Обязательственное право
- -
- 100%
- +
174
L. 28 de cond. ind. (12. 6).
175
L. 26, § 3 de cond. ind. (12. 6): «Indebitum… accipimus… et si per aliquam exceptionem perpetuam peti non poterat; quare hoc quoque repeti poterit, nisi sсiens se tutum exceptione solvi t».
176
L. 8, § 3 de fid. (40. 1): «Et post litem contestatam fidejussor accipi potest, quia et civilis et naturalis subest obligatio; et hoc et Julianus admittit, eoque jure utimur». Применение к случаю последующего освобождения в этом тексте (по крайней мере, насколько он вошел в Дигесты) не выражено; но зато ясно изложено применение к случаю обвинительного решения.
177
В L 7, § 1 de except. (44. 1) поручителю, по-видимому, дается exceptio rei judicatae безусловно, и в то же время этот случай приравнивается к exceptio Sc. Macedoniani, где exceptio принадлежит только поручителю, имеющему регресс (§ 10 m); поэтому мы имеем право применить то же ограничение и к exceptio rei judicatae поручителя, частью вследствие только что упомянутого сопоставления обеих exceptiones, частью в силу вышеприведенных в тексте внутренних оснований.
178
Главные места: L. 27 de pign. (20. 1), и L. 13 quibus modis pign. (20. 6). Ср. System, т. 5, § 250, g. Лишение третьего лица, владеющего закладом, – exceptio, должно быть понимаемо только по отношение к владельцу, не состоящему с должником в юридической связи; если же он является в качестве даже сингулярного преемника должника, то ему во всяком случае присваивается exceptio. Ср. System, т. 6, § 301, h, i.
179
См. выше § 8, i. На самом деле мы не в состоянии привести указания на такую возможность компенсации. В особенности сюда не подходит L. 2 С. de comp. (4. 31), которая, конечно, может быть объясняема различным образом и даже подвергалась уже толкованию. Объяснение ее, основанное на внутреннем смысле, таково: кто совершает платеж вследствие решения, вступившего в законную силу, тот ни в каком случае не может требовать обратно уплаченного (хотя бы даже он в данный момент желал доказать несуществование долга), и, следовательно, также не может пользоваться этим обратным требованием как средством для компенсации. Но если он еще не уплатил и будет понуждаем к платежу через judicati actio, то, без сомнения, может противопоставить иску принадлежащую ему (другую) встречную претензию в виде компенсации.
180
Gajus Lib. 4, § 106, 107; Lib. 3, § 180, 181. Эта строжайшая форма выступала именно во всех процессах, производившихся в Риме по займу, стипуляциям и другим контрактам.
181
Vangerow, т. 1 (1839), § 173, где приведены также и многие из прежних писателей. Рfordten в Archiv für civil. Praxis, т. 24 (1841), стр. 108–153, и Pfordten diss. de obligationis civilis in naturalem transitu (Lips. 1843), § 7; Wächter Erörterungen, т. 3 (1846), стр. 27–34.
182
Pfordten, стр. 140–153.
183
Puchta, Pandekten, § 293; E. Fein, Archiv, т. 26 (1843), стр. 101–200; 359–400, где находится также подробное опровержение Пфордтена, стр. 376.
184
Kierulff, т. 1 (1839), стр. 43; Buchka, Einflusz des Prozesses, т. 1 (1846), стр. 315 и сл.; т. 2, стр. 200.
185
System, т. 5, § 248–251
186
Pfordten, § 6 приведенного в прим. u латинского сочинения.
187
Обыкновенные исковые давности колеблются между одногодичным и тридцатьюгодичным сроком; некоторые сокращаются до шестимесячного или удлиняются до столетнего срока.
188
Я предостерегал уже от отождествления jus gentium с jus honorarium в другом месте. System, т. 1, § 22, р. 118.
189
Gajus Lib. 4, § 104, 105.
190
L. 8, § 1, ratam rem (46. 8): «…quia naturale debitum manet»; L. 30, § 1 ad L. Aqu. (9. 2). В обоих этих местах речь идет о кредиторе, «qui litem amisit», а один раз говорится «quod litem tempore amisit». Уже видоизмененное второе выражение доказывает, что litem amittere следует понимать здесь не в смысле освобождения (или лучше – потери процесса), но в смысле давности иска. Ср. System, т. 5, § 249, d; Keller Litiscontestation, стр. 158; Pfordten (прим. u), § 5.
