Обязательственное право

§ 21

III. Лица в обязательстве. B. Корреальное обязательство. Случаи ненастоящей корреальности. (продолжение)

Д. Так называемые actiones adjectitiae qualitatis[361].

Последний класс случаев ненастоящей корреальности обнимает собою разряд исков, которые могут быть предъявлены против другого лица, как настоящего должника, независимо от обыкновенного иска, возникающего из обязательства. Два из этих исков принадлежат к сфере таких торговых отношений, где должник ведет чужие дела; другие же предполагают зависимость должника от семейной власти отца или хозяина. Вот эти иски:

Actio exercitoria и institoria.

Actio de peculio, de in rem verso, quod jussu, tributoria.

Когда судохозяин (exercitor) сам не ведет операцию оснащения корабля, а поручает ее представителю (magister, капитан), который и вступает по этому поводу в сделки, не выходящие за пределы его полномочий, то этот последний и будет прямым и истинным должником; но в силу этих сделок и сам судохозяин обязан отвечать в качестве должника по иску, который называется exercitoria actio. Следовательно, кредитор имеет право выбора между двумя исками против разных лиц по одному и тому же предмету[362]. В этом именно и заключается несомненная аналогия рассматриваемого юридического отношения с корреальным обязательством, и аналогия эта становится еще более очевидной, когда многие хозяева одного корабля поручают управление одному magister’y: тогда exercitoria actio может быть предъявлена in solidum против каждого хозяина порознь[363].

Точно такое же юридическое отношение представляется и в том случае, если предприниматель какой-либо промышленной операции (торговля, фабрика, земледелие и т. п.) поручает ее управляющему (institor), который заключает сделки в пределах полномочий. Кредитору принадлежит право выбора: обратиться с обыкновенным договорным иском к institor’у или к самому предпринимателю с таким же иском под именем institoria actio. Если же операция начата многими предпринимателями, избравшими сообща institor’a, то каждый из них обязан отвечать по иску in solidum[364].

Далее. Если договор заключает раб или сын, состоящие под властью, то прямым должником является он сам, а если ему был прежде доверен пекулий, то иск по договору может быть предъявлен к домовладыке с прибавкою: de peculio, так что кредитор имеет, так сказать, двух должников, и может к одному из них предъявить иск по своему выбору[365]. Аналогическое последствие мы видим и в иске de in rem verso, quod jussu, tributoria.

Положение, по которому кредитор в подобных случаях должен прежде всего преследовать прямого должника, следует, по отношению к римскому праву, понимать в связи с общею ограничительною оговоркою, чтобы главный должник не был рабом – обстоятельство, которое могло иметь место при всяком из названных нами исков; раб вообще не подлежал иску и мог быть должником только в неисковом обязательстве (§ 10, b, g). Сверх того, всякий из перечисленных исков предполагает особенные условия и ограничения, которые будут подробно разобраны в своем месте; здесь же все эти юридические отношения рассматриваются только с одной стороны: насколько они представляются (настоящими или кажущимися) корреальными обязательствами; на этот именно вопрос мы и должны теперь ответить.

Мы уже признали одну аналогию каждого из изложенных отношений с корреальным обязательством: кредитор имеет перед собою двух лиц и от каждого из них, по своему выбору, может требовать весь долг.

К этому мы можем прибавить еще другую: с уплатою долга одним должником оба освобождаются. Само собою разумеется, что главный должник может уплатою совершенно погасить долг; но то, что и другой должник имеет на это право, также не подлежит сомнению, так как даже всякое постороннее лицо может погасить долг уплатою, произведенною с этой целью[366].

Сделаем еще шаг вперед, и пред нами откроется аналогия, которой мы не могли найти при предыдущих случаях (§ 20).

Когда одному из возможных здесь исков предшествовала litiscontestatio, то оба иска прекращались в силу процессуального погашения независимо от последствий процесса. Причина такого явления была, впрочем, чисто случайная. Она заключалась просто в том, что intentio обоих исков обозначалось одними и теми же словами и должно было выражать имена одних и тех же лиц[367]

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.

