Юридические аспекты проведения рекламных акций с призами
- -
- 100%
- +
3.4.4.3. Если Призы вручаются неоднократно
Существует определённая сложность выполнения функций налогового агента, если Призы в течение года вручаются неоднократно (например, на Промосайте есть корзина призов, Участник зарабатывает баллы и периодически заказывает те или иные товары). В таком случае, Организатор обязан отслеживать, сколько Призов он отгрузил каждому Участнику и в том случае, если общая стоимость Призов превышает сумму в размере 4000 рублей, остановить отгрузку. Затем Организатор подписывает с Участником Акт о ранее врученных Призах, и дальнейшая отправка идёт только при подписании акта на каждый дополнительный врученный Приз. Только такое документальное оформление позволит Организатору обеспечить документооборот в случае множественного вручения Призов одному и тому же Призёру в течение года.
С другой стороны, если учёт выданных Призов в электронном виде не ведётся, налоговый орган не имеет возможности собрать доказательную базу – а сколько раз по факту Организатор не выполнил обязанности налогового агента? В таком случае налоговый орган констатирует факт грубого нарушения правил учёта и наложит на Организатора один общий штраф в сумме от 10-ти до 30-ти тысяч рублей (ст. 120 НК РФ).
3.4.4.4. Кто может выступить налоговым агентом?
Согласно п. 1 ст. 226 НК РФ выполнить обязанность налогового агента обязаны российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы. То есть, налоговым агентом выступает российская компания, которая является источником дохода для победителя.
Это может быть Организатор (как лицо, объявившее проведение призовой рекламной акции), а также компания, которая по факту выдала приз (например, рекламное агентство). Обычно налоговый агент виден из документов. С участником, который получает призы на сумму более 4000 руб., подписывается акт приёмки-передачи. Наименование и печать какой компании в акте указаны, такая компания и выступает налоговым агентом.
Таким образом, есть возможность возложить функции налогового агента, как на Организатора, так и на компанию, вручающую призы, по их взаимному согласию.
Также следует учесть, что если Организатором является иностранная компания, то функции налогового агента выполнять она не должна, а значит, исчисление и уплата НДФЛ остаются только на совести Призёра.
3.4.5. Общие рекомендации безопасности
Самая безопасная позиция для Организатора Акции – это максимальное налогообложения Призов по ставке НДФЛ 35%. Во всех остальных случаях, когда используется пониженная ставка налога (13% или 0%), внимание налогового органа будет в таким операциям повышенное.
В связи с чем, при проведении указанных Акций Организатору следует максимально обезопасить себя, для чего:
– При формировании Правил привлекать юристов.
– Порядок налогообложения доходов Призёров должен быть выбран бухгалтерией Организатора в соответствии с принятой налоговой политикой в организации.
– Перед проведением программы рекомендуется представить правила в территориальную ИФНС и получить разъяснения относительно налогообложения доходов Призёров.
3.5. Особенности проведения Акции в интернете
3.5.1. Промосайт и требования к нему
Общие требования к информации, размещаемой в интернете на сайтах:
1) Размещаемая на сайте информация должна соответствовать законодательству, она не должна носить оскорбительного характера, порочить честь и достоинство граждан, подрывать деловую репутацию компаний, призывать к насилию и т.п. В связи с чем, при проведении Конкурсов, если на Промосайте размещаются материалы (фото, видео, тексты и т.п.), комментарии пользователей, необходимо проводить их модерацию. Владелец сайта несёт ответственность за информацию, размещённую на нём. Пример: ВАС РФ в определении № ВАС-8444/12 от 07.08.12 г. постановил справедливым взыскание 100 000 рублей с администратора сайта за вред, нанесённый деловой репутации компании Росбликпром в комментариях анонимного пользователя, размещённые на сайт (Дело доступно по адресу: http://www.media-pravo.info/case/871).
2) Владелец сайта должен соблюдать авторские права третьих лиц. В силу положений ст. ст. 1229, 1270 ГК РФ использование другими лицами произведений, являющегося объектом исключительных прав (любые материалы, созданные творческим трудом: фотографии, изображения, тексты, видео, аудиозаписи), без согласия правообладателя является незаконным. Возможно цитирование произведений с обязательным указанием автора и источника заимствования в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, в целях раскрытия творческого замысла автора правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования.
