Международное частное право: коллизионное регулирование

Относительно механизма рецепиирования существует определенная полемика. По мнению Анцилотти, иностранная норма подвергается своего рода национализации и полностью включается в отечественный механизм правового регулирования[30]. Предполагается, что итальянская правовая система содержит норму, идентичную иностранной норме, к которой отсылает коллизионная норма. Основные недостатки такого подхода заключаются в том, что в случае, если мы рассматриваем иностранную норму, как полностью инкорпорированную в отечественный правопорядок, тем самым мы связываем себя при решении ряда вопросов коллизионного регулирования. В частности, мы обязаны применять иностранное право в соответствии с отечественными приемами толкования, мы не можем исключить его действие путем применения оговорки о публичном порядке или императивных норм международного частного права.

Кроме того, очевидно, что абсолютная инкорпорация не осуществляется еще и потому, что норма иностранного права не становится регулярно применимой нормой, она не служит материалом для развития законодательства и пр.

Более органична концепция, авторство которой приписывается Р. Аго, получившая название «концепция формальной рецепции иностранного права». По его мнению, будучи инкорпорированной в отечественный правопорядок, иностранная норма «сохраняет смысл и ценность, которыми она наделена в той системе, в которой она была создана»[31]. Такой подход исключает некоторые недостатки «полной инкорпорации». Тем не менее, многие авторы критикуют его за искусственность, утверждая, что правопорядок суда превращается в «boa constrictor». По мнению Леребурга-Пижоньера, «иностранное право остается велением иностранного правопорядка и не трансформируется в право французское»[32].

4. Оригинальная теория природы применимого иностранного права, близкая к концепции Р. Аго, разработана А. Батиффолем. По его мнению, «в праве есть императивный фактор и есть рациональный фактор». При применении иностранного права учитывается только рациональный фактор. А. Батиффоль пишет: «Разделение мира на правовые системы влечет совершенно особый контраст. Он не означает отсутствие всякой правовой системы вне права страны суда, но означает привилегированный характер последнего в глазах судей… Речь идет не об отрицании за иностранным законом правовой природы на той территории, на которой он действует. Речь идет только о том, что vis-a-vis судье, который рассматривает дело, иностранный закон не представляется как императив, исходящий от властей, которым подчинен судья. Это вопрос видения, а не природы».[33]

При некоторой модификации эту теорию можно принять.

Любая норма имеет форму и содержание (то, что А. Батиффоль называет императивным и рациональным факторами). Формой нормы права является закон, который воспринимается как таковой, только если он исходит от национального законодателя. Содержанием нормы права являются установленная в ней модель поведения.

Иностранная норма права действует в рамках отечественного правопорядка не потому, что она исходит от иностранного законодателя, а потому, что к ней отсылает отечественная коллизионная норма. Иными словами, форма иностранной нормы, применяемой отечественными судами, неотделима от формы отечественной коллизионной нормы. По словам П. Майера, «…применяя норму иностранного права, судья ей не подчиняется, а использует ее для разрешения спора, поскольку это приказывает ему его собственная норма международного частного права (курсив мой. – В. Т.)»[34].

Коллизионная норма является бланкетной и в идеальной проекции может быть представлена как ординарная материально-правовая норма, диспозиция которой наполняется содержанием, закрепленным в иностранных нормах. Гипотеза и санкция такой идеальной нормы выражены в самой коллизионной норме.

Причины применения иностранного права основаны не на его собственной нормативно-правовой природе, а на нормативно-правовой природе отечественной коллизионной нормы.

Возражения против позиции А. Батиффоля выдвинул аргентинский автор В. Голдшмидт. По его мнению, императивное начало иностранного права также подлежит учету, так как «имитация иностранного права зависит от того, является ли оно эффективным в государстве своего происхождения… Императивный элемент иностранного права, таким образом, является условием “sine qua non” его имитации»[35].

Это верное соображение не делает построения А. Батиффоля дефектными.

Нельзя забывать, что отсутствие эффективности иностранного права в глазах отечественного судьи влечет устранение не только его императивного фактора (формы), но и его рационального фактора (содержания).

