Римское и современное уголовное право

Редакционная коллегия серии «Теория и история государства и права»

И. Ю. Козлихин (отв. ред.), Ю. И. Гревцов, А. В. Ильин, И. А. Исаев, О. М. Карамышев, Д. И. Луковская, А. В. Малько, М. Н. Марченко, А. В. Поляков, А. С. Смыкалин, Е. В. Тимошина

Рецензенты:

Кафедра теории и истории государства и права юридического факультета Ростовского государственного университета В. Г. Беляев, канд. юрид. наук, доцент, заведующий кафедрой уголовно-правовых дисциплин Волгоградской академии государственной службы И. В. Елисеев, канд. юрид. наук, вице-президент Ассоциации Юридический центр

Ответственный редактор доктор юридических наук, профессор Д. Ю. Шапсугов

Editorial Board of the Series “Theory and History of State and Law”

I. Yu. Kozlikhin (managing editor), Yu. I. Grevtsov, A. V. Ilyin, I. A. Isaev, O. M. Karamyshev, D. I. Lukovskaja, A. V. Malko, M. N. Marchenko, A. V. Polyakov, A. S. Smykalin, E. V. Timoshina

Reviewers:

The Department of Theory and History of State and Law of the Law Faculty of Rostov State University

Head of the Department of Criminal-Law Disciplines of Volgograd Academy of Government Service, Candidate of Law, assistant professor V. G. Belyaev

Vice-President of the Association Yuridichesky Center, Candidate of Law I. V. Eliseev

Managing editor Doctor of Law, professor D. Yu. Shapsugov

A. I. Boiko

Roman and Modern Criminal Law. – St. Petersburg: “Yuridichesky Center Press”, 2003.

The present book is devoted to comparative analysis of conceptual ideas to combat crime of ancient Rome and modern criminal law. The monograph presents a brief sketch of the development of Roman (Greek-Roman) law, retraces the process of assimilating and remaking Mediterranean legal orders on the territories of eastern Slavs, presents branch glossary, and the selection of examples of skilful use of Latin in rhetoric, pleadings, correspondence, fiction.

The book is recommended to teaching staff and students of law schools as well as to historians and admirers of Romance philology and Latin.

© A. I. Boiko, 2003

© Yuridichesky Center Press, 2003

Предварительные замечания

Nullum est jam dictum, quod non sit dictum prius (ничего нет сказанного,

что не было сказано прежде).

“Все дороги ведут в Рим” – осанистая, величавая фраза, говорящая о многом и благоговейно воспринимаемая миром в течение двух последних тысячелетий. Бьющийся в тенетах повседневности человек вновь и вновь припадает к кастальской струе юридического вдохновния. Правоведы, особенно цивилисты, составляют панегирики римскому праву. Могущественная средиземноморская цивилизация выросла из небольшой аппенинской civitas, едва заметной на географической карте; выросла, благодаря завоевательным набегам и жесткому внутреннему порядку. Ставка на насильственное приращение территорий, грабежи соседних народов и рабский труд со временем сыграла зловещую роль. Истощенный от роскоши и сарданапальских развлечений Рим не смог оказать сопротивления напору варваров, вдохновенно и организованно искавших добычи на сытом ухоженном Юге Европы. Могучая империя погибла, но дивные сполохи ее юридического духа все еще озаряют общественную жизнь. Так пульсируют своей энергией далекие и непознанные квазары. Наверняка, этот немеркнущий свет тонизирует и уголовно-правовые размышления.

Автор берется утверждать, что юридические конструкции, понятия и догадки римлян в области уголовного права имеют сегодня вполне определенную (и притом немалую!) ценность. Мы, криминалисты, зря чураемся и стыдимся этого наследственного пирога. Странная получается картина: наряду с весьма удачными заимствованиями гражданско-правовых построений, якобы нет ничего достойного внимания современного юриста в уголовно-правовой сфере римского права. Невозможно поверить в то, что криминальные деликты не волновали римское общество, и оно не напрягалось, реагируя на это; что магистраты и толкователи связали себя самоубийственным обязательством служить только торговому обороту и не переносить правовые принципы, максимы, презумпции и фикции в область борьбы с преступностью. Это мы, современники, построили дисциплинарную изгородь и боимся перешагнуть через нее. Это мы, современники, более всего национальны и суверенны именно в уголовно-правовом деле; мы боимся направить римский рентгеновский луч в криминальный “черный ящик”. И зря… Стоит только открыть полузапертые двери древнего хранилища, “чтобы там устроить свои аудитории и судилища”[1].