191
L. 1, § 1 quod quisque juris (2. 2).
192
L. 3, § 7 еоd.: «Ex hac causa solutum repeti non posse Julianus putat; superesse enim naturalem causam, quae inhibet repetitionem». Это наказание всегда применяется только adversario postulante, L. 1, § 1; L. 3, § 2 eod. Следовательно, в упомянутом здесь случае иск должен считаться парализованным per exceptionem.
193
L. 32, § 2 de cond. ind. (12. 6): «Mulier, si in ea opinione sit, ut credat se pro dote obligatam, quidquid dotis nomine dederit, non repetit. Sublata enim falsa opinione relinquitur pietatis causa, ex qua solutum repeti non potest». Правда, здесь нет выражения naturalis obligatio, а говорится только pietatis causa; но последствие, непосредственно связанное с этими словами – solutum non repetere – дает право понимать их в значении naturalis. obligatio. Puchta (Cursus, т. 3, стр. 66) отрицает как в этом, так и в следующем случае существование истинной naturalis obligatio и допускает только нравственное обязательство, а потому обратное требование представляется ему безнравственностью, которую право не должно охранять. Впрочем, безнравственность эта существует здесь не безусловно, а зависит скорее от индивидуальных обстоятельств; но, с другой стороны, есть много нравственных обязательств (pietatis causae), каковы благодеяния, родственная любовь и проч., к которым, как известно, не применяется solutum non repetere в случае платежа по ошибке. Пухта, по-видимому, придает слишком большое значение выражению pietatis causa, которого, однако, нет в следующем случае. То же самое naturalis obligatio, в силу которого жена доставляет приданое, должно быть распространено и на отца жены, дающего за дочерью приданое в форме стипуляции и считающего себя по ошибке должником дочери. L. 46, § 2 de jus dot. (23. 3). Лицо постороннее имело бы в случае такой ошибки как право на иск об освобождении, так и на doli exceptio. L. 7 pr., § 1 de doli exc. (44. 4).
194
Ср. System, т. 4, стр. 53, 54, 82, 174.
195
L. 6; L. 9–12 de op. libert. (38. 1).
196
L. 26, § 12 de cond. ind. (12. 6): «…condicere eum non posse… natura enim operas patrono libertus debet». Здесь мы на самом деле видим выражение natura debet (синоним naturalis obligatio), которое не упоминается и не встречается в приданом (прим. а). Пухта, относясь совершенно одинаково к обоим случаям, вынужден допустить, что последнее выражение употреблено здесь не в техническом смысле, а только для обозначении чисто нравственного обязательства.
197
L. 12 de cond. ind. (12. 6): «Si is, cum quo de peculio actum est, per imprudentiam plus, quam in peculio est, solverit, repetere non potest».
198
L. 30, § 4 de рес.: «Is, qui semel de peculio egit, rursus aucto peculio de residuo debiti agere potest». С этим также связана мысль, что ценность пекулия должна быть определяема по моменту решения, а не по времени предъявления иска. L. 30 pr.; L. 32, § 1 eod. Относительно влияния отсрочивающей эксцепции (exceptio dilatoria) на долг, ср. L. 55 de V. S. (50. 16): «… qui autem temporalem exceptionem timet, similis est conditionali creditori». (Ср. System, т. 5, стр. 175–177).
199
Ср. System, т. 6, стр. 303.
200
L. 8, 9 de cond. ind. (12. 6).
201
L. 8 С. soluto matr. (4. 18). В интересах большей надежности и в этом случае с ответчика могло быть взято обеспечение в форме promissio на случай будущего приобретения имущества. L. 63, § 4 pro soc. (17. 2). Было бы ошибкой принять эту возможность нового иска и требования обозначения за исходный пункт различия между сопоставленными здесь исками или между древним и новым правом и основывать на таком предположении объяснения относительного значения трех приведенных мест (прим. f и i). В сущности это только различные выражения одного и того же юридического принципа. L. Fein, Arch., т. 26, стр. 368, совершенно основательно укоряет меня в том, что прежде я отождествлял так называемый beneficium competentiae со случаями истинной naturalis obligatio.
202
L. 25, § 11 de her. pet. (5. 3): «…quamvis ad remunerandum sibi aliquem naturaliter obligaverint». L. 54, § 1 de furtis (47. 2): «beneficii debitorem sibi adquirere». Ср. System, т. 4, § 154 h, i, k.
203
L. 5, § 15 de don. int. vir. (24. l): «plenius officium fidei praestandae». L. 2 C. de fid. (6. 42): «cum ex conscientia reliсti fideiсоmmissi defuncti voluntati satisfactum esse videatur».