Отечественная коллизионная норма придает юридическую силу иностранному праву только тогда, когда оно обладает юридической силой у себя на родине. Коллизионная норма во многом «слепа»; за исключением случаев противоречия публичному порядку и случаев действия альтернативных коллизионных норм, она не реагирует на содержание иностранной нормы права. Однако презумпция ценности иностранного права возможна, только если оно действенно, в противном случае коллизионная норма на него не реагирует и не придает ему юридическую силу в рамках отечественного правопорядка.

Не нужно понимать Батиффоля буквально. «Включение» иностранного права в отечественный правопорядок – процесс, логически состоящий из двух стадий:

1) анализа иностранного права и признания за иностранным правом характера права в случае его действенности;

2) придания иностранному праву юридической силы при помощи отечественной коллизионной нормы.

Иностранное право является правом, однако его юридическая сила в рамках отечественного правопорядка определяется отечественной коллизионной нормой.

Если предположить, что юридическая сила у иностранного права присутствует независимо от нашей коллизионной нормы, сфера его применения должна быть такой же, как и у себя на родине. Однако иностранное право применяется в отечественном правопорядке только в единственно возможном случае – когда к нему отсылает отечественная коллизионная норма.

Рецепция иностранного права в отечественный правопорядок с точки зрения своей природы не является уникальной для международного частного права. Схожие процессы мы можем наблюдать и в других ситуациях, когда для целей правового регулирования привлекаются иные социальные регуляторы (мораль, международное право, обычай).

Рассмотрим эту проблему в общем виде.

Двойственность природы социальных регуляторов. Любой социальный регулятор состоит из двух элементов. Первый – рациональный элемент, представляющий собой содержание нормы. Второй – императивный элемент, характеризующий форму закрепления нормы и механизм обеспечения ее действия.

Императивный элемент нормы представляет собой ее бытие, в то время как рациональный элемент – есть идея, которая может существовать и на уровне абстракции.

Императивный элемент у разных социальных регуляторов – различен и фактически предопределен статусом субъекта нормотворчества. Императивный элемент норм морали выражен в общественном сознании (нарушение норм морали влечет общественное осуждение). Императивный элемент обычая выражен в отношениях, складывающихся в рамках определенной социальной группы (нарушение обычной нормы влечет за собой исключение из числа ее членов). Императивный элемент права – закон (или иной источник права) как властное веление государства.

Рациональный элемент – это всегда правило. Рациональный элемент не уникален для каждого социального регулятора, поскольку правило является содержанием любого из них. Общность рационального элемента различных регуляторов объясняется и единым их источником – естественным законом или справедливостью. На уровне сознания и, возможно, в метафизической проекции отсутствует деление норм на различные типы. Все они – суть одно. Вполне можно представить себе человека, для которого и правовые предписания, и требования морали одинаково обязательны. Более того, таких людей – большинство.

С общностью рационального элемента связана и его возможная мобильность. Этот процесс имеет различные формы. Наиболее четко он выражен в нормотворческом процессе. Законодатель при разработке нормативно-правовых актов может заимствовать правила поведения из различных источников, например из обычая, морали, религиозных норм. Эти правила не теряют своей природы – они по-прежнему являются обычаями, требованиями морали и пр., однако государство обеспечивает им дополнительную защиту, и они становятся одновременно еще и правом. Мобильность рационального элемента возможна не только на уровне «право – иные социальные регуляторы», но и на уровнях «мораль – обычай», «обычай – корпоративная норма» и пр.

Связь права с обычаями и моралью важна по следующим причинам:

– авторитет неправовых регуляторов часто более основателен, чем авторитет права (особенно в современную эпоху, когда право лишено той теологической ауры, которой оно обладало ранее), поэтому для обеспечения действия права необходимо, чтобы соответствующая норма обеспечивалась с привлечением гарантий иных социальных регуляторов;

– в некоторых сферах законодатель некомпетентен (сфера частного права, прежде всего), и поэтому он должен в большей степени доверять иным социальным регулятором. Эффективность права в данном случае напрямую зависит от его близости к другим социальным регуляторам[36];

– наконец, существует метафизическое обоснование этой ценности, которое состоит в том, что изначально все правила берутся из одного источника.

Таким образом, связь права с иными социальными регуляторами необходима для того, чтобы обеспечить справедливость и эффективность правовых норм.

