Международное частное право: коллизионное регулирование

© В. Л. Толстых, 2004

© Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2004

АПК РФ – Арбитражный процессуальный кодекс РФ

БМД – Бюллетень международных договоров

ВАС РФ – Высший Арбитражный Суд РФ

Ведомости ВС – Ведомости Верховного Совета СССР СССР

Ведомости СНД – Ведомости Съезда народных депутатов и ВС Верховного Совета (СССР, РСФСР, РФ)

Вестник ВАС РФ – Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

Вестник КС РФ – Вестник Конституционного Суда РФ

ВС РФ – Верховный Суд РФ

ВТО – Всемирная торговая организация

ГК РФ – Гражданский кодекс РФ

ГПК РФ – Гражданский процессуальный кодекс РФ

КС РФ – Конституционный Суд РФ

КТМ РФ – Кодекс торгового мореплавания РФ

МКАС при ТПП – Международный коммерческий РФ арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ

НК РФ – Налоговый кодекс РФ

ООН – Организация Объединенных Наций

ОГЗ СССР – Основы гражданского законодательства

СССР

РГ – Российская газета

СК РФ – Семейный кодекс РФ

СЗ РФ – Собрание законодательства РФ

СНГ – Содружество Независимых Государств

ТК РФ – Трудовой кодекс РФ

ЮНКТАД – Конференция ООН по торговле и развитию

ЮНСИТРАЛ – Комиссия ООН по праву международной торговли

Введение

Начиная с 90-х гг. происходят глобальные изменения политической и экономической системы России, сопровождающиеся изменениями практически всех надстроечных категорий. Этот процесс еще не завершен. Общественные идеалы и политические установки пока еще достаточно размыты, и их конкретное содержание пока еще не стабильно. Будучи основной формой регулирования общественных отношений, право также претерпевает качественные изменения, причем эти изменения носят скорее революционный, а не эволюционный характер.

Изменилась теория права. Марксистско-ленинская теория при всех ее недостатках создавала прочный фундамент для развития законодательства. С ее исчезновением отечественная правовая наука лишилась этого фундамента и пока еще не успела приобрести новый. Отчетливо проявляются тенденции отказа от попыток построения метафизической картины права и перехода на позиции обслуживания интересов законодателя. На смену правовому романтизму пришел правовой утилитаризм. Следствием обеднения концептуальной базы отечественной науки явилось возрастание интереса к сравнительному правоведению, которое представляет уже готовый, апробированный и не подлежащий естественно-правовым оценкам материал.

Произошло качественное изменение системы законодательства. Новые правовые институты не являются усовершенствованными моделями старых, а представляют собой качественно новые механизмы с точки зрения преследуемых социальных целей, предмета и метода правового регулирования. В области частного права господствующее положение занял институт частной собственности и обслуживающие его институты. Следствием усложнения форм взаимодействия субъектов предпринимательской деятельности явилась качественная диверсификация правового регулирования договорных отношений. Изменилась роль государства как субъекта экономических отношений. Изменились приоритеты регулирования имущественных отношений и юридические процедуры защиты частных интересов.

Эти процессы не могли не повлиять на международное частное право и на наиболее значимый его институт – коллизионное право, содержащее нормы, определяющие компетентный национальный правопорядок в случае, если отношение связано с несколькими правопорядками одновременно.

Основными факторами и тенденциями, повлекшими изменение нормативного массива международного частного права РФ и увеличение числа правоприменительных ситуаций в области международного частного права, явились:

– распад СССР и трансформация внутригосударственных хозяйственных связей в связи внешнеэкономические;

– миграционные процессы на территории бывшего СССР: массовая эмиграция граждан бывших республик СССР в РФ и массовая эмиграция граждан РФ в страны дальнего зарубежья;

– либерализация внешнеэкономической деятельности, количественное и качественное усложнение внешнеэкономических связей субъектов предпринимательской деятельности;

– общие интеграционные процессы в рамках Европейского Союза, в которые в силу своего географического положения вовлечена и Россия;

– реформа правоприменительных процедур защиты экономических интересов, принятие нового АПК РФ и нового ГПК РФ.