3) В случае если сайт зарегистрирован как сетевое издание в качестве СМИ, то на каждой странице сайта следует установить знака возрастной категории. Остальные сайты освобождены от этого требования п. 6 ч. 4 ст. 11 Закона о защите детей от информации.
4) Рекламная информация, размещаемая на сайтах (статьи, банеры) должна соответствовать требованиям Закона о рекламе. В частности, необходимо соблюдать запрет на рекламу табака, алкоголя, размещать обязательную информацию при рекламе лекарств, финансовых услуг, стимулирующих мероприятий. Информация должна соответствовать действительности и не вводить в заблуждение пользователей.
При проведении Акций используются два вида Промосайтов:
– Промосайт – визитка (размещена только информация о рекламной акции, об её итогах, возможно – Работы Участников (изображения, фотографии и т.п.), но регистрация пользователей не предусмотрена)
– Промосайт, на котором собираются персональные данные Участников, в том числе, осуществляется хотя бы одной из указанных действий: регистрация пользователя; авторизация пользователя через социальную сеть; ввод в личном кабинете пользователем своих персональных данных; возможность загрузки копии паспорта и других сведений. На таком сайте также возможно размещение информации о призах для их заказа (витрина призов).
Во втором случае, когда на сайте собираются личные данные пользователей, необходимо разработать и разместить на Промосайте политику обработки персональных данных. Это документ, который закрепляет цели, срок, порядок обработки персональных данных. При разработке указанного документа стоит ориентироваться на подобные документы, размещённые на ведущих интернет-площадках.
Ответственность за отсутствие политики обработки персональных данных установлена в ст. 13.12 КОАП РФ: до 1000 руб. на руководителя компании; до 10 000 рублей выплатит сама компания.
Кто отвечает за нарушения на Промосайте?
Скорее всего, претензии будут предъявлены тому лицу, с деятельность которой ассоциируется сайт. Если на Промосайте размещены информация о владельце сайта, то претензии будут предъявляться к нему. Если владелец неизвестен (или компания, указанная в качестве владельца, отказалась своего владения сайтом), то претензии будут предъявлены к администратору сайта.
3.5.2. Проведение акции через мобильное приложение
В отношении Акций, проводимых через Мобильных приложения, действуют всё те же требования к информации, которые установлены для Промосайтов.
3.5.3. Проведение акции с использованием «витрины призов»
Наличие «витрины призов» на Промосайте позволяет Призёрам осуществить заказ и доставку Приза. В случае если такую «витрину призов» обслуживает Организатор, проблем никаких в Акции не возникает, она проходит в обычном порядке. В случае если подобная «витрина призов» – это сервис, предоставляемый сторонней организацией, возникает вопрос передачи персональных данных Призёров компании, предоставляющей такой сервис. В таком случае, в Правилах необходимо уведомить Участников о том, что их персональные данные будут передаваться этой компании с целью вручения Призов.
Также возникает вопрос ответственности перед Участником за выдачу Приза. До момента доставки Приза перед Участником ответственность по-прежнему несёт Организатор.
3.6. Порядок формирования легальной базы для рекламных рассылок
В случае если персональные данные Участников планируется использовать для рекламных рассылок, следует получить их согласие на дальнейшее получение рекламных сообщений по сетям электросвязи (в том числе, по радиотелефонной связи и по электронной почте, через мобильные месенджеры).
В соответствии с с. 1 ст. 18 Закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Как всегда, идеальным доказательством согласия абонента является собственноручно заполненное и подписанное согласие на получение рекламных сообщений. В тоже время, если сбор идёт в рамках Акции. Проводимой в интернете, также существует возможность формирования легальной базы данных для рекламных рассылок.
Для получения согласия, которое можно затем доказать, следует использовать следующий алгоритм действий:
1) В Правилах Акции следует прямо указать, что цель сбора персональных данных – формирование базы данных для рекламных рассылок. Принимая участие в Акции. Участник даёт своё согласие на получение рекламы по каналам электросвязи, указанных при регистрации на Промосайте.
2) Далее необходимо установить процедуру «верификации» телефона: на номер мобильного телефона поступает проверочный звонок (записывается) или Участник обязан сделать ответное смс-сообщение в целях подтверждения своего согласия получать рекламу на указанный номер.
3) Для подтверждения адреса электронной почты Участник обязан отправить со своего адреса письмо-согласие на получение рекламной рассылки.
В случае если Заказчик сохранит базу собранных доказательств согласия абонентов, он может осуществлять легальные рекламные рассылки.