Безопасно оплатить книгу можно банковской картой Visa, MasterCard, Maestro, со счета мобильного телефона, с платежного терминала, в салоне МТС или Связной, через PayPal, WebMoney, Яндекс.Деньги, QIWI Кошелек, бонусными картами или другим удобным Вам способом.

1

См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 1995. С. 208–219.

2

См.: Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. 1998. С. 58–68, 84–87, 133–140.

3

Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 68.

4

См.: Иоффе О. С. Гражданское право. Избранные труды. М., 2000. С. 69–70.

5

Иоффе О. С. Указ. соч. С. 75.

6

Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 133–134; Иоффе О. С. Указ. соч. С. 85–88.

7

См. подробнее: Иоффе О. С. Указ. соч. С. 98–99.

8

Historisch-politische Zeitschrift, herausgegeben von Leop. Ranke, т. 1, стр. 569.

9

Notice… стр. 7.

10

Gött. Auz. 1789, стр. 1111.

11

Civ. Magaz, т. 1, стр. 10.

12

Goethe’s Briefwechsel mit einem Kinde, т. II, стр. 171–188, 2-е изд.

13

Thibaut. Ueber die sogenannte… стр. 6, 7.

14

Thibaut. Ueber die Nothwendigkeit… стр. 53, 54.

15

Zeitschrift, т. 3, стр. 5.

16

Stintzing, стр. 35, 36.

17

Le droit des obligations par M. de Savigny. Traduit par M. M. C. Gerardin et Paul Jozon. Paris, 1873. Préface, стр. VIII.

18

Bluntschli, стр. 59, прим.

19

Laboulaye Essai… стр. 11.

20

Bluntschli, стр. 64.

21

System des heutigen. r, r. t. 1. § 58.

22

На особый характер и значение общей части в обязательственном праве, сравнительно с другими новыми отделами системы права, указал Пухта. Pandecten, § 218 и Vorlesungen, § 218.

23

System, т. 1, § 53, стр. 338, 339.

24

L. 108 de V. S. (50. 16): «Debitor intelligitur is, a quо invitо exigi pecunia potest».

25

Это различие, по которому существо обязательства состоит в исполнении должника, имеет важные практически последствия. Ср. System, т. 8, стр. 201.

26

Относительно природы действий, свойственных обязательству, ср. Hegel. Philosophie des Rechts § 67; Puchta. Cursus, III, стр. 2, 3; Pandecten § 220.

27

L. 3, § 2; L. 56 de usufructu (7. 1). Ср. System, т. I, § 56, d.

28

L. 8 pr. de serv. (8. 1). L. 4, 5, 6. de serv. pr. rust. (8. 3).

29

L. 47 de O. et A. (44. 7):…Ubi obligando quaeritur, propensiores esse debere nos, si habeamus occasionem, ad negandum. Ubi de liberando, ex diverso, ut facilior sis ad liberationem. Ср. также L. 125 de R. J. (50. 17). Практическое применение этого принципа встретится нам впоследствии во многих случаях, между прочим в § 19. Далее в вопросе о приобретении обязательств через посторонних лиц.

30

L. 9, § 2. de statulib. (40. 7) «… еа еnim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt…». Сp. System, т. 1, § 56, стр. 369, 377.

31

Pr. J. de oblig. (3. 13), «obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei». L. 3, pr. de O. et A. (44. 7). «Obligationum substantia… in eo consistit… ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid, vel faciendum, vel praestandum».

32

L. 1, § 1. de div. rev. (1. 8). «… ipsum jus successionis, et ipsum jus utendi fruendi, et ipsum jus obligationes, incorporale est». То же самое гласит § 2 J. de reb. incorp. (2. 2) L. 128 de V. O. (45. 1) «Suae obligationes». Такое применение весьма характеристично обозначается часто встречающимся выражением: adquirere obligationem, которое прямо указывает на право требования. L. 126, § 2 de V. О. (45. 1), L. 46 pr. de j. dot (23. 3), § 4 J. de inut. stip. (3. 19), rubr. Inst. III, 28.

