Constitución y emergencia sanitaria

CONSTITUCIÓN Y

EMERGENCIA SANITARIA

CONSTITUCIÓN Y EMERGENCIA SANITARIA

César Landa Arroyo (Coordinador)

Primera edición Digital, junio 2020

© Área de Derecho Constitucional de la Facultad de

Derecho de la Pontificia Univeridad Católica del Perú

© 2020: Palestra Editores S.A.C.

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Gabriela Zabarburú Gamarra

ISBN Digital: 978-612-325-125-3

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En memoria de

las víctimas del COVID-19

Contenido

PRESENTACIÓN

CONSTITUCIONALISMO DE EMERGENCIA FRENTE AL CORONAVIRUS EN EL PERÚ

César Landa Arroyo

I. Introducción

II. Reforma constitucional para la emergencia sanitaria

III. REFORMA CONSTITUCIONAL PARA LA EMERGENCIA SANITARIA

IV. Conclusiones

Referencias bibliográficas

AMÉRICA LATINA Y EL PERÚ: CUARENTENA, ESTADO DE EMERGENCIA, FUERZAS DEL ORDEN Y PANDEMIA

David Lovatón Palacios

LA (DES)PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES LABORALES EN TIEMPOS DE PANDEMIA: CONSTITUCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS GUBERNAMENTALES EN MATERIA LABORAL ADOPTADAS PARA ENFRENTAR EL COVID-19

Juan Carlos Díaz Colchado

I. Introducción

II. El trabajo remoto a partir del deber especial de protección del trabajo

III. La suspensión perfecta de labores a partir del derecho fundamental a la remuneración y los deberes especiales de protección

IV. Conclusiones

Referencias bibliográficas

EL SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEÑO Y LA PANDEMIA: ESTADO DE DERECHO Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Mônia Clarissa Hennig Leal

Resumen

I. Introducción

II. Jurisdicción constitucional y Estado democrático de derecho

III. El “estado de calamidad pública” y su conformación legal: flexibilización presupuestaria, y no suspensión de derechos

IV. El Supremo Tribunal Federal y la pandemia

V. Conclusión

Referencias bibliográficas

EL DEBER EDUCATIVO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y SUS IMPLICANCIAS EN TIEMPOS DEL COVID-19

Julia Romero Herrera

I. Introducción

II. ¿Cuál es la posición de los medios de comunicación en el Estado constitucional?

III. ¿En qué consiste el deber educativo de los medios de comunicación?

IV. A modo de cierre

Referencias bibliográficas

EL DERECHO A UNA ALIMENTACIÓN ADECUADA: EL OTRO DERECHO FUNDAMENTAL AFECTADO POR LA PANDEMIA Y VULNERADO EN EL ESTADO DE EMERGENCIA

Erika García Cobián Castro

I. Introducción

II. Derecho fundamental a una alimentación adecuada en el ordenamiento constitucional peruano

III. Derecho fundamental a una alimentación adecuada afectado por el estado de emergencia y el aislamiento social obligatorio

IV. Justificación y perspectivas de judicialización

V. Reflexiones finales

Referencias bibliográficas

LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA EN CUARENTENA: MERCADO, BIENES FUNDAMENTALES Y ESPECULACIÓN DURANTE LA PANDEMIA

Pedro P. Grández Castro

I. Introducción: Estado y mercado en tiempos de pandemia

II. Mercado y especulación: la constitución esquiva

III. Las alternativas frente al problema de la especulación en situación de emergencia

IV. La especulación de precios durante la pandemia en el Derecho comparado

V. Los argumentos constitucionales a favor de una intervención racional y excepcional

VI. Colofón

Referencias bibliográficas

LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS MUJERES EN EL CONTEXTO DE EMERGENCIA SANITARIA: UNA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE LA SOCIEDAD

Carolina Garcés Peralta

I. Alcances sobre la actuación del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP) en materia de defensa y protección de los derechos de las mujeres en el marco del COVID-19

II. Consideraciones finales

PANDEMIA E IGUALDAD: ALGUNAS CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES DESDE LA PERSPECTIVA DE GÉNERO

Beatriz Ramírez Huaroto

I. Introducción

II. ¿Tiempo de reglas o principios?

III. El principio de igualdad y la necesidad de reglas

IV. Reglas a considerar desde la perspectiva de género

V. A modo de conclusión

Referencias bibliográficas

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES FRENTE A LAS CÁRCELES HACINADAS EN TIEMPOS DE LA PANDEMIA DE COVID-19