Особенностью заимствования рационального элемента иных социальных регуляторов в рамках нормотворческого процесса является то, что сформулированная норма права становится жесткой и уже не меняется, в то время как обычай, мораль не утрачивают возможностей своего развития. В итоге, возможно, правило, некогда заимствованное из обычая, перестает отражать обычай действующий. Поэтому нормотворческий процесс не является достаточным и безупречным способом обращения права к иным социальным регуляторам. В ряде случаев необходима большая степень доверия права по отношению к морали или иным социальным регулятором. Иные социальные регуляторы должны полностью включаться в механизм правового регулирования. Их модификация должна немедленно влечь модификацию созданной на их основе нормы.

Рецепция рационального элемента. Решение этой задачи возможно в рамках процесса рецепции. Это явление имеет место тогда, когда законодатель делегирует иному социальному регулятору возможность конструировать рациональный элемент правовой нормы. Суть процесса рецепции состоит в том, что право заимствует рациональный элемент из иного социального регулятора. Возникает своего рода комплексная норма – ее рациональный элемент относим к морали, а императивный (в том числе механизм обеспечения) – к праву. В таких случаях непосредственно в норме права делается ссылка на данный социальный регулятор. Этот прием достаточно удобен, поскольку с его помощью преодолевается «застылость» норм права.

Примеры правового делегирования (рецепции) – достаточно многочисленны.

Рецепция норм международного права. Часть 4 ст. 15 Конституции РФ закрепляет общую норму, позволяющую нормам международного права действовать в рамках отечественного правопорядка. Спорен вопрос относительно того, обязательна ли данная норма для обеспечения прямого действия международного права или же она факультативна. Так или иначе, очевидно, что в настоящее время в отечественной доктрине данная норма оценивается, прежде всего, как разрешающая нормам международного права действовать в рамках правовой системы РФ. Статьи 355 и 356 УК РФ, закрепляя составы преступлений, делают ссылки на международные договоры РФ (часть 1 ст. 356: «Жестокое обращение с военнопленными или гражданским населением, депортация гражданского населения, разграбление национального имущества на оккупированной территории, применение в вооруженном конфликте средств и методов, запрещенных международным договором Российской Федерации…»).

Рецепция обычаев делового оборота предусмотрена ст. 5 ГК РФ: «1. Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются».

Примеров рецепции норм морали очень много. Пункт 8 ст. 81 ТК РФ допускает расторжение трудового договора по инициативе работодателя в случае совершения работником, выполняющим воспитательные функции, аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы. Пункт 3 ст. 61 УК РФ признает в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления. Нормы УК РФ, закрепляющие ответственность за хулиганство или иные преступления, совершенные из хулиганских побуждений (п. «и» ч. 2 ст. 105; п. «д» ч. 2 ст. 111; п. «д» ч. 2 ст. 112; ч. 2 ст. 116; ст. 213 УК РФ и др.), так или иначе ориентированы на привлечение для квалификации норм морали. Статья 22 СК РФ, закрепляя общую формулировку: «Расторжение брака в судебном порядке производится, если судом установлено, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи невозможны», по сути, требует от суда оценки нравственного климата в семье. В международном частном праве на мораль в какой-то мере ориентирован институт публичного порядка.

Возможны более сложные схемы рецепции. Так, ст. 15 Конституции делает отсылку к международным договорам, а Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи рецепиирует обычаи делового оборота (ст. 9)[37].

Таким образом, мы видим, что национальное право в целях достижения наибольшей справедливости и эффективности правового регулирования вынуждено обращаться практически ко всем социальным регуляторам. Аналогичный процесс имеет место и при применении норм иностранного права, к которым отсылает коллизионная норма или соглашение сторон.

Концепция трансформации. В отечественной науке проблема рецепции является предметом пристального внимания. Обычно она обсуждается применительно к нормам международного права. Дискуссии разворачиваются главным образом по поводу механизма трансформации норм международного права в нормы права национального. Одни авторы отстаивают существование феномена трансформации, другие – его отрицают.