33

L. 36 de reb. cred. (12. 1). «Obligatio tua adversus me». Точно так же выражение actio, означающее прямо деятельность верителя, употребляется и для обозначения (несвободного) состояния должника. L. 8 quod cujusque univ. (3. 4) «per actiones debitorum civitatis, agentibus satisfieri oportet». Древнее техническое выражение, специально употреблявшееся в исковых формулах для обозначения несвободного состояния должника – это opportet. L. 37 de V. S. (50. 16) L. 76, § 1. L. 89. L. 125 de V. O. (45. 1). L. 27 de nov. (46. 2). Cp. System B. 5, § 216, g. S. 80.

34

§ 1 J. de duob. reis. (3. 16). «… In utraque tamen obligatione una res vertitur, et vel alter debitum accipiendo, vel alter solvendo, omnium perimit obligationem et omnes liberat».

35

Я вовсе не хочу утверждать, чтобы в этом отношении не было никаких исключений. Так, Ульпиан говорит в L. 3 рr. de cens. (50. 15): «… usque ad sexagesimum quintum annum tributo capitis obligantur». Но подать собственно не была обязательством (obligatio), а государственною обязанностью. Однако каждую следующую к платежу податную сумму можно понимать как obligatio по отношению к казне. Ср. ниже прим. k в конце.

36

§ 1 J. de act. (4. 6): «Namque agit unusquisque aut cum eo, qui ei obligatus est… aut cum eo agit, qui nullo jure ei obligatus est… quo casu proditae actiones in rem sunt: veluti si rem corporalem possideat quis, quam Titius suam esse affirmet».

37

L. 7 de annuis legatis. (33. 1): «… In testamentis quaedam scribuntur, quae ad auctoritatem duntaxat scribentis referuntur, neс obligationem pariunt… Et in omnibus, ubi auctoritas sola testatoris est, neque omnimodo spernenda, neque omnimodo observanda est: sed interventu judicis haeс оmnia debent, si nоn ad turpem causam feruntur, ad effectum perduci». В этом случае Judex избран как отвлеченный представитель власти. Когда, как в только что приведенном примере, завещатель делал распоряжение о воспитании детей, властью этой был претор; в других случаях, когда распоряжение касалось сооружения памятника, ею был император или pontifices. L. 50, § 1 de her. pet, (5. 3). Ср. Majans. ad XXX. Ic. fragm. T. 1, p. 338. Во всех этих случаях власть, по произволу, могла осуществить это полномочие, или нет.

38

L. 49, § 1 de act, emt. (19 1): «cum hae (usurae) non sint in оbligatiоne, sed оffiсiо judicis praestentur». L. 54 pr. loc. (19. 2), L. 58 pr. ad Sc. Treb. (36. 1). В том же смысле в другом месте judicis potestas противополагается juris necessitati: L. 40 pr. de jud. (5. 1).

39

Hugo во многих своих сочинениях ревностно старался опровергнуть это заблуждение, а в особенности подробно в Civilistischen Magasin, т. 3, Num XX. Разбираемая нами важная теория и терминология проникла и в новейшие законодательства, возникшие во время ее господства, каково, например, Preuszisches Landrecht (национальное прусское право). Подробно говорит об этом Koch, Forderungen, I, § 2.

40

L. 1 § 21 de tut. et rat. distr. (27. 3): «In tutela exuna obligatione duas esse actiones constat». Точно так же в выражениях: verborum, literarum obligatio. То же самое в L. 2 2 С. d e a gr i c. (11. 47): «tuncexut roque genere oblig ationis. id est. tam scripturae, quam confessionis, vel depositionis, talem eum esse credendum, qualem se et scripsit, et inter acta deposuit». Впрочем, возникшее таким образом отношение колона к господину в строгом смысле не есть obligatio; но текст этот тоже относится ко времени Юстиниана.

41

Так уже в выражении obligatio praediorum времен Траяна и во многих других текстах древних юристов; точно так же n e c t e r e pignori, напр. в L. 5 2 § 2 d e pact i s (2/ 14), L. 27 de pign. a ct. (13. 7).

