Охрана власти в уголовном праве России (de lege lata и de lege ferenda)

§ 1. Социальная обусловленность уголовно-правовой охраны власти

Как было показано в предыдущих работах (см. Введение), посвященных историческим аспектам исследуемой проблемы, уголовно-правовыми средствами власть охранялась всегда, и она всегда выступала объектом особой уголовно-правовой защиты как важнейшая социальная ценность, без которой была немыслима жизнь в прошлом и невозможна в настоящем. Власть – необходимый атрибут любого общества[1]. Будучи присущей любой социальной организации, любому социальному обществу, она обладает свойствами всеобщности и инклюзивности, т. е. способности проникать во все виды деятельности, связывать людей, общественные группы и противопоставлять их[2]. Публичная власть распространяется по территориальному принципу, ей подчиняются все, кто находится на определенной «подвластной» территории[3]. Уже античные мыслители считали, что государственная власть должна основываться на праве, а право, по Аристотелю, есть олицетворение политической справедливости. Только право может дать меру власти и меру подчинения ей[4].

Понятие «государственная власть» раскрывается в первую очередь через понятие «власть». Последнее же в литературе, как дореволюционной, советской, так и современной, трактуется по-разному. С социологических позиций она рассматривается как проявление воли, как сущностная составляющая носителей волевых начал[5]. С точки зрения ее характеристики как силы, власть обусловлена «осознанием гражданами их зависимости от государства, порождает в общественной жизни своеобразные явления и притом двоякого рода. Во-первых, она побуждает граждан совершать то, что они считают необходимым для государства, от которого сознают себя зависимыми… Во-вторых, … граждане подчиняются велениям отдельных лиц, признаваемых органами государственной власти»[6]. В качестве принуждения власть рассматривается как «соответственные специальные, то есть ограниченные определенной областью поведения, обязанности одних – права других»[7]. Иногда власть сводится к органам государства[8]; «общество создает себе орган для защиты своих общих интересов от внутренних и внешних нападений. Этот орган есть государственная власть. Едва возникнув, он приобретает самостоятельность по отношению к обществу…»[9]. Власть приравнивается к полномочиям, выполняемым органами государства: «Верховная власть государства в принципе так же едина, как и само государство. Она не представляет собою совокупности отдельных полномочий, между которыми существуют пробелы, но есть связное: единство»[10].

В советской литературе власть признавалась, например, в качестве функции, она «есть необходимая функция любого коллектива по руководству своими членами для налаживания совместной деятельности»[11]. Аналогичный подход встречается и в современной литературе. «Любая власть, в том числе государственная, – пишет Г. Н. Манов, – это особая функция по руководству, управлению и координации волевых действий людей. Проявляясь в них, государственная власть не сводится только к этому. Она есть нечто большее. Государственная власть ведет к установлению таких отношений, в которых она выступает как высший авторитет, добровольно или вынужденно признаваемый всеми членами социального общества… Власть, подчеркнем еще раз, – это сила, которая способна подчинять»[12]. Некоторые авторы во власти видят волевое отношение. «Государственная власть – это возникающее на основе социальной асимметрии в обществе и обусловленное потребностями управления им социальное волевое отношение, в котором одной из сторон является особый политический субъект – государство, его орган, должностное лицо»[13]. Власть характеризуется как «публично-политическое отношение господства и подчинения между субъектами, опирающееся на государственное принуждение»[14].

А. Ф. Малый отмечает, что имеющиеся в литературе дефиниции государственной власти «носят скорее политологический, чем институциональный характер. Однако воплощение теории разделения властей в конституционной практике современной России высвечивает проблему понимания государственной власти не только как политологической категории, но и как конституционно-правового института. Термины “власть”, “государственная власть”, “исполнительная власть”, “судебная власть” стали конституционными, а значит, они формализованы и требуют четких дефиниций, раскрывающих их правовое содержание»[15]. Автор полагает, что государственная власть как конституционно-правовая категория имеет два значения, она понимается, во-первых, как совокупность властных государственных полномочий; во-вторых, как совокупность (система) государственных органов. При этом в преобладающем большинстве случаев в Конституции РФ отражено ее первое значение[16].

