1998 relatif à l’arrêté fédéral sur les mesures d’urgence dans le domaine de l’asile et des étrangers, FF 1998 2829 ss.
48 Arrêté fédéral du 17 décembre 2004 portant approbation et mise en œuvre des accords bilatéraux d’association à l’Espace Schengen et à l’Espace Dublin (RS 362).
49 Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse, l’Union européenne et la Communauté européenne sur l’association de la Confédération suisse à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis de Schengen (RS 0.362.31), FF 2004 6071 ss.
50 Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères et aux mécanismes permettant de déterminer l’Etat responsable de l’examen d’une demande d’asile introduite dans un Etat membre ou en Suisse (RS 0.142.392.68), FF 2004 6103 ss.
51 Dans ce contexte, la décision 2010/252/UE du Conseil de l’UE du 26 avril 2010 visant à compléter le code frontières Schengen en ce qui concerne la surveillance des frontières extérieures maritimes (JO L 111 du 4 mai 2010, p. 20) a p. ex. été reprise par la Suisse.
52 Voir message du 7 mars 2014 relatif à l’approbation et à la mise en œuvre des échanges de notes entre la Suisse et l’UE concernant la reprise des règlements (UE) no 603/2013 et no 604/2013 (développements de l’acquis de Dublin/Eurodac), FF 2014 2587, RO 2015 1841 (Dublin) et RO 2015 2323 (Eurodac). Au sujet de la primauté du droit européen, voir aussi ATAF 2011/48, consid. 3.
53 Le TAF s’est p. ex. appuyé sur la Directive qualification dans un arrêt sur l’alternative interne de protection (ATAF 2011/51).
[43]III Droit applicable
Johan Rochel
1 Droit national
Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.), RS 101
L’art. 121 attribue à la Confédération la compétence de légiférer en matière d’asile. L’art. 25 al. 2 et 3 consacre le droit fondamental des étrangers à ne pas être refoulés sur le territoire d’un Etat où ils risquent la persécution politique ainsi que la torture ou tout autre traitement ou peine cruels ou inhumains.
Loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi), RS 142.31
La LAsi est organisée en onze chapitres et comprend des dispositions finales, des dispositions transitoires relatives à des modifications spécifiques et des annexes. Elle contient, outre ses éléments fondamentaux (notamment la définition de la notion de réfugié et l’interdiction de refoulement), des dispositions applicables aux requérants d’asile (déroulement de la procédure d’asile, conditions à l’octroi de l’asile, statut juridique), aux réfugiés (motifs d’exclusion de l’asile, octroi de l’asile à des groupes de réfugiés, statut juridique) et aux personnes à protéger (conditions de l’octroi de la protection temporaire, par exemple en cas de guerre ou de violence généralisée, statut juridique) ainsi qu’au domaine de l’aide sociale, respectivement de l’aide d’urgence. D’autres chapitres sont consacrés aux subventions fédérales en faveur des cantons, au traitement des données personnelles, à la protection juridique, à la collaboration internationale et aux dispositions pénales.
La loi sur l’asile est concrétisée dans une série d’ordonnances :
Ordonnance 1 sur l’asile du 11 août 1999 relative à la procédure (OA 1), RS 142.311
Ordonnance 2 sur l’asile du 11 août 1999 relative au financement (OA 2), RS 142.312
Ordonnance 3 sur l’asile du 11 août 1999 relative au traitement de données personnelles (OA 3), RS 142.314
Ordonnance du DFJP du 24 novembre 2007 relative à l’exploitation des logements de la Confédération dans le domaine de l’asile, RS 142.311.23
D’autres ordonnances se fondent aussi bien sur la loi sur l’asile que sur la loi sur les étrangers :
[44]Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA), RS 142.201
Ordonnance du 11 août 1999 sur l’exécution du renvoi et de l’expulsion d’étrangers (OERE), RS 142.281
Ordonnance du 24 octobre 2007 sur l’intégration des étrangers (OIE), RS 142.205
Ordonnance du 27 octobre 2004 sur l’établissement de documents de voyage pour étrangers (ODV), RS 143.5
Il existe en outre des directives à l’attention des autorités chargées de l’application du droit et des circulaires à l’attention des cantons, que l’on trouve en partie sur le site du SEM (www.sem.admin.ch).