К числу первых относятся И. И. Лукашук, С. В. Черниченко, Э. М. Аметистов, А. С. Гавердовский, Е. Т. Усенко, В. Г. Буткевич[38] и др. Суть концепции трансформации сводится к следующему. Нормы международного права имеют своей целью регулировать межгосударственные отношения и не направлены на регулирование отношений, складывающихся в рамках внутригосударственного правопорядка. Чтобы нормы международного права регулировали данные отношения, необходима их трансформация, т. е. придание им статуса нормы внутреннего права. Процедура трансформации осуществляется при помощи специальных механизмов, элементами которого являются ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, законы о ратификации международных договоров, нормы национального законодательства, отсылающие к нормам международного права и пр.

«Сама по себе норма международного права создает права и обязанности лишь для его субъектов, то есть прежде всего для государств… Официальные органы государства, его юридические и физические лица непосредственно нормам международного права не подчиняются. Чтобы обеспечить фактическую реализацию норм международного права на внутригосударственном уровне… осуществляются меры по трансформации международно-правовых норм в национальные законы и правила», – указывает профессор Ю. М. Колосов[39].

По мнению И. И. Лукашука, «чтобы регулировать отношения с участием физических и юридических лиц, содержащееся в международно-правовой норме правило должно войти в правовую систему страны в установленном порядке. Иначе говоря, стать нормой внутреннего права. Этот процесс именуют “трансформация”… Имеет место явление осуществления международной нормы при помощи внутренней, т. е. имплементация международной нормы»[40].

С. В. Черниченко отмечает: «Трансформация… происходит во всех случаях, когда внутригосударственное право приводится в соответствие с международным, даже и тогда, когда формулировки того или иного международного договора могут породить иллюзию о непосредственном применении его положений для регулирования внутригосударственных отношений».[41]

Если в отношении основы концепции трансформации особых разногласий не наблюдается, то трансформирующие механизмы описываются и классифицируются разными авторами по-разному.

Критика теории трансформации стала заметна относительно недавно. Одним из наиболее активных защитников принципа «прямого действия» норм международного права является Г. В. Игнатенко. По поводу концепции трансформации он пишет: «Неприемлемость подобных умозаключений станет предельно ясной, если принять во внимание, во-первых, что трансформация означает прекращение существования “трансформируемого” предмета, явления, но международным договорам такая судьба неприсуща; во-вторых, что на стадии правоприменения взаимодействие двух правовых систем, если принять данные суждения, заменяется единоличным действием правовой системы государства, “поглотившей” международные нормы; в-третьих, что традиционно в ряде отраслей национального права допускается применение норм иностранного законодательства, однако не высказывается предположение о “трансформации” и этих норм в российское законодательство»[42].

С. Ю. Марочкин также является противником теории трансформации. По его мнению, однако, для обеспечения правильного применения международных договоров во внутригосударственном правопорядке норма, отсылающая к международному праву, тем не менее, необходима.[43]

Представляется, что, несмотря на «предельную ясность» данных умозаключений, они направлены главным образом не на критику самой сути концепции трансформации, а на критику слабых мест в ее изложении. Таким образом, дискуссия сводится к обсуждению технических деталей и вопросов правильности логических построений. Аргументы, изложенные Г. В. Игнатенко, несмотря на их верность, могут быть опровергнуты. И такое опровержение уже имеется.

1. Первый аргумент основан на действительно неудачном использовании термина. Действительно, трансформация, если рассматривать буквальное значение этого слова, предполагает преобразование одного феномена в другой. При этом первоначальные свойства феномена исчезают. Этого, конечно, не происходит с нормами международного права, как и с нормами иностранного частного права. С. В. Черниченко, подробно исследовавший эту проблему, пишет: «Термин “трансформация” может породить представление о том, что нормы международного права претерпевают какие-то изменения и превращаются в нормы внутригосударственного права, хотя в действительности это совсем не так: нормы международного права… с момента их принятия действуют только в сфере межгосударственных отношений и ни во что не преобразуются, свою природу не меняют и изменить не могут, но во их исполнение, точнее, с целью обеспечить их осуществление государства, которые этими нормами связаны, принимают, если это необходимо, соответствующие внутригосударственные правовые нормы»[44]. «На самом деле никакого преобразования нормы международного права не происходит, например, норма договора так и остается нормой договора. А вот содержащемуся в ней правилу придается статус нормы внутреннего права», – пишет И. И. Лукашук[45].