26 ноября 2001 г. принят раздел VI части третьей ГК РФ, закрепивший юридические основания применения норм иностранного права в рамках отечественного правопорядка и поставивший перед наукой международного частного права задачу построения новой теории коллизионного регулирования, отвечающей потребностям юридической практики и соответствующей современным общемировым тенденциям.

Целью настоящей работы является установление и исследование современных особенностей коллизионного регулирования, учитывающих особенности отечественной правовой системы и иностранный опыт.

Актуальность данного исследования определяется следующими основными факторами:

– изменениями правовой, политической и экономической систем РФ и вытекающей из этого необходимостью пересмотра места и роли коллизионного регулирования в правовой системе РФ;

– принятием раздела VI части третьей ГК РФ «Международное частное право», положения которого нуждаются в комментарии;

– увеличением числа правоприменительных ситуаций, связанных с необходимостью применения норм международного частного права;

– неразрешенностью до настоящего времени ряда важнейших теоретических и практических проблем коллизионного регулирования.

Теоретические основы. Первый раз коллизионная проблема была поставлена Магистром Алдриком в конце XII в. (1170–1200). Более системно международное частное право стало изучаться в итальянских университетах в XIII столетии – в начале эпохи Возрождения. Важными этапами в развитии международного частного права стали: первая половина XIV в. – период, в течение которого работал французский юрист Бартол, основатель теории статутов; XVI в., когда Ш. Дюмуленом была разработана концепция автономии воли; XVII в. – период расцвета голландской школы (Губер, Дж. Вут), исходившей из тезиса о территориальном действии норм национального права; XIX в., когда в Европе и США появились первые системные исследования по международному частному праву Д. Стори, П. Манчини и К. фон Савиньи.

В XX в. происходит дальнейшее развитие теории. Появляются новые концепции, вводятся новые институты, однако основный тезис К. фон Савиньи о необходимости поиска «центра тяжести» отношения остается незыблемым. Верность и полезность этого тезиса и связанная с ним необходимость в применении норм иностранного частного права могут отпасть уже в недалеком будущем с ростом числа унифицированных материальных норм. Однако в настоящее время, когда большинство институтов Особенной части международного частного права требуют применения коллизионного метода регулирования, он сохраняет свое значение.

Правовая и политическая системы РФ отличаются существенным образом от правовых и политических систем стран европейского континента. И даже если предположить, что итогом интенсификации внешнеполитических отношений России с европейскими государствами станет принятие России в Европейский Союз, значимость российской культуры и правовой системы требуют не слепого копирования зарубежных моделей, а поиска и выработки самостоятельных схем правового регулирования.

Применительно к настоящему исследованию этот тезис может означать возможность пренебрежения в ряде случаев европейскими (и тем более, англосаксонскими) стандартами в области коллизионного регулирования в тех случаях, когда они кажутся неприменимыми к отечественным условиям. Нельзя не отметить и тот факт, что традиции коллизионного регулирования европейских государств отличаются друг от друга существенным образом, и только их объединение в Европейский Союз, а не некие имманентные международному частному праву процессы, обусловливает в настоящее время выработку единых коллизионных норм.

Россия достаточно поздно стала полноправным участником европейских международных отношений. С момента образования российского государства (Киевской Руси) международные отношения поддерживались главным образом с Византией и с окружающими Киевскую Русь кочевыми народами. Период феодальной раздробленности и татарское иго повлекли за собой еще большую изоляцию России от европейской культуры. Вследствие этого вплоть до правления Петра I многие общественные процессы развивались независимо от внешних влияний.

Во второй половине XIX в. в России произошли крупные изменения социального строя: отмена крепостного права, принятие нового законодательства и зарождение демократического движения. Все это способствовало оживлению общественной жизни, внешнеполитической и внешнеэкономической активности, а также повлияло на развитие науки международного частного права, потребность к разработкам которой испытывалась как со стороны государства, так и со стороны общества. Появились первые работы по международному частному праву (Н. П. Иванова, К. Малышева, Ф. Ф. Мартенса, М. И. Бруна), отличавшиеся оригинальностью и своеобразием. В 1863 г. Д. И. Качановский отмечал: «Русскому человеку не трудно схватить последние результаты знания и передать их живым, ясным, выразительным языком… Я думаю, что русский человек по складу своего ума очень способен понимать международные вопросы и, если захочет, найдет в себе спокойствие, нужное для основательного их решения»[1]. Вместе с тем коллизионное право Российской империи было неразвитым, и поэтому теория международного частного права носила сугубо академический характер.