Outre les dispositions législatives spécifiques au droit d’asile, les réglementations générales du droit des étrangers jouent un rôle majeur dans le domaine de l’asile. Les normes les plus significatives sont présentées ci-après :
Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr), RS 142.20
La loi sur les étrangers et ses ordonnances s’appliquent aux requérants d’asile, aux personnes à protéger et aux réfugiés lorsque la loi sur l’asile ne contient pas de réglementation spécifique. On peut ainsi notamment mentionner les dispositions sur l’intégration, sur le renvoi et les mesures de contrainte, sur l’admission provisoire, sur l’apatridie, les dispositions pénales (p. ex. sur l’entrée illégale en Suisse et le départ illégal), les règles fixant les conditions de l’obtention d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou celles réglant le statut dans le marché du travail et les dispositions sur l’octroi d’autorisations pour cas de rigueur.
Ordonnance du 22 octobre 2008 sur l’entrée et l’octroi de visas (OEV), RS 142.204
Loi fédérale du 20 mars 2008 sur l’usage de la contrainte et de mesures policières dans les domaines relevant de la compétence de la Confédération (loi sur l’usage de la contrainte, LUsC), RS 364
Cette loi règle les principes de l’usage de la contrainte et de mesures policières dans les domaines relevant de la compétence de la Confédération. L’ordonnance sur l’usage de la contrainte (OLUsC ; RS 364.3) la concrétise. La loi et l’ordonnance sont entrées en vigueur le 1er janvier 2009.
Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA), RS 172.021
La PA ne s’applique qu’à titre subsidiaire par rapport aux dispositions de la loi sur l’asile sur la procédure et sur la protection juridique des intéressés, c’est-à-dire lorsque la LAsi ne contient pas de disposition particulière (voir art. 6 LAsi).
[45]Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF), RS 173.32
Le Tribunal administratif fédéral se prononce sur des recours contre des décisions rendues dans le domaine de l’asile. La LTAF contient des dispositions sur la procédure de recours. Le règlement du Tribunal administratif fédéral du 17 avril 2008 (RTAF, RS 173.320.1) traite de l’organisation du Tribunal, de la jurisprudence et de la marche des affaires. L’incompétence, dans une large mesure, du Tribunal fédéral pour les procédures de recours en matière d’asile est réglée dans la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF, RS 173.110).
Dans le cadre de l’essai de nouveaux processus dans la procédure d’asile au regard de la restructuration du domaine de l’asile, l’ordonnance sur les phases de test, qui permet de déroger à certaines normes de la LAsi et de la LEtr, a en outre été adoptée :
Ordonnance du 4 septembre 2013 sur la réalisation de phases de test relatives aux mesures d’accélération dans le domaine de l’asile (OTest), RS 142.318.1
2 Droit international public
Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (CR), RS 0.142.30
La Suisse est liée à la CR depuis le 21 avril 1955. Il s’agit de l’instrument de base du droit des réfugiés sur le plan du droit international public. La CR définit la notion de « réfugié » et contient une liste détaillée des droits minimaux devant être accordés aux réfugiés dans les pays d’accueil. La disposition la plus importante est probablement celle de l’art. 33 CR qui interdit le refoulement des réfugiés dans le pays persécuteur (principe du non-refoulement). La Convention a été complétée par le Protocole du 31 janvier 1967 relatif au statut des réfugiés qui supprime la limitation temporelle et géographique aux réfugiés de la seconde guerre mondiale en Europe.
Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH), RS 0.101
La CEDH est une convention de protection des droits de l’homme pour l’ensemble des pays du Conseil de l’Europe. L’art. 3 CEDH possède une grande importance en matière de droit d’asile. L’interdiction de refoulement qu’il prévoit s’applique à tous, y compris aux personnes qui ne remplissent pas les critères de la définition du réfugié. On peut signaler également l’art. 5 CEDH concernant la privation de liberté, l’art. 8 CEDH pouvant être invoqué en matière de regroupement familial et dans le domaine des autorisations pour les cas de rigueur et l’art. 13 CEDH qui[46] pose des exigences pour la procédure en cas de recours contre les renvois, ainsi que l’interdiction de refoulement en vertu des art. 2 et 4 CEDH. La CEDH s’applique en Suisse depuis le 28 novembre 1974.
Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (CCT), RS 0.105
L’art. 3 CCT, qui interdit le refoulement en cas de risque de torture, est particulièrement important dans le domaine du droit d’asile. La Suisse a fait une déclaration au sens de l’art. 22 CCT et reconnaît ainsi la compétence du Comité de l’ONU contre la torture (art. 17 CCT) pour recevoir et examiner des communications de particuliers. La possibilité de présenter de telles communications existe également lorsqu’un danger de torture est invoqué en lien avec un renvoi dans un autre pays.
Convention du 28 septembre 1954 relative au statut des apatrides, RS 0.142.40
La convention est entrée en vigueur le 1er octobre 1972 en Suisse. Elle contient une définition des apatrides et de leur statut et a été approuvée par arrêté fédéral (RS 855.1). La base légale de sa mise en œuvre se trouve dans la loi fédérale sur les étrangers.
Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant (CDE), RS 0.107
La convention est entrée en vigueur le 26 mars 1997 pour la Suisse. Son importance pour le domaine de l’asile réside surtout dans la prise en considération générale de l’intérêt supérieur de l’enfant (art. 3 CDE), le droit au développement (art. 6 par. 2 CDE), le droit d’être entendu (art. 12 CDE), l’obligation d’accorder la protection et l’aide humanitaire aux enfants requérants d’asile (art. 22 CDE) et dans les garanties juridiques en cas de privation de liberté (art. 37 CDE).
3 Associations Schengen/Dublin : les éléments essentiels
Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse, l’Union européenne et la Communauté européenne sur l’association de la Confédération suisse à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis de Schengen (avec annexes et acte final) (AAS), RS 0.362.31
Par cet accord, la Suisse s’est engagée à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis de Schengen. En plus de l’acquis décrit dans les annexes, l’accord comprend des règles sur les modalités concrètes de l’association comme par exemple des dispositions sur le comité mixte qui accompagne la mise en œuvre[47] de l’accord qui est entré en vigueur le 1er mars 2008. Une liste des textes juridiques de l’UE que la Suisse doit appliquer figure en annexe.
Accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères et mécanismes permettant de déterminer l’Etat responsable de l’examen d’une demande d’asile introduite dans un Etat membre ou en Suisse (avec acte final) (AAD), RS 0.142.392.68
Par cet accord, la Suisse s’est associée aux critères et réglementations permettant de déterminer l’Etat responsable de l’examen d’une demande d’asile. Cet accord contient l’acquis de Dublin à reprendre par la Suisse, des règles sur les modalités concrètes de l’association et des prescriptions sur la reprise des développements futurs de l’acquis de Dublin. Un comité mixte est compétent pour assurer le bon fonctionnement de l’accord.
Comme pour Schengen, le Danemark ne participe à Dublin que sur le plan du droit international public, ce qui a nécessité la conclusion d’un autre accord par la Suisse.1 La Norvège, l’Islande et le Liechtenstein participent à Schengen et Dublin sans être membres de l’Union européenne. Pour que les deux accords soient également applicables entre la Suisse et ces pays, il fallait des accords séparés. Un accord a été conclu avec la Norvège et l’Islande2, tandis que le Liechtenstein a rejoint en 2008 l’accord que la Suisse a conclu avec l’UE.3
Les dispositions les plus importantes pour la Suisse dans le cadre des régimes Schengen et Dublin sont présentées en détail au chap. II, pt 3. Pour éviter les répétitions, il est donc renvoyé à ce point.
1 Accord du 28 avril 2005 entre la Confédération suisse et le Royaume du Danemark sur la mise en œuvre, l’application et le développement des parties de l’acquis de Schengen basées sur les dispositions du Titre IV du Traité instituant la Communauté européenne, RS 0.362.33.
2 Accord du 17 décembre 2004 entre la Confédération suisse, la République d’Islande et le Royaume de Norvège sur la mise en œuvre, l’application et le développement de l’acquis de Schengen et sur les critères et les mécanismes permettant de déterminer l’Etat responsable de l’examen d’une demande d’asile introduite en Suisse, en Islande ou en Norvège, RS 0.362.32
3 Pour ces adhésions, des protocoles ont été conclus entre l’UE, la Principauté du Liechtenstein et la Suisse, voir RS 0.362.311 (Protocole Schengen du 28 février 2008), RS 0.142.393.141 et 0.142.395.141 (Protocoles Dublin du 28 février 2008).
[48][49]IV Autorités et organisations