Автор – юрист, но он же и обыватель. Живет, а хочется сказать, принужден жить в тех условиях, которые его окружают, поеживаясь от натиска назойливых электронных СМИ и нахальства нуворишей; он хранит для наследников желтый билет от новой власти – именной ваучер – и надеется на возрождение отечественного производителя. Он с ужасом слушал иудины откровения министра госбезопасности, направляемого правящим двором для разрушения этого ведомства, и настороженно наблюдает сегодня за попытками возрождения государственного управления. Он радуется повеселевшим фасадам и витринам, но огорчается засилью импортных товаров. Он ежедневно зрит милые студенческие лица, знает о задорных планах молодежи, непреклонно верящих в благосклонность фортуны, но память подсовывает ему щедринскую иронию: “Он считает карьеру свою далеко не оконченную, и когда проезжает мимо Сената, то всегда хоть одним глазком да посмотрит на него”.[2] Он с несказаным удивлением пытается совместить и оценить публичные игрища современного плебса – громкие проклятия этатизму и молчаливо протянутые к правительству длани. Он является несчастным свидетелем помрачения юридического образования и верит в устройство санитарных фильтров и конкурентный рывок свежего поколения… В общем, почти по А.П.Чехову: “Город коснел в невежестве и в предрассудках; старики только ходили в баню, чиновники играли в карты и трескали водку, дамы сплетничали, молодежь жила без идеалов, девицы день-деньской мечтали о замужестве и ели гречневую крупу, мужья били своих жен и по улицам бродили свиньи”[3].

Стоп, скажет читатель: что это за prolegomena (“введение” – греч.)? Где красный карандаш, цензура? Довольно! Желаем слышать о римском праве и его отражении в сегодняшней жизни! Что ж, пожалуйста, но. можно ли нам, юристам, верить?

Каждый ведает, что система знаний об обществе и человеке, по привычке именуемая наукой, развивается с большим трудом, без революционных прорывов, свойственных естественным наукам. Причин тому несколько, и вычленить их помогает простая наблюдательность, чуждая чрезвычайному умственному напряжению; это:

а) включенность исследователя в наблюдаемый объект (общество), что, вообще говоря, ставит под вопрос беспристрастность анализа;

б) сильное давление на ученые круги (в том числе в форме допуска в исследовательские учреждения и разрешения на опубликование результатов исследований) со стороны господствующей элиты, препятствующей честному рассмотрению основ общественного устройства, заинтересованной в общей вере в справедливость установившихся порядков;

в) отсутствие постоянно работающей экспериментальной базы общественных наук, что существенно понижает впечатление достоверности. В итоге, в Англии и США термин “science” определяет лишь сферу естественных наук, а в специализированных изданиях не без основания утверждается, что общественные науки представляют собой наборы остроумных фразеологизмов и не более того и что они пригодны только для классификаторских построений и ценностных суждений; что они плетутся за событиями вместо того, чтобы упреждать их, и, наконец, являются продажными [1].

Такова первая, значительная часть правды. Но есть и вторая часть, также реалистичная и привлекательная. Быстро меняющиеся условия обитания населения корежат коллективные правила жизни, формируют срочный социальный заказ на национальную идеологию (в том числе и на ее юридический сегмент), ломают обломовщину и апатию, понуждают к сравнениям нашего быта с жизнью зарубежных соседей. Мысли об общественном устройстве, его вчерашнем дне, нынешнем состоянии и достижимости идеала завтра; о взаимных правах и обязанностях государства и личности; о месте принуждения в управлении и прочая подобная интеллектуальная пища становится изысканным блюдом для обывателя. Десятки миллионов отечественных “совков”, формально числившихся семь десятилетий обладателями природных запасов, промышленных гигантов и объектов социальной инфраструктуры, были облапошены в несколько лет знаковыми фигурами российского “бизнеса”. Облапошены “по понятиям” и перешли в разряд социальных аутсайдеров. Олигархи же сегодня – на Олимпе власти: они истово гипнотизируют налогоплательщиков суждениями о независимости прессы, зловредности этатизма и тоталитаризма, а параллельно увеличивают численность карательных служб и грозят принуждением забастовщикам, приглашают менял и челноков занять нижнюю, следующую за ними кастовую ступеньку – позицию среднего класса, развязали во имя собственного обогащения и легализации прежних добыч чеченскую авантюру, расстреляли в 1993 году оппозиционно снаряженный народом парламент.