На наш взгляд, перечисленные и другие подходы к определению сущности государственной власти не противопоставляются друг другу, а раскрывают разные стороны этого сложного социально-политического и правового феномена, позволяют выявить ее социальное назначение и роль в упорядочивании общественных отношений. Недаром в литературе отмечается, что власть слишком многолика, чтобы ее можно было описать с помощью какого-либо одного универсального определения[17].

Власть, как указывалось, выступает объектом усиленной уголовно-правовой охраны, однако она и сама является источником повышенной опасности[18]. В последнее время криминология концентрирует внимание на двух аспектах, имеющих существенное значение: необходимости защиты власти и способности власти снижать или усиливать криминогенность общества[19]. В связи с этим возрастают требования к социальному и правовому основаниям уголовно-правовых норм, гарантирующих безопасность власти, которые обеспечивают, с одной стороны, социальную обусловленность закона, с другой – законность и справедливость уголовно-правового воздействия в отношении лиц, нарушивших уголовно-правовой запрет[20].

В теории проблема криминализации общественно опасного деяния разрабатывается достаточно активно, проводятся исследования как общих проблем, так и проблем социальной обусловленности конкретных уголовно-правовых норм[21]. В целом наметились подходы к разрешению основных вопросов. Однако надо иметь в виду, что криминализация деяний против власти характеризуется некоторыми особенностями, во многом обусловленными спецификой объекта уголовно-правовой охраны.

В первую очередь это относится к тому, что лежит в основе криминализации: множественность обстоятельств (факторов, предпосылок, причин) или одно обстоятельство. Так, В. Н. Кудрявцев и В. В. Лунеев отмечают, что причины создания уголовно-правовой нормы достаточно разнообразны[22]. Г. А. Злобин, например, называл более десяти таких причин[23]. О множественности оснований пишут А. Д. Антонов и др.[24] А. И. Коробеев выделяет три группы оснований: юридико-криминологические, социально-экономические и социально-психологические[25].

Некоторые криминалисты стремятся дать максимально возможное, на их взгляд, количество факторов, признаваемых основанием криминализации[26]. В связи с этим В. Д. Филимонов обоснованно пишет: «… перечисление большого числа явлений, в той или иной степени обусловливающих установление уголовно-правовой нормы, без вычленения их роли в осуществлении этого процесса… мало помогает в выявлении социальных оснований конкретных уголовно-правовых норм. …Остается неясной та роль, которую каждый из указанных факторов играет в решении поставленной задачи. У одних она является… более важной, у других – менее важной, третьи имеют техническое значение и т. д.»[27]. Сам же автор считает, что социальные основания не исчерпывают всей совокупности детерминирующих уголовно-правовые нормы факторов. Они могут быть различными, но надо иметь в виду, что, во-первых, основание возникает в процессе детерминации явления другими явлениями и представляет собой единство некоторых их свойств; во-вторых, основание выступает как определяющее свойство явления, объясняющее, почему данное явление существует; в-третьих, основание явления переходит в его существование[28].

Другие ученые говорят о едином основании криминализации, называя таковым общественную опасность деяния, в которой находят выражение все условия установления уголовно-правового запрета[29]. При констатации множественности оснований уголовного закона, по утверждению Н. А. Лопашенко, «происходит смешение понятий “основание криминализации”, “принципы криминализации”, “условия криминализации”. В самом деле, едва ли возможно рассматривать как основание криминализации, например, выделяемые …“возможности системы уголовной юстиции”, или “отсутствие возможных побочных последствий уголовно-правового запрета”, или “исторические традиции”. Во всех указанных случаях криминализацию будет порождать наличие общественно опасного деяния. Сама же криминализация должна проводиться с учетом названных факторов, которые выступают принципами (основными идеями) или условиями криминализации»[30].

Утверждение о едином основании уголовно-правовой нормы, на наш взгляд, является крайне категоричным. Согласно философии, между основанием явления и самим явлением существует причинная связь. Исходя из этого, можно, например, с полной уверенностью утверждать, что все конвенционные преступления имеют по крайней мере два основания, одним из которых выступает принятая государством на себя обязанность предусмотреть уголовно-правовую охрану соответствующего объекта, а второй – признанная в международном сообществе и отраженная в международном документе необходимость такой защиты[31].