Работы по международному частному праву советского периода основывались, как правило, на тех же законодательных решениях, что и работы иностранных авторов, однако объяснение этих решений было качественно иным. Основными выдвигаемыми методологическим постулатами являлись:

– превосходство отечественного материального права и коллизионного права над иностранным материальным правом и коллизионным правом;

– размежевание правовых систем социалистических и капиталистических государств;

– подчинение частных интересов интересам публичным;

– отрицание существования ряда проблем, связанных с применением иностранного права (обхода закона, императивных норм международного частного права), как не свойственных отечественной правовой системе и отечественному правосознанию;

– трансформация основных законов и принципов коллизионного регулирования под влиянием особенностей социалистических политической и экономической систем.

Несмотря на отсутствие большой потребности в разработке теории коллизионного регулирования, нельзя сказать, что отечественная наука в соответствующий период уступала зарубежной. Вершиной развития советской науки международного частного права является трехтомный курс международного частного права Л. А. Лунца, в большей своей части сохраняющий актуальность и по сей день.

Распад СССР и иные события, связанные с крушением советской системы, меньше повлияли на международное частное право, чем на другие отрасли права. Это связано прежде всего с тем, что коллизионные нормы относительно обособлены от содержания и идеологии материальных норм права и могут действовать в любой политической системе. Вместе с тем нельзя сказать, что международное частное право после 1991 г. продолжило свое поступательное развитие. Принятие раздела VI части третьей ГК РФ потребовало перехода доктрины на качественно иные позиции.

Приходится констатировать, что, несмотря на бурное развитие системы законодательства и системы юридического образования, наука права в настоящее время переживает кризис. Симптомами этого кризиса применительно к науке международного частного права являются:

– описательный характер научных произведений;

– бедность литературных форм, их усложненность и псевдонаучность;

– отсутствие единого стандарта и принципов построения научных теорий; отсутствие единого унифицированного научного аппарата;

– ориентация на зарубежные разработки в области международного частного права;

– отсутствие девиативных теорий и позиций в области международного частного права;

– обслуживание позитивного права без попыток его усовершенствования;

– концентрация науки международного частного права в нескольких научных центрах (Москве и Санкт-Петербурге);

– неразвитость близких к международному частному праву дисциплин (сравнительного правоведения, гражданского и торгового права иностранных государств);

– пассивная позиция государственных органов по отношению к потребностям развития науки международного частного права.

Каждый из этих тезисов мог бы быть подкреплен массой примеров, но в этом нет необходимости – настолько они очевидны. К сожалению, каждая из перечисленных проблем должна быть решена определенными методами. Общего решения и общего механизма, включение которого помогло бы преодолеть данные проблемы, – нет.

В этой связи представляется, что отечественная теория международного частного права может быть разработана только при соблюдении следующих условий:

1) признание оригинальности и самодостаточности отечественной правовой системы, предполагающее выверенное и осторожное использование зарубежных доктринальных и законодательных моделей;

2) согласование и гармонизация системы коллизионных норм с близкими институтами гражданского права, процессуального права и иных отраслей права;

3) учет политических, экономических и культурных особенностей и интересов РФ;

4) создание прочной научно-догматической базы, определяющей действия законодателя и правоприменительных органов;

5) использование методов социально-правового прогнозирования при выработке моделей правового регулирования;

6) концентрация усилий доктрины не на обслуживании интересов законодателя, а на создании четких, логичных и эффективных концепций установления и применения иностранного частного права.

Методологические основы. Автор попытался не только использовать все доступные и общепринятые методы исследования правовых явлений, но и выстроить определенную иерархию этих методов. Фактически это означает преимущественное использование в настоящей работе одних методологических принципов и меньшее использование других.

Выбор методов исследования зависит не только от предмета исследования, но и от заранее занятых общефилософских позиций. В этой связи общефилософской основой исследования послужили следующие исходные постулаты:

1. Существует идеальная модель правового регулирования (идеальная модель состояния общественных отношений), к которой должны стремиться законодатель и правоприменитель и от которой должна отталкиваться доктрина.