204
System, т. 4, стр. 83, 84.
205
L. 8, pr. § 17 de transact. (2. 15); L. 8 C. eod. (2. 4).
206
System, т. 8, § 349.
207
System, т. 5, стр. 375, 379.
208
Gajus Lib. 3, § 119, 179.
209
Это различие в приложении к naturalis obligatio, которая сама есть не полное обязательство (§ 7), очень верно выражено у Пухты таким образом: основание его лежит или в несовершенном возникновении, или в несовершенном прекращении обязательства.
210
Ср. System, т. 5, § 225–228.
211
Должно ли было обязательство, возникшее из стипуляции, поглощаться согласно намерению сторон ipso jure или per exceptionem, легко и верно определялось употреблением акцептиляции или неформального договора. Для нас теперь труднее объяснять эту волю в каждом отдельном случае.
212
Ср. System, т. 5, стр. 157, 158. Часто и неосновательно смешивают эту противоположность с противоположностью между цивильным и преторским правом (в том отношении, что многие эксцепции принадлежат вполне улучшенному праву); также неосновательно видели эту противоположность в том, что ответчик должен был доказывать недействительность per exceptionem, а не ipso jure.
213
Об основании, по которому этот случай помещен здесь в числе исков, погашаемых per exceptionem, ср. выше § 11 ff.
214
Во всех этих случаях обязательство есть nulla ipso jure obligatio, т. е. ему совершенно недостает основания иска, тогда как в случаях двух предыдущих категорий иск сам по себе имеет основание, но парализуется per exceptionem.
215
Обо всем этом вопросе ср. System, т. 5, § 249.
216
L. 66 de R. J. (50. 17) из Julianus lib. LX. Digestorum.
217
О тождественности naturalis ratio (т. е. aequitas naturalis) с jus gentium в том смысле, что первая составляет содержание последнего, прямо говорится в L. 9 de J. et J. (1. 1) и § 1 de j. nat. (1. 2), извлеченных из Гая L. 1, § 1; ср. также System, т. 1, стр. 110.
218
Тот же Юлиан, из которого извлечена эта цитата, в другом месте говорит, что naturales debitores могут по справедливости называться debitores, хотя только minus proprie и per abusionem. Ср. место, внесенное в § 7 в прим. р, а также места, приведенные в § 7, прим. f, g, h. Следовательно, терминология была в этом отношении несколько неопределенна и сбивчива. Таким образом, если во многих местах говорится: creditor is est, qui exceptione (perpetua) summoveri non potest (L. 55; L. 10 de V. S.; L. 42, § 1 de О. et А), то это безусловное выражение следует объяснять отчасти упомянутою различною терминологиею, отчасти тем обстоятельством, что в этих местах подразумеваются преимущественно эксцепции, основанные на jus gentium, каковы: exc. pacti, doli, jurisjurandi, которые и в других местах встречались чаще.
219
pr. J. de except. (4. 14).
220
pr. J. de replic. (4. 14): «Interdum evenit, ut exceptio quae prima facie justa videtur, inique noceat. Quod cum accidit, alia allegatione opus est, adjuvandi actoris gratia, quae replicatio vocatur». Почти буквально с Гаем Lib. 4, § 120.
221
§ 1, 2 J. de replic. (4. 14), из Гая Lib. 4, § 127, 128.
222
У Гая и в институциях случай парализации pacti exceptio посредством pacti replicatio выводится из последующего договора. Точно так же несомненно и replicatio doli, metus, jurisjurandi, когда договор о невзыскании был заключен вследствие обмана, угрозы, или когда он отвергнут под присягой. Kierulff, стр. 185 совершенно произвольно считает exceptio non ab aequitate naturali abhorrens за эксцепцию, которой нельзя противопоставить никакой replicatio. Подобное объяснение Fein’a, стр. 388 exceptio justa также произвольно.
223
Столь подробное исследование этого вопроса, которое может даже показаться странным, вызвано желанием опровергнуть противоположное мнение одного из новейших писателей. Именно Fein (Archiv, т. 26, стр. 385–393) вначале отзывается с похвалою о моем разграничении, основанном на jus gentium; но затем он отвергает его и высказывается в пользу (как он думает) иного правила, по которому необходимо исследовать, есть ли exceptio ab aequitate naturali abhorrens. Кажется, мне удалось доказать, что это только различные выражения одного и того же правила. Buchka I, стр 320 и след. понял этот вопрос правильно.