Ушло время митингового ослепления. Для большинства граждан России проблемы безопасности, физиологического выживания, а потом уже духовного развития выдвинулись на первый план. Теперь они будут решаться каждым порознь, без государственного участия и поддержки. А ведь до этого несколько поколений советских россиян жили в относительной нищете, но с уверенностью в завтрашний день (пища, жилье, учеба детей…). После экономического передела 90-х годов возможности социальной карьеры для большинства российских граждан сужены до уровня лотерейного или телешоу-выигрыша. Ясно поэтому, что западная идея либерального индивидуализма будет с трудом приживаться на нашей почве. Потребны объяснения, и лучше всего – наглядные. Они нужны и способны повлиять на результативность труда “настоящих ученых” (не гуманитариев), а также представителей физического труда, поскольку для них ясные условия очередного общественного эксперимента, прозрачность социальных координат, честное обсуждение проблем государственного управления и насилия составят привычный стимул существования. Юридические исследования о принуждении, даже если они не приравниваются к настоящей науке, полезны, так как они являются дополнительным средством моральной гигиены общества, ведь “нравственность сегодня нипочем на базаре житейской суеты” (М.Е.Салтыков-Щедрин).

Всякий образованный человек знает о феномене римской правовой культуры, использует в своем общении термины давно ушедшей эпохи, осведомлен о спорадическом заглядывании народов мира в юридические закрома латинян и может поддержать разговор о рецепции – ее причинах, формах, повторениях… И это здорово! Спасибо зарубежным и российским (советским) ученым за эластичное, привлекательное и доходчивое объяснение римских достопримечательностей. С благоговением приводим имена отечественных романистов, проложивших дорогу познания к аппенинскому наследию для современников: Д.Азаревич, С.Н.Алексеев, В.Балашов, Н.Белогруд, Ю.М.Бирюков, М.П.Бобин, Н.П.Боголепов, П.Бодянский, Брунс-О.Ленель, П.Г.Виноградов, П.Н.Галанза, Г.Гамбаров, В.Э.Грабарь, Д.Д.Гримм, А.Г.Гусаков, Г.Дернбург, Ш.Диль, Д.В.Дождев, Г.Ф.Дормидонтов, Л.Дорн, К.Доробец, М.П.Драгоманов, Д.Дубенский, Ф.Дыдынский, Н.А.Дювернуа, А.Б.Егоров, В.В.Ефимов, ЯЮ.Заборовский, Л.Н.Загурский, А.В.Игнатенко, О.С.Иоффе, А.Н.Казанцев, Н.В.Калачов, М.Н.Капустин, Л.А.Кассо, Н.Д.Колотинский, А.В.Коптев, А.И.Косарев, Л.Л.Кофанов, В.А.Краснокутский, А.С.Кривцов, Ю.А.Кулаковский, Н.И.Крылов, Г.Е.Лебедева, Н.Г.Майорова, И.Л.Маяк, П.П.Митрофанов, К.А.Митюков, Ф.А.Михайловский, С.А.Муромцев, Б.В.Никольский, С.П.Никонов, И.Б.Новицкий, А.С.Павлов, Е.В.Пассек, И.С.Перетерский, И.А.Покровский, И.В.Португалов, Ф.Проскуряков, Д.Расснер, Н.Рождественский, Г. А.Розенкампф, В.А.Савельев, Е.В.Салогубова, В.И.Синайский, Е.А.Скрипилев, А.Л.Смышляев, П.Соколовский, И.И.Срезневский, А.Н.Стоянов, П.С.Суворов, В.А.Тархов, Н.И.Тиктин, В.Н.Токмаков, В.А.Томсинов, З.В.Удальцова, С.Л.Утченко, Е.О.Харитонов, В.М.Хвостов, М.Х.Хутыз, Н.В.Ченцов, З.М.Черниловский, П.Е.Чижов, Е.М.Штаерман, Г.Р.Штекгардт, Я.Н.Щапов, А.В.Щеголев, А.Энгельман, В.А.Юшкевич, Т.М.Яблочков, ИЕ.Яковлев и др.