2. Эстетика (форма) решения проблемы является одним из наиболее определяющих критериев верности решения. Ценностями эстетического подхода к методологии являются: интуитивность поиска, простота логических цепочек, парадоксальность оценок. Автор широко использовал метод проекций и метафор, когда явление в сфере коллизионного регулирования сравнивается с явлением в быту или другой сфере.

3. Доктрина не должна подчиняться каким-либо внешним влияниям. Научный труд не должен ограничиваться комментированием нормы и приспособлением ее для нужд практики. Рассматривая явления, протекающие в цепочке правового регулирования, ученый вправе рассматривать вопрос о применимости идеи, а не нормы, к общественным отношениям. Позиция законодателя и потребности правоприменителя обусловливают решение тех или иных коллизионных проблем, однако этим факторам не должно придаваться абсолютизирующее значение.

4. Часто возможны несколько вариантов решения проблемы. Следует учитывать существование различных критериев оценки правильности этих вариантов. Так, вариант, приемлемый с позиций формальной логики, может быть абсолютно неэффективным при его воплощении на практике, и наоборот. Многих проблем коллизионного регулирования можно было бы избежать, позволив суду во всех случаях руководствоваться lex fori. Однако при этом пострадали бы важнейшие принципы международного частного права. Исследователь не должен абсолютизировать ни свое собственное мнение, ни господствующую в доктрине позицию, ни мнение законодателя. Необходимо отказаться от черно-белой оценки правовых феноменов и увидеть мир международного частного права во всем разнообразии красок и позиций.

В работе использован весь комплекс специально-юридических методов исследования.

Догматический метод. Отечественное международное частное право в настоящее время развивается в кильватере европейской науки международного частного права и науки сравнительного правоведения. Этим обстоятельством можно объяснить тот факт, что доктрина отечественного международного частного права часто расходится с общими подходами, выработанными в рамках теории государства и права еще в советский период. Например, объект отношения определяется в рамках теории государства и права как благо, на достижение которого направлены действия участников отношения, а в отечественном международном частном праве объект отношения повсеместно отождествляется с имуществом. Структура коллизионной нормы права отличается от общей структуры нормы права. Такое несовпадение теории международного частного права и теории государства и права по ряду ключевых позиций затрудняет преподавание этого предмета и ведет к обособленности коллизионного права от других отраслей и институтов отечественного права.

Представляется, что при освещении и решении проблем коллизионного регулирования не следует ограничиваться научно-понятийным аппаратом международного частного права. Данная дисциплина ни в коем случае не должна восприниматься как самодостаточная. Необходимо привести научный аппарат международного частного права в соответствие с научным аппаратом теории государства и права, международного права, гражданского права, гражданского процессуального права и иных отраслевых наук. Попытка такой гармонизации предпринята в настоящем исследовании.

Сравнительно-правовой метод. В настоящем исследовании широко используются зарубежный законодательный опыт, судебная практика и работы иностранных авторов.

Международное частное право – единственная отрасль национального права, для которой сравнительное правоведение приобретает действительно практическое значение. От развития сравнительного правоведения напрямую зависит эффективность норм международного частного права. В настоящем исследовании сравнительно-правовой материал использовался для получения информации об опыте иностранных государств с целью его сравнения с отечественным опытом и для получения информации о материальном праве иностранных государств с целью разработки наиболее эффективных моделей действия отечественных коллизионных норм, отсылающих к иностранным правопорядкам.

Представляется, что воздействие иностранного права на отечественную систему международного частного права должно в меньшей степени проявляться на этапе правотворчества, чем на этапе правоприменения. В любом случае оценка правильности законодательного или правоприменительного решения не должна осуществляться исключительно в зависимости от его соответствия или несоответствия зарубежным образцам.

Развитие любой правовой доктрины проходит как минимум два этапа. На первом этапе конструируются некие общие методологические принципы, определяется природа отношения, государственный интерес в его регулировании. Формулируются базовые идеи, определяющие позиции и законодателя, и правоприменителя. Второй этап заключается в том, что соответствующие идеи, представляющие скелет науки, начинают обрастать «мясом», «плотью позитивного права». Они адаптируются к конкретным отношениям, подкрепляются и конкретизируются судебной практикой, диверсифицируются в зависимости от ситуаций. Другими словами, теоретические концепции перерастают в науку о правоприменении. На определенном этапе теоретическая сфера (методология) науки полностью исчезает из поля зрения доктрины, которая начинает заниматься только поиском наиболее эффективных правоприменительных решений. Конечно, методологические принципы незримо присутствуют, но они уже не являются объектом дискуссий, как было на первом этапе. Для того чтобы поколебать сложившуюся систему, необходимы потрясения, как правило, внешнего по отношению к доктрине характера. Так, применительно к международному частному праву такие изменения были вызваны созданием ЕС и появлением коммунитарного права.