2. Второй аргумент Г. В. Игнатенко может быть устранен замечанием, в соответствии с которым взаимодействие правовых систем не исчезает в случае признания того, что нормы внутригосударственного права в свою очередь не могут регулировать международные отношения. Кроме того, почему бы национальной правовой системе и не «поглощать» нормы международного права? Если они будут реализованы, то независимо от особенностей их реализации основания для международной ответственности будут отсутствовать и государство сохранит верность своим международно-правовым обязательствам.

3. Что касается «трансформации» в области международного частного права, то здесь вполне можно построить соответствующую концепцию, исходя из того, что в качестве «трансформирующего» механизма можно рассматривать коллизионные нормы отечественного международного частного права.

По мнению С. В. Черниченко, если мы встанем на позицию сторонников монистической теории, то придется признать, что единственное отличие международного права от внутригосударственного права состоит в способе образования, «в том, что оно создается на основе соглашения между участниками межгосударственных отношений и что только в этом заключается его специфика»[46]. Автор считает, что это неправильно, поскольку различие между правовыми системами должно основываться на предмете правового регулирования, а не на способе создания норм права. «Если бы в каком-либо международно-правовом акте содержалось прямое или косвенное утверждение о его непосредственном применении к внутригосударственным отношениям, этого все равно бы не могло произойти в действительности, и для регулирования соответствующих внутригосударственных отношений потребовался бы процесс трансформации, поскольку объективные границы международного права исключают возможность упомянутого непосредственного применения даже при желании достигнуть этого сторонами, принявшими указанный международно-правовой акт».[47]

К сожалению, отечественная наука международного права рассматривает вопрос о трансформации вне общей теории права и философии права и вне отраслевых дисциплин. Результатом является то, что взаимная критика сторонников и противников теории трансформации в основном направлена на неверное изложение материала, а не на оценку выводов по существу.

Представляется все же, что сторонники трансформации более правы в своих рассуждениях, чем их противники. Международное право (как и иностранное право) создано для действия в рамках определенного правопорядка. Этот правопорядок характеризуется определенным кругом субъектов, определенными источниками, определенным механизмом юридической ответственности и пр. Атрибуты и свойства правопорядка международного отличаются от атрибутов и свойств правопорядка национального. Действительно, при реализации нормы международного права в национальном правопорядке она не обеспечивается международно-правовыми гарантиями. Она обеспечивается гарантиями национально-правовыми. Эти гарантии, и институциональные и судебные, являются волевым (императивным) компонентом международного права как социального регулятора, и они не заимствуются. Заимствуется, таким образом, только рациональный элемент норм международного права (содержание), который действует с опорой на национально-правовые механизмы ответственности.

Следовательно, при применении норм международного права в национальном правопорядке происходит то же, что и в случае применения норм иностранного частного права, а именно – заимствование рационального элемента, т. е. рецепция.

Таким образом, сторонники концепции трансформации правы, однако выбор термина представляется явно неудачным.

О его грамматических недостатках уже упоминалось. Кроме того, этот термин предполагает активность самого трансформирующегося феномена, т. е. международного права. При применении же и норм международного права, и норм иностранного частного права первичной является активность национального правопорядка (национального законодателя), заимствующего рациональный элемент иных социальных регуляторов. Следовательно, правильнее было бы вести речь о рецепции или заимствовании.

Из сказанного можно сделать следующий вывод: природа действия иностранного частного права в рамках отечественного правопорядка близка к природе действия в этой же среде норм международного права.

Методологические особенности проблемы. Следует отметить, что любые рассуждения относительно природы действия иностранного частного права в отечественном правопорядке не должны целиком основываться на умозрительной аргументации. Помимо этого следует учитывать еще и особенности национальной правовой системы международного частного права, которая может быть обусловлена факторами, лежащими за пределами собственно коллизионного регулирования. Действительно, правило, в соответствии с которым обязанность по установлению иностранного права лежит на судье, обусловливается не только принципами коллизионного регулирования, но и более общими принципами процессуального права, берущими начало в римском и средневековом праве.