Los bárbaros jurídicos

Los bárbaros jurídicos

Identidad,derecho comparado modernoy el Sur global

BIBLIOTECA UNIVERSITARIA

Ciencias Sociales y Humanidades

Filosofía política y del derecho

Los bárbaros jurídicos

Identidad,derecho comparado modernoy el Sur global

Daniel Bonilla Maldonado

Bonilla, Daniel

Los bárbaros jurídicos: identidad, derecho comparado moderno y el Sur global / Daniel Bonilla Maldonado; fotografía Omar Víctor Diop. -- Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 2020.

Incluye bibliografía.

ISBN 978-958-665-616-0

1. Derecho comparado 2. Derecho - América Latina I. Diop, Omar Víctor, fotógrafo II. Tít. III. Serie.

340 cd 21 ed.

A1659085

CEP-Banco de la República-Biblioteca Luis Ángel Arango

Para citar: http://dx.doi.org/10.15425/2017.336

La presente edición, 2020

© Daniel Bonilla Maldonado

© Omar Victor Diop

El Moro, 2014. Diaspora series. Pigment inkjet print on Harman By Hahnemuhle paper.

Copyright Victor Omar Diop. Courtesy Galerie MAGNIN-A, Paris

© Omar Victor Diop

Frédérick Douglass, 2015. Diaspora series. Pigment inkjet print on Harman By Hahnemuhle paper. Copyright Victor Omar Diop. Courtesy Galerie MAGNIN-A, Paris

© Siglo del Hombre Editores

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Carátula

Amarilys Quintero

Armada electrónica

Precolombi EU, David Reyes

ISBN: 978-958-665-616-0

ISBN PDF: 978-958-665-617-7

ISBN EPUB: 978-958-665-618-4

Conversión ePub: Lápiz Blanco S.A.S.

Hecho en Colombia

Made in Colombia

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INTRODUCCIÓN

El derecho comparado y el sujeto (jurídico) moderno

La agenda de investigación y la estructura del libro

Capítulo primero LA IDENTIDAD JURÍDICA DEL SUR GLOBAL NARRACIÓN Y DERECHO COMPARADO

La identidad y el derecho moderno como narración

Capítulo segundo LOS ESTUDIOS INSTRUMENTALES COMPARADOS MONTESQUIEU, GEOGRAFÍA Y DERECHO

Introducción

El causalismo geográfico: Europa y Asia imaginadas

Espacio, causalismo y los estudios comparados del derecho

Identidades individuales y colectivas jerarquizadas: europeos y asiáticos

La historia estática y dinámica

Capítulo tercero LOS ESTUDIOS LEGISLATIVOS COMPARADOS H. S. MAINE, HISTORIA, PROGRESO Y EL MÉTODO COMPARADO

La historia lineal, el progreso y el método de investigación

El contenido de la historia

Oposiciones conceptuales y evolución humana

Maine y el funcionalismo en el derecho comparado

Indoeuropa primitiva y moderna y el resto del mundo

El europeo, el indio y el bárbaro desconocido

Capítulo cuarto EL DERECHO COMPARADO COMO DISCIPLINA AUTÓNOMA TAXONOMÍAS Y FAMILIAS JURÍDICAS

Las familias jurídicas: conocimiento objetivo y funcionalismo

Ciencia, homogeneidad y derecho como epifenómeno de la cultura

El funcionamiento de las oposiciones conceptuales: funcionalismo, trasplantes jurídicos y el bárbaro jurídico

Historia, progreso y cosmopolitismo

El Occidente jurídico y el “resto del mundo” bárbaro

Capítulo quinto EL ACADÉMICO DEL DERECHO CRÍTICO: RESISTENCIA Y EMANCIPACIÓN

El académico del derecho crítico

La disciplina: el espacio de lucha

Las historias del derecho

BIBLIOGRAFÍA

EL AUTOR

Para Natalia y Alicia

AGRADECIMIENTOS

Los bárbaros jurídicos es producto de un largo camino personal y académico. Paul Kahn y James Silk me acompañaron en partes muy importantes de este proceso; su amistad, su solidaridad y su respaldo académico fueron centrales para recorrerlo de manera rica y fructífera. Sheila Foster y Colin Crawford también tuvieron un papel central en este recorrido; su apoyo personal y profesional fue fundamental para transitar este camino provechosamente.