А в последние годы стараниями столичных коллег в России случилось вообще много значимых и приятных для историков права вещей: а) открыт и плодотворно работает Центр изучения римского права при МГУ и Институте всеобщей истории РАН; б) энтузиастами (в числе которых в первую очередь следует назвать В.А.Томсинова, Л.Л.Кофанова, Л.В.Милова, Е.А.Суханова, А.В.Щеголева и др.) налажен выпуск специализированного журнала “Древнее право” под эгидой Центра; в) организовано и проведено несколько международных конференций романистов, и посему переход от удовлетворений первыми знакомствами к напряженному сотрудничеству оказался быстрым;

г) вышеупомянутым проф. В.А.Томсиновым осуществлена блестящая идея – на юридическом факультете МГУ с 1997 г. издается журнал юридической библиографии “Зерцало”, где история права (и романистика тоже) представлена широко – рецензиями, обзорами, переводами юридических памятников, публикацией научных древностей.

Давно замечено, что любые крупные перемены (революции, государственные перевороты, реформы, перестройки ets.) обостряют интерес не только к богоискательству и нравственным терзаниям, но и к истории. Исторические экскурсии полезны по любой проблематике. Так предостерегаются обычно от односторонностей и поспешностей в выводах и решениях. История – это testis temporum, vita memoriale, lux veritatis (“свидетель прошлого”, “живая память”, “свет правды”). Ее откровения упреждают завышенные расчеты и повторы ошибок, стреножат крайности. Сейчас как раз такое время. И власть более энергично вертится на “диалектической жаровне” (А.И.Герцен) противоречий, вызываемых переменами. В обычные периоды развития, при работающей экономике, когда обновление идет эволюционным путем, а нервно-психическое здоровье народа не расшатано гражданскими столкновениями, принуждение в руках государства – обычный, даже вялый ответ власти на текущие и легко прогнозируемые эксцессы. Войны, революции, чрезвычайщина и прочая дрянь, сопровождающая передел собственности, обнажают первобытные психизмы nec plus ultra, срывают тонкий слой культурных наслоений с наших облагороженных нравов, и страну покрывает волна насилий, непотребств, властного разврата[4]. Это обстоятельсто одним из первых в нашей стране подметил проф. С.П.Мокринский: “Исторически наблюдается факт, что периоды шатания политических, нравственных или экономических основ общественного быта, неизбежно сопровождаемые усилением общей или специфической преступности, обладали свойством вовлекать государственную власть в непосредственную борьбу с “лихим человеком”… зло растет, старые средства действуют слабо, пора искать новые, более совершенные. Временно забытая идея специального предупреждения извлекается вновь из архива истории и в заново сшитом костюме представляется обществу как новейшее открытие науки” [2].

Почему самой полезной интеллектуальной кладовой для современной России мыслится именно римское, а не, положим, скандинавское, право[5]? Все относительно просто. Ломка коллективистской морали и общинных настроений вообще в пользу индивидуализма, личного эгоизма и прагматичности; космополитические лозунги главенства прав и свобод человека и гражданина перед общественными и государственными потребностями закономерно возвращают нас к истокам, к той государственно-правовой модели, где свободный оборот товаров и услуг составлял квинтэссенцию жизни. Римляне создали классическую систему права, ставшую универсальной для античного рабовладельческого общества, “с его непревзойденной по точности разработкой всех существенных правоотношений простых товаровладельцев (покупатель и продавец, кредитор и должник, договор, обязательство и т. д.)” [3].