В противном случае, за каждое необоснованно отправленное смс-сообщение или рекламное письмо на электронную почту, рекламодатель может быть наказан штрафом от 100 до 500 тысяч рублей.
4. Понятия и определения
Азартная механика – способ определения Победителей в Акции, близкий к азартным играм: тотализатор, пари, рулетка, кости, покер, игровые автоматы. Примеры: 1) угадай победителя чемпионата по футболу и получи Приз; 2) сделай ставку в онлайн-игре на игрока, если он победит, ты получишь Приз; 3) покупатель подносит чек со штрих-кодом к автомату, автомат сканирует штрих-код и осуществляет индивидуальный розыгрыш Призов в отношении покупателя. Акция с Азартной механикой отличается от азартной игры тем, что Акция для Участников бесплатна, они не вносят платы и не рискуют потерять деньги. На данный момент нет прямого запрета использовать Азартные механики в Акциях, в то же время, существует определённый риск проведения подобных Акций (подробнее – в п. 3.2.6).
Акция – рекламная акция и мотивационная программа, упомянутые вместе.
Акция с Гарантированными призами – Акция (вид Акции), в рамках которых вручаются так называемые «гарантированные призы» за выполнение Участником определённых действий (задания). Понятие «гарантированные призы» является общеупотребимым, законодательством не установлено (Глава 56 ГК РФ устанавливает понятие «публичное обещание награды», которое фактически определяет взаимоотношения Участника и Организатора в данном случае, но не пользуется популярностью у юристов). При этом действия Участника не оцениваются (как в творческом Конкурсе) и для выбора Победителя не проводится никакой процедуры определения Победителей (как в Розыгрышах). Гарантированные призы могут вручаться всем Участникам, выполнившим задание (например, всем новым пользователям сайта, прошедшим регистрацию, вручается ссылка на аудиокнигу), или при достижении определённых результатов (например, найди в онлайн-игре изображение продукта, кликни по нему и получи гарантированный приз), к Акциям с Гарантированными призами также относятся Бонусные накопительные Акции для покупателей, Бонусные накопительные Программы для продавцов, Акции «Каждый N-ный».
Бестиражный розыгрыш – процедура выбора победителей в Розыгрыше, когда Организатор наносит на любой носитель (в т.ч. – в электронном формате) скрытые надписи, некоторые из которых выигрышные, а Участник вскрывает надписи. Примеры: 1) в магазине при осуществлении покупки на сумму от 1000 рублей выдаются скретч-карты, Участник стирает скретч-слой и видит название Приза; 2) на Промосайте Участник видит три карты, под одной из которых скрыт выигрыш, Участник должен кликнуть по одной из них; 3) под крышкой продукта находятся части изображения домика, тот покупатель, который соберёт все части домика, получит Приз; 4) акция «Монополия», ежегодно проводимая в Макдональдс (найти на стикерах названия улиц и собрать их очередность). Бестиражный розыгрыш относится к Лотерейной механике.
Бонусная накопительная Акция для покупателей – подвид рекламной Акции с Гарантированными призами, в рамках которой Участники – физические лица накапливают призовые баллы (бонусы) за совершение каких-то действий. В случае если накопление баллов идёт за совершённые покупки, то доходы Участников освобождены от налогообложения (п. 3.1.4.5). В случае если балы начисляются безвозмездно (например, за регистрацию на сайте, за репост и т.п.), то ставка НДФЛ за полученные Призы по таким Баллам составляет 35% (п. 3.4.1.2). Таким образом, при обслуживании указанных Акций встаёт вопрос о необходимости раздельного учёта начисленных баллов (если стоит цель досконально соблюдать закон).
Бонусная накопительная Программа для продавцов – Мотивационная программа с Гарантированными призами, в рамках которой Участники накапливают призовые баллы (бонусы) за совершение продаж продукции. В случае если Участниками в такой Программе выступают физические лица, то Организатор обязан выполнять функции налогового агента (подробнее – в п. 3.4.2), в случае если Участниками являются коммерческие субъекты, то Организатор освобождён от выполнения функций налогового агента (подробнее – в п. 3.4.3). Ставка НДФЛ по подаркам, полученным в рамках такой Программы, составляет 13%.