Amaya Alvez, Esteban Hoyos, Manuel Iturralde, Carlos Morales de Setién Ravina, Russel Pearce, Silvina Ramírez, Michael Riegner y Juan Pablo Sarmiento, colegas y amigos, leyeron el manuscrito y me hicieron comentarios agudos y provocadores, los cuales agradezco inmensamente. Los estudiantes de doctorado Edward Suárez, Diego Ramírez, Olga Cabeza, Julio César Padilla (Uniandes) y Louis Imbert (Sciences Po) participaron en un seminario en el que se leyó todo el libro; sus sugerencias me ayudaron a corregir o afinar muchos de sus argumentos. Expuse el libro en las universidades de Buenos Aires, EAFIT (Medellín), Fordham, Humboldt-Berlín, ICESI (Cali), del Norte (Barranquilla), del Rosario (Bogotá), Sao Paulo, Sciences Po-Paris y Yale. Estoy muy agradecido con las preguntas y críticas de los profesores y alumnos que asistieron a estas exposiciones. Natalia Serrano, Daniela Carvajal, Santiago Vernaza y Gabriela Pedraza fueron unos asistentes de investigación formidables; sin ellos este trabajo no hubiera podido terminarse.

Selma Marken (Siglo del Hombre Editores) y Magnolia Prada (Universidad de los Andes), como siempre, hicieron un trabajo editorial impecable.

Nicolás, Natalia María y Gloria me acompañaron cariñosa y generosamente durante todos los altibajos que tuvo el proceso de redacción del libro.

INTRODUCCIÓN

El derecho es una forma de imaginar la realidad. Los sujetos le dan significado al mundo mediante el derecho1. El derecho, no obstante, no está fuera de los individuos. No es un conjunto de herramientas conceptuales y prácticas que existen fuera del sujeto y a las que este apela ocasionalmente para darle sentido a su entorno. No hay individuo fuera del derecho; el derecho construye al sujeto2. El sujeto, por ende, se describe y carga de sentido al mundo mediante los ojos del derecho, que son sus propios ojos. Esto no significa, claro, que el derecho sea la única forma de imaginar la realidad. La ciencia, la estética y la moral, por ejemplo, compiten con el derecho por la construcción de los individuos3. Tampoco significa que el derecho sea la única forma por medio de la cual el sujeto se identifica a sí mismo o interpreta el mundo. Las identidades individuales están compuestas por diferentes dimensiones que se entrecruzan, sobreponen, complementan y entran en conflicto4.

Sin embargo, el derecho, como las otras esferas que constituyen el horizonte de perspectivas dentro del cual están inmersos los seres humanos, es totalizante: pretende dar sentido a todos los fenómenos que se localizan dentro de su dominio5. Además de construir el sujeto individual, crea el espacio y el tiempo en los que aquel habita6; determina la manera como el sujeto imagina la historia y las geografías materiales y conceptuales que ocupa; determina las coordenadas espacio-temporales en donde se afinca. Estas no son coordenadas abstractas, estructuras vacías. Por el contrario, son los conceptos sustantivos que le dan sentido a su experiencia7.

El derecho, por tanto, es parte de la cultura; no es su consecuencia8. El derecho no es un epifenómeno del horizonte sustantivo de significados en el que los seres humanos están inmersos. El derecho es parte de la narrativa que da sentido a nuestras vidas, una narrativa que a la vez heredamos y construimos. Esta narrativa preexiste a los sujetos. Accedemos al mundo, interactuamos con él, a partir de las categorías que esta narrativa nos ofrece y que conocemos inicialmente a través de nuestros otros significativos9. El derecho, como el lenguaje, nos ofrece desde que nacemos una forma de entendernos, de comprender el mundo y de dar sentido a la relación entre uno y otro10. No es lo mismo que el sujeto se imagine como el titular de un conjunto de derechos naturales que todo ordenamiento jurídico positivo debe reconocer a que se entienda como un sujeto que solo tiene los derechos que crea la comunidad política. No es igual que el sujeto se imagine como un individuo que tiene derechos que protegen su autonomía y racionalidad de los abusos del poder por parte del Estado, que es su creación, a que se imagine como un individuo que da sentido a su existencia a partir del lugar que ocupa en la colectividad, que le preexiste, y que no ve conflictiva su relación con la comunidad política.

El papel que tiene el derecho en la construcción de las identidades individuales, claro, varía entre las distintas comunidades culturales. El sujeto moderno e ilustrado no se imagina de la misma manera como se imagina un sujeto que pertenece a una comunidad indígena tradicional latinoamericana como la nukak maku11. El primero se imagina como un sujeto de derechos individuales que es parte de una comunidad política en donde las personas se entienden sometidas al derecho y conciben lo jurídico como una esfera social autónoma que se distingue de otras esferas, como la fe o la moral. El segundo no identifica el derecho con los derechos individuales, no tiene Estado y, por tanto, no se reconoce como parte de un Estado de derecho, y no diferencia de manera tajante el derecho de la moral o de la religión12. En consecuencia, la forma como lo jurídico construye la identidad de los sujetos que gobierna es también distinta. Así, el poder del derecho no está única o principalmente en la capacidad que tiene de mover el aparato coercitivo del Estado o en la capacidad de activar el reproche social: está, más bien, en la capacidad de construir sujetos a su imagen y semejanza13.