Основания могут иметь многоуровневый характер; философы выделяют уровни и глубину оснований[32]. В теории уголовного права, например, говорится о внешних и внутренних основаниях, которые в свою очередь делятся на основания установления нормы и основания, определяющие ее содержание[33].

Сторонники единого основания уголовно-правовой нормы в качестве такового называют общественную опасность деяния[34]. Это основание присуще всем без исключения уголовно-правовым нормам, предусматривающим ответственность за конкретное посягательство на охраняемые законом общественные отношения. Общественная опасность детерминируется взаимодействием деяния и общественных отношений, характеризующих объект уголовно-правовой охраны. Последний сам по себе опасности не содержит, но, наряду с объективными и субъективными признаками деяния, он ее характеризует[35]. А. Э. Жалинский, говоря о материальной стороне преступления, отмечает: «… понятие опасности деяния является по своему содержанию именно материальным, существующим, онтологическим; оно имеет как социальное, экономическое, психологическое содержание, так и указывает на существующие либо потенциальные угрозы деяния для интересов страны – всеобщего блага»[36].

В литературе идет дискуссия о том, какой по своей сути категорией является общественная опасность: объективной или субъективной (объективно-субъективной). Многие специалисты полагают, что она объективна, и именно поэтому может обеспечить обоснованность криминализации соответствующего деяния. Судя по приведенной цитате, из такого же понимания исходил А. Э. Жалинский. Однако Н. А. Лопашенко считает, что «это далеко не всегда так. Понятие вреда во многом зависит от законодателя, во многом может быть условным. Особенно если этот вред причиняется не жизни и здоровью, свободе человека и другим неоспоримым ценностям»[37]. На наш взгляд, в этом случае произошла подмена тезиса. Общественная опасность деяния и ее отражение в уголовном законе – две большие разницы. Последнее относится не к основанию нормы, а к ее выбору или законодательной технике. В указанной Н. А. Лопашенко ситуации может иметь место либо ошибка в определении основания нормы, либо ее искажение (в целом не исключается и осознанное) при формулировании уголовно-правового запрета[38]. Приведенные автором примеры как раз и свидетельствуют об этом. Противодействовать этому можно в том числе путем проведения экспертизы законопроектов[39], повышения в законотворческой деятельности роли Общественной палаты Российской Федерации, которая призвана обеспечить согласование общественно значимых интересов граждан России, общественных организаций, иных коммерческих организаций, органов государственной власти и органов местного самоуправления для решения наиболее важных вопросов экономического и социального развития, обеспечения национальной безопасности, защиты прав и свобод граждан РФ, конституционного строя РФ и демократических принципов развития гражданского общества в Российской Федерации в том числе путем проведения общественной экспертизы проектов федеральных законов и проектов законов субъектов РФ, также проектов нормативных правовых актов органов исполнительной власти РФ и проектов правовых актов органов местного самоуправления[40].

Еще одна проблема, возникающая в связи с признанием общественной опасности в качестве основания уголовно-правовой нормы, – ее достаточность для криминализации. О ней говорят многие ученые, но ее роль оценивают по-разному. Одни авторы, не выделяя степень общественной опасности в качестве самостоятельного момента, например, пишут: «Лишь то деяние может быть правомерно криминализировано, общественная опасность которого достаточно (с точки зрения уголовного права) высока»[41].

Н. А. Лопашенко детерминирующую роль общественной опасности дифференцирует: саму общественную опасность она, как указывалось, относит к основанию уголовно-правовой нормы, а ее достаточность – к принципам криминализации[42]. На наш взгляд, вряд ли можно согласиться с этим утверждением. Степень (достаточность) опасности нельзя рассматривать отдельно, в отрыве от самой опасности. Она неотъемлемо присуща основанию криминализации деяния, не может учитываться самостоятельно как принцип криминализации. К тому же, степень как таковая не соответствует значению указанной категории (принципу).

Для уголовно-правового нормотворчества важное значение имеет общественная опасность не каждого, отдельно взятого деяния определенного вида против власти (см. анализ конкретных преступлений против основ конституционного строя, правосудия и порядка управления), а типовая характеристика их общественной опасности (типовая степень общественной опасности). Т. А. Лесниевски-Костарева обосновано указывает: «Типовая степень общественной опасности отличается тем, что она характеризует степень опасности в рамках определенной меры, вследствие чего она может быть типизирована, регламентирована в законе. …В законе невозможно отразить индивидуальные черты содеянного и опасность конкретной личности. …В отличие от типовой степени общественной опасности индивидуальная степень характеризует более мелкие перепады в степени общественной опасности в сравнении с типизированной степенью либо те из значительных перепадов, которые не являются обычными для данной категории дел и вследствие этого не могут быть типизированы в законе»[43].