Rosa Isabel Sánchez Benites

I. Antecedentes

II. Jurisprudencia internacional y extranjera sobre hacinamiento carcelario

III. El hacinamiento carcelario en el Perú y el menoscabo permanente de los derechos fundamentales de las personas privadas de su libertad

IV. Hacia una comprensión crítica de la cárcel en el contexto de la pandemia y más allá de ella

V. Conclusiones

Referencias bibliográficas

LOS DEBERES FUNDAMENTALES FRENTE A LA NUEVA NORMALIDAD

Diego Pomareda Muñoz

I. Introducción

II. El ethos solidario y el despertar de los deberes

III. Los deberes fundamentales frente a la nueva normalidad

IV. Reflexiones finales

Referencias bibliográficas

PRESENTACIÓN

Nunca antes como ahora la globalización se ha hecho tan evidente como con la expansión exponencial del coronavirus en Asia, Europa, América, África y Oceanía; el mismo que, al ser un virus nuevo y no existir una vacuna, viene impactando en la salud y la vida de millones de personas en el mundo. Si bien la alarma sanitaria se dio desde Wuhan (China) el último día del año 2019, inmediatamente la Organización Mundial de la Salud inició los protocolos de estudio in situ del brote, realizó consultas a expertos y —el 11 de marzo de 2020— declaró a la infección del coronavirus como una pandemia por su expansión internacional.

No obstante, las potencias del hemisferio norte —aun con sus poderosos recursos económicos y tecnológicos— han visto como sus sistemas de salud públicos sucumbieron al coronavirus, con millones de contaminados y centenas de miles de muertos; mientras que los países pobres y/o en desarrollo del hemisferio sur han visto recaer las consecuencias del coronavirus en los grupos más vulnerables; lo cual está ampliando la pobreza y el hambre. Por eso, en un lado y otro de los hemisferios, los valores universales de la democracia, los derechos humanos y el mercado, se encuentran en debate debido a que: si la globalización es la fuente del problema, también debería ser la base de la solución a través del constitucionalismo global.

En el continente americano, caracterizado por sus regímenes presidencialistas, las reacciones han sido diversas en función del liderazgo de sus mandatarios; así, algunos líderes de países, más preocupados por la economía y el mercado que la salud pública, minimizaron al mismo coronavirus —Estados Unidos, Brasil, México, Ecuador—, otros ocultaron información por ser propio de Estados al borde y fuera del Derecho —Venezuela, Nicaragua—; mientras que la mayoría de presidentes que han puesto a la salud pública de forma prioritaria frente al mercado, no siempre han tenido éxito —Perú, Chile, Argentina, Colombia—, salvo las pequeñas democracias que han podido morigerar la pandemia —Uruguay, Costa Rica—.

En particular en el Perú, el 6 de marzo el sistema de salud detectó al “paciente cero” del coronavirus procedente de Europa, procediéndose a declarar el estado de emergencia sanitaria el 11 de marzo por 90 días, y el 15 de marzo el Poder Ejecutivo declaró el estado de emergencia constitucional previsto en el artículo 137-1 de la Norma Suprema; suspendiendo la libertad y seguridad personales, la libertad de tránsito, el derecho de reunión pública y la inviolabilidad de domicilio, por 15 días, que se han ido prorrogando en cinco oportunidades hasta el 30 de junio.

En tres meses, el impacto del coronavirus en la vida pública y privada nacional ha tenido una magnitud sin parangón a otras epidemias, como la del cólera que en el año 1991 mató a 2,909 personas; ello porque no solo ha puesto al límite al sistema nacional de salud, el que ha quedado desbordado en algunas regiones, sino que las emergencias han traído graves consecuencias para los derechos fundamentales sobre todo de las poblaciones más vulnerables.

Por ello, en el Área de Derecho Constitucional, a través de nuestros “Desayunos Constitucionales”, hemos iniciado una etapa de reflexión sobre el Estado constitucional bajo el estado de emergencia sanitaria, con la presentación de ponencias cortas de sus profesores integrantes e invitados internacionales; para compartir con la comunidad académica el análisis del rol del Estado constitucional y la situación de los derechos fundamentales en la lucha contra el coronavirus, desde una perspectiva global, regional y nacional.