Ahora bien, las diferencias entre los sujetos que construye el derecho no se manifiestan solo entre un “yo” y un “otro” que se imagina radicalmente diferente (como el sujeto moderno y el sujeto nukak maku). Varias comunidades se pueden entender como parte de una narrativa cultural que está parcialmente conformada por un mismo conjunto de discursos y prácticas jurídicas. Estas comunidades, no obstante, pueden tener distintas interpretaciones sobre cuáles son las variables que componen su derecho, su importancia relativa o la forma en que deben interpretarse. Muchas comunidades culturales, por ejemplo, se entienden hoy en día como parte de la cultura moderna e ilustrada. No obstante, estas comunidades culturales –Estados Unidos, Francia o México, entre otras– pueden tener diferentes interpretaciones sobre la identidad de los sujetos que las componen en tanto que tienen diversas formas de entender el Estado de derecho, la relación entre los derechos individuales y los derechos sociales y el principio de separación de poderes14.

Cuando examinamos el derecho como cultura, por ende, nos examinamos a nosotros mismos15. Comprender el derecho es comprender quiénes somos como individuos y colectividades. El derecho, sin embargo, no es una entidad monolítica y coherente. Es una red compuesta por múltiples piezas, que en ocasiones entran en conflicto y que contribuyen de distinta forma y con variada intensidad a la construcción de los sujetos, sus geografías y su historia. El derecho moderno, por ejemplo, tiene una serie de conceptos que constituyen su espina dorsal, entre otros, “derechos individuales”, “supremacía del derecho”, “sujeto con agencia” y, por tanto, “responsable” y “soberanía popular”16. Estas nociones-eje constituyen la red conceptual que da unidad a las distintas áreas temáticas que lo componen: el derecho civil, el penal y el comercial, entre otras. No obstante, cada uno de estos campos jurídicos también tiene sus propios conceptos-eje, que en ocasiones entran en conflicto con los de otras áreas del derecho o con los conceptos comunes a todas ellas17. En consecuencia, si queremos entender quiénes somos deberíamos entender no solo los conceptos comunes a todas las áreas del derecho, sino también los conceptos-eje que constituyen a cada área del derecho y las relaciones que estos tienen entre sí y con los conceptos macro que sostienen la narrativa jurídica moderna. Deberíamos, así mismo, examinar el lugar central o marginal que ocupan estos conceptos en la manera como se conciben los sujetos que la modernidad ilustrada construye.

Ahora bien, los conceptos-eje de la narrativa jurídica moderna, así como aquellos de algunas áreas como el derecho constitucional y el derecho civil han sido explorados amplia y ricamente. Los conceptos de “soberanía popular” u “obligación”, por ejemplo, han sido examinados desde diversas perspectivas18. Las diferencias entre la soberanía popular y la soberanía de la nación, la relación entre el pueblo soberano y quien lo representa o la relación entre la soberanía de este cuerpo colectivo y la razón han sido analizadas con suficiencia19. Igual sucede con la manera como se entiende cuándo un sujeto queda obligado con otro, cuándo se puede romper este compromiso y qué consecuencias genera esa ruptura20. Los nexos entre todos estos conceptos y la imaginación jurídica y política moderna también han sido estudiados ampliamente. La literatura especializada ofrece diversas perspectivas sobre la manera en que estas nociones contribuyen a imaginar cierto tipo de subjetividades, y su nexo con los tipos de historia y geografía en las que se sitúan. En contraste, otras áreas del derecho moderno han sido poco exploradas desde esta perspectiva cultural, por ejemplo, el derecho laboral, el administrativo y el comparado. La marginación de este último resulta particularmente notable.

EL DERECHO COMPARADO Y EL SUJETO (JURÍDICO) MODERNO

El derecho comparado, como método general de investigación usado por distintas disciplinas o como campo autónomo dentro de la academia jurídica, ha sido central en la construcción de la cultura jurídica moderna y, por tanto, en la creación del sujeto (de derecho) moderno21. La estructura de esta forma de imaginar el mundo jurídico tiene como uno de sus componentes centrales la relación entre el “yo” y el “otro”22. La construcción del derecho moderno ha sido determinada por la construcción de un “yo” que se imagina al mismo tiempo como el creador y el resultado del derecho y un “otro” que se imagina fuera o en las márgenes del mundo jurídico: un “otro” que se imagina como cuerpo, naturaleza, animalidad y violencia o como una iteración menor del verdadero sujeto jurídico. El “yo” jurídico y el “otro” del derecho han sido nombrados con distintas categorías en la historia del derecho comparado moderno: europeo y asiático23, occidental y oriental24, sujeto metrópolis y sujeto colonial25 o individuo del Norte global e individuo del Sur global26. No obstante, todas estas categorías movilizan conceptos análogos de sujeto de derechos que contrastan con los bárbaros jurídicos, los objetos del derecho, las reproducciones incompletas: aquellos que están fuera del mundo jurídico o aquellos que son solo malas versiones de los sujetos de derechos originales.