В настоящей работе представлен исторический обзор римского права в сравнении с нынешним уголовным правом России. Налицо как бы исторический компаративизм. Он не всеми приветствуется: бытует мнение о нецелесообразности прямых параллелей между институтами римского права и подобными современными институтами национальных правовых систем; якобы анализ целесообразно проводить лишь в пропедевтическом аспекте [4]. Позволим себе пойти своей дорогой. Тем более что мы не первые и мы не одиноки. Так, пионерской книгой в области сравнительного права можно признать еще компиляцию V века “Lex Dei seu incerti scriptoris mosaicorum et romanorum legum collatio” (или “Collatio legum mosaicarum et romanorum”) – в ней римское право сравнивается с еврейским правом, содержащимся в Пятикнижии. Современный американский профессор и знаток российского правоведения удачно применил в своей монографии сравнительно-исторический метод, два принципа изложения материала одновременно – хронологический и проблемный.[6] Придирчиво сопоставил действующее цивилистическое право с римскими находками и откровениями А.А.Грось: он нашел много изъянов – слабое закрепление aequitas в законодательстве и страх перед позитивным (даже явно несовершенным, противоречащим началам справедливости и конституционным нормам) правом со стороны судейского корпуса; “осколочное” закрепление в ГК РФ важнейшего института possessio, неудачное решение проблемы давности.[7] Методом исторической компаративистики пользуются и другие исследователи.[8]

Если национально-правовая самодостаточность каждой страны сегодня испытывает мощное интеграционное давление, если на повестке дня стоит принятие Европой континентальной Конституции, то сравнительное правоведение выглядит незаменимым методологическим фундаментом такого перехода, а юридическое наследие давно почившего Римского государства служит самым нейтральным средством примирения идеи суверенитета с принципом примата международного права. Мы не надеемся использованием метода исторической компаративистики получить для России “usus modernus pandectarum”; достаточно лишь раздвинуть привычный горизонт научного видения, освободиться от старых и новых политических иллюзий, понять, что поиск справедливости в праве насколько благороден, настолько и вечен.

В число сугубо юридических средств преодоления национальных различий и сближения правовых систем мира включается обычно и общий словарь терминов и понятий, именуемый глоссарием.[9] Пятый, справочный раздел настоящей книги в этом плане выполняет свою функциональную роль, хотя и не несет особого элемента новизны (если не считать принципа отраслевой подборки терминов и частичных пояснений, помимо простого перевода).

Особого представления во введении заслуживает IV раздел книги – в нем собраны только чужие слова, но какие!? Всплеск ораторских увлечений справедливо увязывается с реформами и сопровождающим их поначалу общественным возбуждением. Впечатляюще говорил об этом виртуоз красноречия А.В.Луначарский на открытии первого в мире Института живого слова в 1919 году: “Как только какая-нибудь страна вступает на путь… демократического развития, так все начинают понимать, какое хорошее, хлебное ремесло – ремесло владения словом. Сейчас же возникают школы софистики, и сейчас же учителя красноречия продают за звонкое золото искусство очаровывать слушателя…”[5]. Латынь здесь – в особой цене. Ею не просто козыряют: старинные слова, умело вплетенные в повествование (особенно в изустную речь) придают ему сильную притягательность, расширяют поле индивидуального восприятия сказанного, приобщают декламатора (писателя) и его почитателей к большему миру знаний. Латынью подлинные мастера публичных выступлений инкрустируют свою речь. В течение многих веков она представляет собой своеобразную цеховую бляху юристов и медиков.