Así, en el presente electrónico damos cuenta de las reflexiones constitucionales sobre la emergencia sanitaria del suscrito sobre la perspectiva mundial y local del impacto de coronavirus en el Estado Constitucional; en tanto que David Lovatón lo hace sobre los límites de derechos civiles y políticos en tiempos de pandemia en el Perú y América Latina; Isabel Sánchez, por su parte, aborda los retos en la protección de los derechos fundamentales de las personas privadas de su libertad en los establecimientos penitenciarios caracterizados por el hacinamiento, en el contexto de la pandemia generada por el coronavirus; Carolina Garcés reflexiona sobre los efectos de la pandemia en los derechos de las mujeres y poblaciones vulnerables.

Asimismo, se da cuenta con las colaboraciones de Juan Carlos Díaz acerca sobre la (des)protección de los derechos fundamentales laborales en tiempos de pandemia, abordando la constitucionalidad de las medidas gubernamentales en materia laboral adoptadas para enfrentar el coronavirus; en tanto que, Mônia Hennig aborda la problemática del control judicial del Supremo Tribunal Federal a las medidas de emergencia sanitaria en Brasil.

De otro lado, Erika García-Cobián reflexiona sobre el derecho a la alimentación, ya que es el otro derecho afectado por la pandemia y vulnerado en el estado de emergencia; Pedro Grández, de otro lado, realiza un análisis de la Constitución económica en cuarentena sobre bienes fundamentales y mercado en emergencia sanitaria, a propósito del debate sobre el control del acaparamiento y la especulación de precios.

Por su parte, Beatriz Ramírez reflexiona en torno a la pandemia y la igualdad, alcanzando algunas consideraciones desde la perspectiva de género; Diego Pomareda trata sobre los deberes fundamentales en la nueva normalidad; y, finalmente, Julia Romero reflexiona sobre el deber educativo de los medios de comunicación en tiempos del COVID-19.

Finalmente, queremos dejar este testimonio escrito dando cuenta que ante los grandes desafíos del coronavirus al Estado Constitucional, no son las alternativas autoritarias la solución al restablecimiento del orden sanitario, económico y social, sino el repensar y replantear la forma constitucional de la protección de los derechos fundamentales y del control de los excesos del poder, en situaciones de normalidad y de anormalidad constitucional como la que transita el mundo y el Perú frente al COVID-19.

Lima, 15 de Junio de 2020

César Landa Arroyo

Coordinador

Área de Derecho Constitucional

CONSTITUCIONALISMO DE

EMERGENCIA FRENTE AL

CORONAVIRUS EN EL PERÚ

César Landa Arroyo*

SUMARIO: I. Introducción. II. El Estado constitucional frente al coronavirus. III. Reforma constitucional para la emergencia sanitaria. IV. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

Nos encontramos ante una pandemia mundial del coronavirus que, en cuatro meses, ha contagiado a casi 5 millones de personas y matado a más de 300 mil personas en 188 países; ello debido a la falta de una vacuna. El impacto de este virus es incontrolable no solo en el ámbito de la salud personal y familiar, y del sistema público de salud nacional y regional, sino también en la respuesta de los Estados, mediante la declaración de la emergencia sanitaria y en algunos países el establecimiento de los estados de excepción, replanteando tanto la división y equilibrio de poderes, como los poderes legislativo y judicial reduciendo el ejercicio de sus competencias. Pero el coronavirus también ha tenido un impacto no solo en las libertades individuales suspendidas, sino también en los derechos sociales como la propia salud, el trabajo o la educación, y en las libertades económicas que en muchos países, como el Perú, han quedado subordinadas al control de riesgos en el restablecimiento progresivo de la salud.

Es indudable que el gobierno en el Perú viene afrontando todos los estragos de la pandemia dentro de los marcos y a veces los bordes del Estado de Derecho; pero, en la medida que son tiempo de grandes y permanentes cambios, debido a múltiples fenómenos naturales, ambientales y epidemiológicos, se puede concluir que vivimos en una sociedad del riesgo (Beck, 2015, pp. 52-54), que demanda examinar si el actual Estado constitucional se encuentra preparado para afrontar el impacto social, económico, tecnológico y cultural de los desastres naturales y humanos.

Es por este motivo que paso a presentar algunas ideas sobre el rol del Estado constitucional en la lucha contra el coronavirus, y frente a los límites evidentes que ha llevado a que, hasta la fecha, hayan casi cien mil personas infectadas con el coronavirus y alrededor de tres mil muertos. Se hace necesario delinear una reforma constitucional que introduzca un estado de emergencia especial para estos casos, que deje de lado la concepción belicista de dichos estados, por un enfoque de derechos fundamentales.