Вид акции – категория в условной классификация акций, зависящая от алгоритма выбора призёров/победителей. Выделяют три основных группы видов акций: творческий конкурс (призёр выбирается жюри), розыгрыш (призёр определяет случай), гарантированные призы (призёр гарантированно получает приз за свои действия). Названия условные, на практике используются различные термины: акция, мероприятие, программа, конкурс, игра, розыгрыш, лотерея и т.д. При этом, часто термины не соответствуют содержанию, например, лотерея называется «конкурс», а творческий конкурс «акция с гарантированными призами». Такая ошибка не влияет на содержание, суд или уполномоченный орган будут смотреть именно на способ выбора призёров, а не на то, как Организатор назвал свою Акцию. Поэтому использовать можно любой термин (кроме «лотереи», он не запрещён, но не рекомендуем).
Заявки – устоявшийся термин, применяемый юристами в Правилах, обозначающий волеизъявление Участника на участие в Акции. Применяется в отношении Акций, проводимых в виде тиражного Розыгрыша и «Каждый N-ный». Подача Заявки заключается в выполнении Участником требований, установленных Правилами. Например: – купить товар, – пройти авторизацию на сайте, – зарегистрировать код с товара. Участник, выполнивший перечисленные действия, признаётся подавшим Заявку на участие в Акции.
Жюри (Комиссия) – комиссия (конкурсная, независимая, тиражная и т.п.), состоящая не менее чем из трёх членов, один из которых назначается председателем. Назначается приказом руководителя Организатора для подведения итогов практически любой Акции, за исключением Акций с Гарантированными призами и Тиражных рекламных розыгрышей. В Конкурсе жюри непосредственно осуществляет выбор Победителей, своим субъективным мнением выбирая лучшие Работы. В Розыгрышах Комиссия проводит действия, установленные Правилами и определяет Победителя волей случая.
«Каждый N-ный» – вид Акции, относимый к Акциям с Гарантированными призами, при проведении которых Гарантированные призы вручаются не всем Участникам, а только тем, кто выполнил какое-то действие и в определённом порядке очерёдности. При этом Организатор заранее, в Правилах, устанавливает отборочный шаг «N» (например, «Приз каждому 1000-му покупателю»).
Конкурс – Акция (вид Акции), проводимая в виде творческого конкурса. «Творческий» означает, что Участникам необходимо применить какие-то личные навыки или умения и создать Работу, которая представляется Жюри для субъективной оценки. В Конкурсе побеждают Участники, представившие лучшие Работы (В случае если в творческом Конкурсе призы вручаются абсолютно всем Участникам и притом одинакового достоинства, такая Акция, хоть и является творческой и имеющей общественно-полезную составляющую, является Акцией, связанной с вручением Гарантированных призов). На практике встречается позиция использования термина «Конкурс» и для прочих Акций, чаше всего Розыгрышей. Подобная позиция представляется неудачной, так как в ГК РФ существует глава 57 «Публичный конкурс», раскрывающий порядок проведения Конкурсов, при этом, в главе установлено, что Конкурс обязательно должен быть направлен на достижение общественно-полезных целей. Творческий Конкурс всегда имеет такую цель побочно, исходя из смысла самого понятия «творчество». В то время как участие в Розыгрыше связать с общественно-полезной целью представляется невозможным.
Лотерейная механика – способ определения Победителей, устанавливаемых в ранее действовавшей редакции Закона о лотереях для проведения розыгрышей в Стимулирующих лотереях. Признаки лотерейной механики: 1) выбор Победителя носит случайный характер; 2) бестиражная лотерейная механика – на лотерейный билет или любой носитель наносятся скрытые надписи, некоторые из которых являются выигрышными, Участник обязан обнаружить надпись (стереть скретч-слой, открыть одну из нескольких карточек, найти под крышкой слово и т.п.); 3) тиражная лотерейная механика – выбор Победителей осуществляется после сбора всех Заявок, случайно (выбор номера из лотерейного барабана, бочонка из мешка, генератор случайных чисел и т.п. способы). На данный момент нет прямого запрета использовать Лотерейные механики в рекламных розыгрышах, в то же время, существует определённый риск признания таких Акций лотереей (подробнее – в п. 3.2.5).
Мотивационная программа – стимулирующая продажи продукции, услуг акция любого вида (Гарантированные призы, Конкурс, Розыгрыш), направленная на продавцов, которыми могут выступать1) коммерческие субъекты (компании, ИП, официальные дистрибьюторы, торговые точки и т.п.); 2) сотрудники: продавцы, менеджеры, лица, принимающие решения о закупках.
Мобильное приложение – специально разработанное приложение под конкретную мобильную платформу. Рекламная информация, распространяемая с помощью Мобильного приложения, считается распространённой по каналам электросвязи.