Вторым основанием рассматриваемых уголовно-правовых норм выступает нормативная правовая предопределенность защиты власти как на уровне Конституции РФ, так и на уровне федеральных законов (об этом подробно говорится при характеристике конкретных составов преступлений, а также при обосновании необходимости дополнения УК РФ нормами об ответственности за посягательства на главу государства – Президента РФ). Таким образом, законодатель реализовал конституционное требование обеспечения неприкосновенности власти, создав соответствующие нормы уголовного права. Отрицать это обстоятельство – значит вступать в противоречие как с бытием уголовного закона, так и общепризнанным законодательным утверждением о том, что Уголовный кодекс РФ основывается на Конституции РФ (ч. 2 ст. 1 УК РФ). Это положение, на наш взгляд, следует воспринимать, во-первых, как необходимость обеспечения соответствия уголовно-правовых норм нормам Конституции РФ, и, во-вторых, как «истоки (политические, идеологические и юридические силы), которые питают нормы уголовного права, положены в основу уголовного законодательства и конкретизируются в нем»[44].

Ряд авторов к числу оснований уголовно-правовой нормы относят распространенность деяния, т. е. полагают необходимым учитывать возможную повторяемость как необходимое свойство деяния, признаваемого законом преступлением. «Распространенность определенного вида деяний не влияет на типовую степень их общественной опасности, так как не входит ни в одну из подсистем, результатом взаимодействия которых становится общественная опасность, – ни в объект охраны, ни в элементы деяния как составляющей источника опасности. Однако распространенность в числе прочего предопределяет возникновение опасности причинения вреда общественным отношениям, являющейся основанием норм уголовного права третьего уровня, поскольку характеризует источник опасности, понимаемый в одном из аспектов как множественности общественно опасных деяний, совершенных в пределах определенной территории за определенный промежуток времени»[45]. Однако многие специалисты не без основания считают, что распространенность деяния при криминализации не играет роли[46], а в некоторых случаях, наоборот, свидетельствует в пользу применения не уголовно-правовых, а иных средств воздействия. Преступления против власти априори не могут быть распространенными (см. характеристику конкретных преступлений). В противном случае имеет место либо нелегитимная власть, либо террор власти против общественных деятелей (другие деяния не относятся к посягательствам против власти).

Наряду с основанием криминализации деяния выделяются поводы к созданию уголовно-правовой нормы. Так, В. Н. Кудрявцев и В. В. Лунеев пишут: «На практике нередко причиной криминализации выступает не научное изучение социальной действительности, а совершенно случайное событие (возможно, вызвавшее общественный резонанс). Здесь мы имеем дело уже не с основанием для криминализации, а скорее только с поводом для нее»[47].

В последнее время исследователи ищут пути оптимизации процесса криминализации общественно опасных деяний, предлагают меры, в том числе и на законодательном уровне, которые, по их мнению, снизят риски принятия уголовно-правовых норм, не отвечающих требованиям социальной обусловленности. Так, Ю. В. Недотко предлагает дополнить УК РФ ст. 11 «Основания криминализации и декриминализации общественно опасных деяний», в которой применительно к рассматриваемой проблеме указать: «Криминализация общественно опасных деяний, то есть включение таковых в Уголовный кодекс в качестве преступных и уголовно наказуемых, осуществляется при наличии достаточной их общественной опасности и распространенности, с учетом целесообразности, а также процессуальной и криминалистической возможности уголовного преследования»[48]. Подобного рода нормы, во-первых, не согласуются с целевым назначением Уголовного кодекса, они адресованы законодателю, а не правоприменителю; во-вторых, произвольно выбранный набор оснований и критериев криминализации, преобладание понятий, требующих своего разъяснения (например, целесообразности уголовного преследования), делают ее практически непригодной. Если уж и говорить о нормативном регулировании выработки правовых норм, то это надо делать, скорее всего, специальным законом, а не уголовным законодательством.