II. EL ESTADO CONSTITUCIONAL FRENTE AL CORONAVIRUS

Desde el 6 de marzo que se tuvo conocimiento público en el Perú del “paciente cero” infectado con el coronavirus, proveniente de Europa, el gobierno del Perú estableció la emergencia sanitaria, a los pocos días que la Organización Mundial de la Salud declarara oficialmente al COVID-19 como una pandemia por su expansión mundial. Las siguientes medidas gubernamentales fueron la suspensión del reinicio de las clases escolares y universitarias, la prohibición de reuniones de más de 300 personas, y la cuarentena para todas las personas que arribaran de los países de Asia y Europa con focos epidémicos.

Asimismo, ante el incremento exponencial de pacientes con los síntomas del COVID-19, el 15 de marzo, con el Decreto Supremo 044-2020-PCM, el gobierno declaró por quince días el estado de emergencia en todo el país, por catástrofe sanitaria, suspendiendo los derechos a la libertad personal, libertad de tránsito, inviolabilidad de domicilio y derecho de reunión, de conformidad con el artículo 137-1 de la Constitución, el mismo que se ha ido extendiendo sucesivamente. La cuarta extensión ha sido hasta el 24 de mayo, en la medida que a la fecha aún no existe una vacuna y no se ha logrado contener la expansión del coronavirus.

Dichas medidas iniciales, llevaron a que, desde el 19 de marzo, se cerraran las fronteras —aéreas, terrestres y marítimas— y el tránsito interprovincial; con lo cual el aislamiento social se inició raudamente, aunque de forma relativa, motivo por el cual, dos días después, se declaró el “toque de queda” hasta la fecha; esto es, la prohibición de circular por las vías públicas entre las 8:00 p. m. y 5:00 a. m. —horarios que se han ido modificando, por regiones también—, salvo para aquellas personas y actividades esenciales para la contención de la expansión del COVID-19. Desde entonces, la vida cotidiana del país se ha transformado radicalmente; ello en la medida que el ejercicio de nuestros derechos no solo de libertad personal, sino también los sociales, se han visto limitados y restringidos por la decisión de las autoridades, así como por la acción de las fuerzas policiales y militares, como se analiza a continuación.

1.- Derechos de libertad.- La disposición del aislamiento domiciliario y la prohibición de la libertad de tránsito durante el “toque de queda” ha llevado a las fuerzas del orden a realizar advertencias y conminar al retorno a su domicilio a los paseantes, disponer el trabajo comunitario de los infractores, el castigo corporal dispuesto por algunas rondas campesinas del norte, así como la detención policial de más de 51 mil infractores —durante el primer mes de cuarentena—, lo cual ha puesto en evidencia dos cosas: por un lado, el desacato de miles de ciudadanos que infringen las normas de aislamiento social necesario para romper la cadena de contagios, autojustificados la mayoría por necesidad de trabajar en las calles dada su actividad informal de sobrevivencia; y, por otro lado, la facilidad con que las fuerzas de seguridad llevan a cabo las intervenciones, detenciones y allanamientos domiciliarios, que en algunos casos se han realizado con el uso arbitrario y/o desproporcional de la fuerza.

Si bien los retenidos para su identificación y/o detenidos por 24 horas recobran su libertad, ahora se han añadido multas que van desde 86 a 430 soles; no obstante, resulta dramática la reacción de la población que, frente al recorte de la libertad de tránsito, ha convertido la compra de alimentos en la forma de escape al cumplimiento del aislamiento social, generando potentes focos de transmisión del coronavirus en muchos mercados populares del país apenas controlables. Asimismo, no siempre se han visto bien utilizados los permisos para ir a trabajar y circular en los vehículos privados o de transporte público, lo cual ha dado lugar a multas policiales, alimentando el desconcierto y el desorden social.

A esta situación se suma el caso de 28 mil peruanos que se encuentran varados en distintos países, debido a la cancelación de sus vuelos con la declaratoria de la emergencia nacional y el cierre de las fronteras; lo que ha llevado al gobierno a coordinar con las respectivas cancillerías “vuelos de Estado” para el intercambio de repatriados, lo que ha permitido el retorno de más de 13 mil peruanos del exterior, en ejercicio de su libertad de tránsito y residencia en nuestro país, pero que son sometidos a cuarentena al llegar a la capital en hoteles a costo del Estado.