Российская наука международного частного права, к сожалению, еще не вышла из «колыбели» чистого доктринализма. Большинство работ по международному частному праву, опубликованных в России, представляют собой описание общей методологии в отрыве от новых законодательных решений и революции, произошедшей в общественных отношениях. Это тем более не интересно с учетом того, что большинство высказываемых постулатов уже были озвучены в советский период.

В этой связи развитие сравнительного правоведения может дать необходимый толчок для смещения доктрины в плоскость позитивизма. Внимательное изучение иностранных образцов показывает, что во многих случаях иностранный опыт предлагает примеры и решения, к которым отечественная доктрина зачастую не подходила даже близко. Учет этих образцов необходим как минимум по двум причинам. Во-первых, их можно заимствовать при возникновении аналогичных проблем в отечественном правопорядке в будущем, а во-вторых, их можно использовать для более четкого определения отечественных позиций и их места в общемировом правовом пространстве.

Надо сказать, что относительная неразвитость отечественного международного частного права, с одной стороны, огорчает, но с другой стороны, вселяет большие надежды. Российская наука представляет собой своего рода юношу, жизненный путь которого зависит от изначально выбранного направления, и если это направление будет правильным, то путь будет легким и праведным. Соответственно, главной задачей отечественной доктрины сегодня является создание верных ориентиров для развития.

Исторический метод. Современный свод отечественных коллизионных норм не похож на предыдущие отечественные образцы. Современные общественные отношения в сфере международного частного права существенным образом отличаются от общественных отношений советского периода. Изменилось общее понимание институтов гражданского права и гражданского процессуального права. Раздел VI части третей ГК РФ закрепляет ряд институтов, не свойственных традиционному российскому международному частному праву, слабо описанных в доктрине и неизвестных широкому кругу правоприменителей. К числу этих институтов относятся: институт юридической биотехнологии, институт взаимности и др.

В этой связи при создании современной теории вряд ли целесообразно опираться на опыт применения гражданских кодексов советского периода. В то же время это не означает отсутствия необходимости учета особенностей отечественной правовой и экономической систем.

В ряде случаев в настоящем исследовании доказываются необходимость отказа от вредных для механизма правового регулирования заимствований из иностранного опыта и необходимость возврата к предыдущим законодательным и правоприменительным решениям.

В некотором смысле исторический метод исследования применительно к вопросам установления и применения иностранного права в настоящее время несостоятелен. Новые кодификации международного частного права европейских государств обнаруживают все большее сходство, а принятие в Европе Конвенции 1980 г. о праве, применимом для регулирования договорных отношений, вообще снизило актуальность поиска внутренних индивидуальных правовых решений. Даже государства Азии и Африки (Тунис, Объединенные Арабские Эмираты и др.), настороженно относящиеся к любым иностранным интервенциям в свою правовую культуру, сегодня закрепляют в своих нормативных актах коллизионные нормы, разработанные на основе европейских моделей.

На некоторую оригинальность сегодня могут претендовать страны общего права (Великобритания и США), однако в настоящее время эта оригинальность в большей степени обусловлена стилем правовой системы, а не концептуально иными решениями. Сегодня наблюдается тенденция к всеобщей гармонизации коллизионных систем общего и романо-германского права. С одной стороны, это объясняется объективными причинами: ростом числа транснациональных корпораций, выходом хозяйствующих субъектов за национальные рамки, интеграционными процессами и пр. С другой стороны, отдельно можно наблюдать усиление склонности континентального юриста к индивидуализации регулирования, а юриста из государства общего права – к поиску шаблонных форм регулирования. В связи с присоединением Великобритании к Европейскому Союзу и усиливающейся критикой английской судебной системы в самой Великобритании делаются прогнозы о скором исчезновении самой главной английской достопримечательности – судебного прецедента.