224
О несуществовании этого обязательства и что именно solutum repeti potest, ясно говорит L. 40 рr. de cond. ind. (12. 6); ср. System, т. 5, стр. 375, 379. Однако эта защита женщин имеет такой же положительный, полицейский характер, как и Sc. Macedonianum, ибо неспособность взрослых женщин к поручительству так же чужда jus gentium, как и вообще их неспособность вступать в сделки (признаваемая в древнейшем праве). Ср. Gajus Lib. I, § 189, 190.
225
L. 2, § 2 ad Sc. Vell. (16. 1): «…cum eas virilibus officiis fungi et ejus generis obligationibus obstringi non sit aequum…».
226
L. 8 cond. ob turp. (12. 5).
227
L. 8, § 9 ad Sc. Vell. (16. 1); L. 95, § 2 de sol. (46. 3); L. 24 mand. (17. 1), которая могла бы применяться также к недействительности иска вследствие несостоятельности должника, вовсе не убедительна, как и L. 39 de don. int. v. (24. 1), где выражение mania stipulatio означает ничтожную стипуляцию.
228
L. 13 de j. dot. (23. 3).
229
L. 11, § 5 de receptis (4. 8).
230
§ 1, 3 J. de except. (4. 12).
231
Donellus Lib. 12 C, 2, § 2.
232
L. 95, § 2 de sol. (46. 3): «incipit obligatio civilis auxilium exceptionis amittere». L. 27, § 2 de pactis (2. 14). Ср. System, т. 5, стр. 157.
233
L. 7, § 8 de dolo (4. 3): «…debere dici, quasi nulla actio sit, quae exceptione repellitur, de dolo decernendam». L. 25 de V. О. (45. 1): «quia superior quasi nulla sit exceptione obstante». L. 112 de R. J. (50. 17): «Nihil interest, ipso jure quis actionem non habeat, an per exceptionem infirmetur».
234
Об этих прежних воззрениях ср. Puchta, Pandekten, § 237, прим. d.
235
Такого же взгляда держится и Unterholzner 1, § 9.
236
Под общим правом автор разумеет здесь, как и во многих других местах, римское право Corpus juris civilis. – прим. пер.
237
Code civil. art. 1341–1348.
238
Code civil. art. 1235; art. 1376–1381.
239
A. L. R. 1. 16, § 178, 179. Находится в связи с введением к § 86, где идет речь о несовершенных правах, т. е. не производящих ни исков, ни возражений.
240
А. L. R. 1. 5, § 131. Основанием этого предписания послужил (еще более строгий) указ от 8 февраля 1770 г. (N. С. С. Т. 5, ст. 6669).
241
A. L. R. 1. 11, § 727. Указ 1770 г., § 2. 6 не исключил даже займа (что непонятно); он допустил только виндикацию монет, остававшихся еще на лицо.
242
A. L. R. 1. 5, § 146, 147. Последствие из этого принципа, выраженное в тексте, отчасти признано там же, § 161.
243
A. L. R. 1. 16, § 184, где (совершенно последовательно) есть ссылка на § 178.
244
О взгляде прусского законодательства на это учете ср. Koch, Obligationen, 1, § 3, и Koch, Preussisches Recht, II, § 453, где неудобства взгляда прусского права на это учение доказываются практическими случаями.
245
System, т. 2, § 103.
246
Ср. в особенности заголовок Дигест: usufr. quemadm. cav. (7. 9).
247
System, т. 5, § 208.
248
Когда крестьянское имение должно ежегодно выплачивать подать деньгами или зерном, или же отправлять известные повинности – это составляет чистое обязательство. Такие же обязательства могут быть установлены в других случаях между определенными лицами (и их наследниками). Но здесь они должны сохранять свою силу, с одной стороны, между каждым собственником имения, с которым связано право (как кредитором), а с другой, всяким собственником или наследственным арендатором (эмфитевтом как должником), без всякого отношения к способу, по которому тот или другой приобрели права на имущество.
249
Прусское A. L. R. 1. 2, § 125–130 определяет термины таким образом. Вещные права бывают двух родов: 1) по отношению к субъекту, которому принадлежат (в связи с вещью); смотря по предмету они могут быть или чисто личными, или вместе с тем и правами на вещь; 2) по отношению к предмету; смотря по субъекту, которому принадлежат, права эти могут быть или чисто личными, или вместе с тем и вещными. Права второго рода называются правами на вещь, к ним только и относятся законы, говорящие о вещных правах без других прибавлений. Если эта терминология, против ожидания, произвела немного недоразумений, то единственно потому, что при изложении отдельных прав к ней прибегали сравнительно редко.