En el mismo sentido, miles de personas y familias que se encontraban en Lima, procedentes del interior del país, ante las prórrogas sucesivas del estado de emergencia y, al no contar con más recursos económicos ni poder trabajar para solventar su estadía, han iniciado marchas de retorno a sus lugares de origen, generando también focos de transmisión de la pandemia. Ante ello, el Poder Ejecutivo ha organizado con los gobiernos regionales el registro de más de 20 mil personas y el traslado humanitario a más de 2,500 personas; previos controles del coronavirus a la salida de Lima y a la entrada a las ciudades del interior del país; los cuales no siempre han sido bien recibidos.

2.- Derechos sociales.- El derecho afectado de manera directa por la pandemia es el derecho fundamental a la salud; ello debido a que las dimensiones exponenciales del contagio del COVID-19 demandan un sistema de salud público que el Perú no tiene históricamente. Los esfuerzos gubernamentales de inyectar en el presupuesto público vigente fondos extraordinarios para la mejora, ampliación y reforzamiento de los hospitales, o la compra de millones de pruebas del COVID-19, o la contratación de personal sanitario para evitar que sus efectos sean más letales ha sido encomiable, pero no suficiente; ello debido a la falta de solidaridad de unos y la imposibilidad de otros para no ser infectados ni ser sujetos de transmisión del coronavirus.

Si bien los derechos fundamentales restringidos en la declaratoria del estado de emergencia son los derechos a la libertad y seguridad personal, la libertad de tránsito, la inviolabilidad de domicilio y el derecho de reunión, a fin de detener la propagación del coronavirus; en la práctica dichas limitaciones por conexidad han incidido negativamente en el ejercicio de otros derechos fundamentales, como son los derechos sociales; los mismo que en épocas de crisis deben ser tutelados para los grupos vulnerables (Bilchiz, 2017, p. 15).

Así, de manera indirecta, el derecho al trabajo se ha visto reducido a las actividades productivas y de servicios en la cadena de abastecimiento necesaria para que el país no se paralice, ni la población se vea desabastecida y/o desprotegida; llegando a establecer la suspensión perfecta del vínculo laboral que las empresas han solicitado para más de 200 mil trabajadores, lo cual ha generado abusos de empleadores, que la autoridad de trabajo se encuentra controlando, y en algunos casos clausurando actividades no permitidas, dado que el teletrabajo debe ser implementado cuando sea posible.

Para el caso de los trabajadores informales o emprendedores, dada la finalidad de no constituir un mayor foco de infección por su movilidad y concentración ambulatoria, el gobierno ha ido aprobando y otorgando cuatro bonos de 110 dólares aproximadamente para subsistir en el estado de emergencia: “Bono yo me quedo en casa” para personas en pobreza, “Bono independiente” para los informales, “Bono rural” para los campesinos, y “Bono familiar universal”, para quienes no hayan recibido los bonos anteriores. No obstante, el sistema público no cuenta con un sistema de registro universal de estas poblaciones vulnerables, ni de gestión eficiente; al punto que solo se ha podido ejecutar alrededor de un 75% de lo presupuestado.

El derecho a la educación también ha sido suspendido de forma presencial en todos los niveles y movilidades; lo cual ha obligado a preparar el inicio de un sistema de educación a distancia a nivel escolar, mediante el apoyo de los medios de comunicación del Estado y el apoyo de una hora al día de la televisión privada; pero hay más de 37 mil escolares que no cuentan con dichos medios; ello no ha sido óbice para que, en las escuelas privadas de pago, el gobierno haya dispuesto la posibilidad de modificar las pensiones escolares, dado la reducción de gastos en la educación virtual; la misma que las universidades públicas vienen ofreciendo a sus alumnos, mientras que las universidades privadas vienen brindando solo facilidades de pago, mientras dure el estado de emergencia.

Por esos motivos, se puede señalar que, si bien en estado de emergencia por catástrofe sanitaria pueden limitarse las libertades y los derechos conexos, estos no pueden ser anulados y mucho menos abusados. Dado que, toda aplicación restrictiva de libertades y derechos, para ser constitucion, debe tener un fundamento normativo, con una finalidad legítima. Asimismo, deben ser medidas necesarias, es decir, no haber una medida de menor afectación para lograr el objetivo que persigue; y ser estrictamente proporcional en su intensidad en el grupo humano a impactar y en el tiempo que dure.