42

L. 10, 11, 12. pr. 108 de V. S. (50. 16); L. 3 fam. herc. (10. 2), L. 1 de compens. (16. 2).

43

L. 20 de jud. (5. 1) L. 5 § 3 de O. A. A. (44. 7). Ясное указание на такое изменение терминологии находится в L. 10, 11 de V. S. (50. 16). Ср. System, т. 5, стр. 513.

44

Pr J de duobus reis.(3.16), L. 1. L. 16 de duob. reis (45. 2) Festus v reus и v contestari.

45

System, т. 1, Vorrede, стр. XXXVI.

46

System, т. 1, § 58, стр. 387.

47

System, т. 1, § 56, 58.

48

System, т. I, стр. 339, 372–374. При этом считаю не лишним предупредить, что преувеличенное значение, придаваемое некоторыми писателями последнему сходству, может повести к затемнению истинного отношения между этими двумя институтами.

49

Обе эти черты обязательственного права чрезвычайно рельефно выставлены Пухтой: Vorlesungen, § 298.

50

Ср. System, т. 1, § 10.

51

System, т. 3, § 104.

52

Avenarius. Interpret. L. 4. С. 12. Мюленбрух, § 104.

53

L. 27. pr. de contr. emt. (18. 1): «… emtionis substantia constitit ex pretio», т. е. существо договора купли-продажи заключается в условленной цене, так что изменение цены установило бы новый договор. Так же точно obligationum substantia в L. 3 рr dе О. еt А, смотри выше прим. 3, q.

54

L. 12 § 2 quоd metus (4. 2): «propter naturam metus causa actionis, quae damnum exigit». L. 5 inf. de fidejuss. (46. 1): «…quia natura obligationum duarum, quas haberet, ea esset, ut… altera consumeretur». L. 9 § 1 de duоb. reis (45. 2): «statum et naturam obligationis… mutare non potest». Сравни L. 14 § 13 de relig. (11. 7), L. 139 de V. O. (45.1) «indivisa natura».

55

L. 15 § 1 de serv. (8. 1): «Servitutium non ea natura est, ut aliquid faciat quis… sed ut aliquid patiatur aut non faciat». Совершенно неправильно объясняет здесь Averanius 1. с. num. V. выражение natura как правильное, но подверженное произвольным изменением, и относит это к аномальной servitus oneris ferendi, которая во всяком случае может быть обращена на положительное действие. Если бы в этом месте выражению «natura» был бы придан тот смысл, который новейшие ученые придают понятию naturalia, можно было бы по произволу во всех сервитутах установить «facere», а не исключительно в таком одиноко стоящем, редком и малозначащем случае.

56

L. 11. § 1 dе асt. еmt. (19. 1): «quod si nihil convenit, tunc ea praestabuntur, quae naturaliter insunt hujus judicii potestati». L. 5 § 4 de praescr. verb. (19. 5): «potest mandatum ex pacto etiam naturam suam excedere». L. 27 § 2 de расtis (2. 14): «quotiens enim ad jus, quod lex naturae ejus tribuit, de dote actio redit…». Cp. L. 7 § 5 de pactis (2. 14), L. 24 inf. deроs. (16. 3), L. 21 de test. (22. 5).

57

System. т. 8, § 360, прим. a, b, c.

58

System, т. 3, § 104, 114, 140 и 141.

59

Относительно этого противоположения ср. System, т. 1, § 22.

60

§ 11 S. de div. rerum (2. 1).

61

L. 4. § 2. de grand (38. 10).

62

L. 84 § 1. de R. J. (50. 17): «Jus natura debet, quem jure gentium dare oportet, cujus fidem secuti sumus». § 2. F. de j. nat. (1.2): «Ex hoc jure gentium omnes pene contractus intrоduсt sunt ut emptio-venditio, locatio-conductio…. mutuum, et alii innumerabiles». L. 5 de just, et jure (1. 1): «Ex hoc jure gentium… оbligatiоnes institutae: exceptis quibusdam, quae jure civili introductae sunt».