Онлайн-игра – компьютерная игра, победителям которой (или за определённые достижения в которой) вручаются Призы. Разновидность Акции с Гарантированными призами.
Оператор – этот термин иногда используется в Правилах, взят из лотерейного законодательства. Обычно означает подрядчика, помогающего организатору провести Акцию. С юридической точки зрения сам термин ничего не означает. Вместо него можно использовать любые иные термины: подрядчик, исполнитель, обслуживающая компания, агентство и т.п.
Оператор персональных данных – этот термин установлен Законом о защите персональных данных. Это юридическое или физическое лицо, самостоятельно или совместно с другими лицами организующие и (или) осуществляющие обработку персональных данных, а также определяющие цели обработки персональных данных, состав персональных данных, подлежащих обработке, действия (операции), совершаемые с персональными данными. Этот термин актуален в Акциях, в которых собираются Персональных данные. Оператором персональных данных чаще всего выступает Организатор Акции, а в некоторых случаях по договору такую обязанность можно закрепить за заказчиком Акции либо за подрядчиком, обеспечивающим техническое исполнение Акции.
Оператор информационной системы – понятие, установленное в Законе об информации, это гражданин или юридическое лицо, осуществляющие деятельность по эксплуатации информационной системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных. Фактически, термин относится к администратору Промосайта, которым, чаще всего, выступает рекламное агентство.
Организатор – лицо, объявившее Акцию. Это может быть компания, ИП, гражданин, в том числе – иностранные. Обычно сведения об Организаторе указываются в Правилах. Обязанности Организатора Акции традиционно лежат на компании, которая задумала проведение Акции, выделяет средства на её проведение. В то же время, функции Организатора могут быть переданы рекламному агентству, сопровождающему в полной мере Акцию, а также подрядчику, выполняющему одну из функций, связанных с организацией Акции (передача обязанностей Организатора закрепляется в договоре).
Персональные данные – информация о физических лиц, позволяющая идентифицировать это лицо: ФИО, номер телефона, адрес электронной почты, аккаунт в социальной сети, паспортные данные, фотографии и т.п. На практике существуют споры, является ли та или иная информация персональными данными. Например, существует мнение, что номера телефонов без ФИО не является базой с персональными данными. Тем не менее, в вопросе отнесения той или иной личной информации к персональным данным рекомендуем исходить из принципа, что любые сведения о Участниках-физических лицах, получаемые в рамках Акции, являются персональными данными.
Правила (условия) – объявление о проведении Акции. Закон не устанавливает каких-то особых требований к формату правил. Обычно это текст, размещается на Промосайте для публичного доступа. Однако, если это локальная Акция, на территории магазина, то Правила могут быть размещены в виде распечатки в самом магазине. При рекламе Стимулирующих мероприятий обязательно указывать ссылку на источник информации о Правилах.
Призёр (победитель) – участник, которому в рамках Акции вручается приз.
Призы – материальные или нематериальные выгоды, получаемые Призёрами от участия в Акции. Можно использовать любые термины: призы, подарки, награды, выигрыши и т.п.
Промосайт – сайт (или веб-страница, в том числе – топик в социальной сети), на котором размещается информация об Акции, а также с помощью которого в некоторых случаях проводится Акция. Правовые требования к Промосайтам такие же, как и к обычным сайтам. Если через сайт собирается персональная информация об участниках, необходимо выполнять требования Закона о защите персональных данных. Рекламная информация, размещённая на Промосайте, должна соответствовать Закону о рекламе. На Промосайте не требуется размещать возрастной знак, если информация на сайте соответствует Закону о защите детей от ненадлежащей информации.
Работа – термин, установленный законом (Ст. 1057 ГК РФ), обозначающий волеизъявление Участника на участие в творческом Конкурсе, заключающееся в выполнении задания, установленного в Правилах. Чаше всего Работа носит творческих характер: сделать фотографию, видео, что-то нарисовать, написать.
Реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе). Соответственно, существуют два признака, позволяющие отнести то или иное сообщение к рекламе: 1) адресовано неопределённому кругу лиц; 2) привлечение внимания к объекту рекламирования.
Рекламная акция – стимулирующая продажи (или продвижение на рынке) продукции, услуг акция любого вида (Розыгрыш, Конкурс, Гарантированные призы), направленная на конечных пользователей – покупателей физических лиц.