250
Сюда главным образом относится важное и трудное учение о бумагах на предъявителя.
251
В приведенных местах дан краткий очерк этого учения, по поводу конкуренции исков – юридического института, отличного от этого учения, но аналогичного с ним.
252
L. 11, § 1. 2 de duob. reis (45. 2), L. 5 С. si certum (4. 2), L. 1. 2 C. si plures (7. 55). При этом, естественно, предполагаются обязательства делимые; такое свойство обязательств составляет преобладающее правило. Модификации, выступающие при обязательствах неделимых, могут быть выяснены только при изложении этого разряда обязательств (§ 34).
253
Ribbentrop, первый основательно указавший на это различие (§ 5, 11, 27), обособляет оба приведенных случая выражениями: тождество (Identität) и солидарность (Solidarität) обязательств. Их можно различать также названиями: случаи настоящей и ненастоящей корреальности.
254
Заглавие титула Дигест XLV, 2: de duobus reis coustituendis; так же в L. 3, § 1 того же заглавия и другие места. Reus вообще есть общее название для кредитора и должника (§ 3, о).
255
L. 34 pr. de recept. (4. 8).
256
L. 9 pr. de d. r. (45. 2). Об этих важных случаях мы сейчас поговорим подробно.
257
Correus или Conreus в L. 3, § 3 de lib. leg. (34. 3). (Conreus в Flor., но также и в изданиях Вульгаты, например, Ven. 1477, correus у Галоандера). Произведенные отсюда термины – correalis и correalitas – в смысле латинских слов следует безусловно отвергнуть. Употребление же их в качестве огерманизированных слов не представляется непоследовательностью; употребляем же мы, например, слово реальность (Realität), хотя в латинской речи слово realitas и не существовало.
258
L. 2 de d. r. (45. 2), § 1 J. eod. (3. 16) и некоторые другие места.
259
L. 44 de peculio (15. 1); L. 152, § 3; L. 157, § 2; de R. J. (50.17); L. 23, 25 de re jud. (42. 1); L. 2 pr. de nox. act. (9. 4).
260
Ср. ниже § 20, с. И для этого отношения также употребляется выражение in solidum obligari. L. 1 C. de cond. furt. (4. 8): «singulos quosque in solidum teneri». Далее L. 55, § 1 de admin. (26. 7); L. 21, § 9 de furtis (47. 1); L. 1, 19 § si is qui test. (27. 4).
261
pr. J. de d. r. (3. 16): «…Nam si prius Titius spoponderit, deinde alio interrogante spondeat, alia atque alia erit obligatio, nec creduntur duo rei stipulandi esse».
262
L. 34 pr. de receptis (4. 8); L. 3, § 3 de lib. leg. (34. 3); L. 62 pr. ad L. Falc. (35. 2); L. 10 de duob reis (45. 2); L. 71 pr. de fidej. (46. 1). Также при существовании товарищества нельзя непременно заключать о существовании корреального обязательства. L. 12 С si certum (4. 2). Оба юридические отношения совершенно независимы друг от друга, но могут быть связаны по произволу.
263
Большая часть новейших юристов думает, что корреальное отношение может возникнут в обширных размерах и помимо воли участвующих лиц вследствие предписания закона, как они выражаются. Мы уже признали такой источник возникновения по отношению к обязательству неделимому и впоследствии (§ 34) поговорим о нем подробно. По отношению к более частым случаям ненастоящего корреального обязательства, мы подтвердим это мнение в § 20, 21.
264
О происхождении корреального обязательства из стипуляции подробно говорит Ribbentrop, § 17.
265
L. 3 pr.; L. 4 de d. r. (45. 2).
266
pr. J. de d. r. (3. 16); L. 2; L. 12, § 1 eod. (45. 2).
267
L. 3 pr.; L. 6, § 3; L. 12 pr. de d. r. (45. 2).
268
Gajus Lib. 3, § 110–117 – Adpromissores. L. 64, § 4 sol. matr. (24. 3); L. 5, § 2 de V. O. (45. 1); L. 43 de sol. (46. 3). Это лицо являлось в трех видах с весьма различными правами: sponsores, fidepromissores, fidejussores. Gajus 1, с. Но уже в юстиниановском праве уцелел только последний вид (fidejussores).