63

L. 5 de just. et jure (см. прим. d).

64

Заем происходит из jus gentium (§ 2. I. de j. nat, см. выше прим. d), и все-таки влечет за собою condictio; точно так же к jus gentium принадлежат и кондикции из неосновательного обогащения. L. 25 rer. amot. (25. 2).

65

System, т. 1, § 15, стр. 55.

66

L. 25 rer. amot. (25. 2): «jure gentium condici puto posse res ab his, qui non ex justa causa possident». L. 14 de соnd. ind. (12. 6): «natura aequum est, neminem cum alterius detrimento fieri locupietiorem». L. 15 pr. de cond. ind. (12. 6): «Indebiti soluti condictio naturalis est». L. 5 pr. de auct. (26. 8): «… cum solus tutor mutuam pecuniam pupillo dederit, vel ab eo stipuletur, non erit obligatus tutori: naturaliter tamen obligabitur in quantum locupletior factus est: nam in pupillum non tantum tutori, verum cuivis actionem, in quantum locupletior factus est, dandam D. Pius rescripsit». (Из этих последних слов очевидно, что здесь naturaliter obligari означает не какое-либо несовершенное обязательство (неисковое), но именно исковое, а между тем происхождение его должно приписать jus gentium), ср. далее § 23, b. с. d.

67

System, т. 6, § 280; т. 5, § 249 с.

68

§ 2 I. de j. nat. (1. 2); см. выше § 5 прим. d.

69

Gajus Lib. 3, § 132: «Unde proprie dicitur, arcariis nominibus etiam peregrinos obligari, quia non ipso nomine, sed numeratione pecuniae obligantur: quod genus obligationis juris gentium est».

70

Gajus, Lib. 3, § 133: «Transcripticiis vero nominibus an obligentur peregrini, merito quaeritur, quia quodam modo juris сivi1is est ta1is obligatio: quod Nervae placuit. Sabino autem et Cassio visum est, si a re in personam fiat nomen transcripticium etiam peregrinos obligari: si vero a persona in personam, non obligari».

71

Cр. Savigny vermischte Schriften, ч. 1, № IX.

72

Gajus Lib. l, § 119. Ulpian, XIX, § 4, 5.

73

ср. System, т. 5, стр. 538 и Vermische Schriften, т. 2, стр. 410.

74

Gajus Lib. 3, § 93: «Sed haec quidem verborum obligatio: dari spondes? spоndeo, propria civium Romanorum est: ceterae vero juris gentium sunt: itaque inter omnes homines, sive cives Romanos, sive peregrinos, valent». Ib, § 179: «…si id, quod tu mihi debeas, a peregrino, сum quо spоnsus соmmuniо non est, spоndes verbo stipulates sim». L. 8, § 4 de ассepti1at (46. 4): «hoc, jure utimur, ut juris gentium sit acceptilatio».

75

Gajus Lib. 3, § 134: «… chirogaphis et syngraphis… quod genus obligationis proprium peregrinorum est».

76

Gajus Lib. 4, § 37, где говорится о подобном процессе по отношению к civilis furti actio (из XII таблиц) и к actio legis Aquiliae. Он же применялся, без сомнения, и к искам об оскорблениях по закону XII таблиц. В новейших же исках о наказании, например, по преторскому эдикту, конечно, нет никаких фикций; иски прямо направлялись против иностранцев, но только в смысле прежней фикции. При исках из literarum obligatio, nexum’a и стипуляции spondes – spondeo не было никакой необходимости распространять их на иностранцев посредством фикции, а при исках из займа, купли и т. п., подсудных иностранному претору (praetor peregrinus), разумеется, не могло быть и речи о фиктивных исках, так как упомянутые иски сами по себе основывались на jus gentium.

77

L. 5 pr. de pign. (20. 1): «et vel pro civili obligatione, vel honoraria, vel tantum natura1i». L. 94, § 4 de sоnut. (46. 3): «Naturalis obligatio… justo pacto… ipso jure tollitur: quia vinculum aequitatis, quo solo sustinebatur, conventionis aequitate dissolvitur».