Мы, как и всегда, живем на контрастах. Студенчество Екатеринбурга (Свердловска), к примеру, уже полвека имеет счастливую возможность учиться у патриарха российского уголовного права – заслуженного деятеля науки РФ профессора М.И.Ковалева. Да знают ли они, что Митрофан Иванович в состоянии читать лекции на латыни в течение нескольких часов? Возможно, и нет – контингент обучающихся не поймет речь на давно умершем языке (и потому ее, вероятно, не слышит), ведь латынь преподается у нас на уровне запоминания трафаретных афоризмов. А что на другом полюсе? На другом, невузовском, полюсе – попса, митьки, эстрадная фанера, убогая речь силиконовых кукол экрана, бахвалящаяся пошлость, граничащая с нецензурщиной. Некоторое время назад автор случайно обратил внимание на очевидное несоответствие телевизионных слов озвучиваемым ситуациям. Прислушался, отсеял сомнения насчет вольностей перевода голливудских фильмов, а затем пришел к единственному выводу: перевод верен, “новому Риму” за все надо платить. Геополитическая победа американской военно-политической машины породила триумфальное шествие по континентам английского языка, обратные вояжи в метрополию из стран-сателлитов различной авантюристической публики. В результате и без того простоватый американский вариант чопорного английского языка засорен и выхолащивается, в том числе благодаря волнам политэмигрантов и коммивояжеров. Проверьте сами: герой (героиня) фильма облил супом пиджак, совершил головокружительное падение с самолета в джунгли, изнасилован (избит, обворован и т. д.), завершил эффектное сражение с противником (головорезом, монстром, ужастиком, животным и пр.), неудачно столкнулся с начальником или любимой, отравился и т. д. и т. п., – но на все следует казенный пассаж: It's O'key? Неужели 200-миллионный народ уже не в состоянии подобрать из своих терминологических запасников подходящие событию слова, выражающие беспокойство и участие, сострадание и внимание, восторг и ужас, иронию и скорбь? Вряд ли с таким скудным словарным запасом можно всерьез надеяться на длительное культурное лидерство в мире. Вылезший на российскую авансцену лавочник с напузником навязывает ошарашенной интеллигенции подобную же эстетическую простоту.

Лихолетье всегда сказывается и на языке – его лексике, ритмах, предпочтениях. Неумеренность становится нормой. Свидетель революционного буйства 1917 года и гражданской войны И.А.Бунин мастерски описал эти процессы в “Окаянных днях”: “Как они одинаковы, все эти революции!.. Создана целая бездна новых административных учреждений, хлынул целый потоп декретов, циркуляров, число комиссаров и вообще всяческих властей стало несметно… образовался совсем новый, особый язык, сплошь состоящий из высокопарнейших восклицаний вперемешку с самой площадной бранью… Все это повторяется потому, прежде всего, что одна из самых отличительных черт революций – бешеная жажда игры, лицедейства, позы, балагана. В человеке просыпается обезьяна”[6]. Одно из проверенных противоядий – чеканная, лаконичная, многослойная латынь. Побрезгуем ею – оставим без защиты свой собственный язык. И тогда лексикон русской фемиды сведется к примитивному балагурству телепопугаев, дешевым сентенциям думских говорунов, убогому жаргону современной Эллочки Людоедки: “Прикинь, я прикалываюсь”! Знакомство с законодательными источниками и научным толкованием права далекой эпохи предполагает параллельную пропитку латынью. Здесь любой читатель волей-неволей прочувствует предпочтительность древнеримских терминов перед новоязами последующих веков.

Несмотря на соблазнительность исторических экскурсий и перетряхивания хронологической пыли, относительную новизну вопроса о механизме и путях перемещения римского наследия на территории восточных славян, центральным и важнейшим разделом работы автору видится третий раздел. Здесь сопоставляется прааппенинская премудрость с уголовным законодательством и доктриной современной России. Мы нашли здесь по ходу исследования материала гораздо более того, что искали. Приглашаем в сообщники и читателя; он гарантированно прикоснется к таким животрепещущим вопросам, как, к примеру, следующие:

– есть ли механизм сглаживания трагического конфликта между человеком и законом;

– что важнее – общественный или личный интерес;

– каковы возможные приемы уголовно-правовой охраны казенных денег;

– каковы корни уголовного законодательства и есть ли будущность у обычаев;

– в чем заключается нелегкий выбор между надеждой на справедливого, но своевольного властителя и постоянным, но бездушным законом;

– есть ли определенность в таком вопросе, как основания криминализации человеческих поступков;

– как понимать диалектику сосуществования законодательных правил и исключений из них;

– что лучше – щадящее либо жесткое толкование уголовного закона и пр., и пр.