El derecho comparado, en consecuencia, ha cumplido una función análoga a la que han cumplido la etnografía y la antropología en otras áreas de la cultura moderna27. Ha creado formas de subjetividad particulares a partir de la construcción de un “otro” que sintetiza y encarna todo lo que no son los verdaderos sujetos de derecho. Las identidades se construyen en el diálogo con el “otro”28. Este “otro” puede ser cercano y material, un “otro” significativo –el padre o la madre–, o puede ser un “otro” lejano que es en parte una invención propia –el oriental, el bárbaro jurídico–. Las identidades no se construyen monológicamente. El sujeto no crea su identidad a partir de un ejercicio solipsista en el que determina libremente cuáles son sus compromisos normativos y cuál es la narrativa que da unidad y sentido a los hechos que constituyen su vida.

El papel que han desempeñado las etnografías hechas por misioneros, comerciantes, escritores y funcionarios públicos en la construcción de las subjetividades modernas ha sido ampliamente examinado en la literatura especializada29. Estas etnografías (no profesionales) contribuyeron con insumos empíricos a la creación de las identidades del europeo y el oriental, el sujeto metrópolis y el sujeto colonial30. Las formas en que la antropología, como disciplina autónoma, contribuyó en esos procesos han sido igualmente exploradas y suscitan un amplio acuerdo en sus líneas generales entre los expertos31. La manera como la arqueología, las etnografías profesionales y la antropología social suministraron los insumos para construir al europeo y al bárbaro jurídico ha sido examinada extensamente32. Las conexiones entre la etnografía y la antropología y el imperialismo, el colonialismo, la poscolonialidad y el neocolonialismo también han sido estudiadas por la literatura especializada33. No obstante, la manera como el derecho comparado ha contribuido a la construcción de las subjetividades modernas ha estado en las márgenes de la academia jurídica. Las conexiones explícitas o implícitas, voluntarias o fruto del azar, entre el derecho comparado y la creación del sujeto de derecho moderno han sido, en general, soslayadas por las facultades de jurisprudencia34. Las facultades de Derecho no han explorado suficientemente las consecuencias teóricas que han generado la construcción de estas subjetividades, sus geografías conceptuales y sus formas de pensar la historia. No se ha examinado, por ejemplo, su relación con lo que quisiera llamar la economía política del conocimiento jurídico, esto es el conjunto de normas y prácticas que determinan la producción, el intercambio y el uso del conocimiento legal35.

Ahora bien, la importancia de examinar este campo del derecho no es solo teórica. No es solo útil para comprender cuestiones abstractas como los procesos de construcción del “yo” jurídico moderno o la economía política del conocimiento jurídico. También es importante para cargar de sentido procesos políticos y jurídicos comunes en la realidad contemporánea. Si examinamos esta área de la academia y la práctica jurídica podremos comprender por qué el derecho del Norte global es el criterio mediante el cual se evalúa el derecho de los países del Sur global36, por qué el derecho del Sur global se describe como una iteración menor del derecho del Norte global37 y por qué todavía se conecta topografía, clima y temperamento con el derecho y la estabilidad de las comunidades políticas38. Asimismo podremos comprender por qué el derecho del Sur global se entiende como un objeto de estudio marginal tanto en la academia jurídica del Norte como en la del Sur globales39, por qué el supuesto fracaso del derecho en el Sur global se convierte en un objeto de estudio para las ciencias sociales del Norte global, en particular para la antropología y la sociología40, por qué se argumenta comúnmente que para que una comunidad política sea estable y próspera es necesario que la relación entre derecho y cultura sea orgánica41 y por qué los productos del Sur global, a priori, tienden a considerarse derivados y de baja calidad42. Finalmente, además, permitiría entender por qué los libros y programas de los cursos de derecho comparado históricamente han girado alrededor de algunos pocos países del Norte global que se consideran contextos ricos de producción de conocimiento jurídico –Inglaterra, Alemania y Estados Unidos43, por ejemplo–, por qué hay tan pocos profesores del Sur global en las facultades de Derecho del Norte global cuando su presencia en otras disciplinas es bastante común, por qué los trasplantes jurídicos usualmente tienen la dirección Norte-Sur y por qué los referentes jurídicos, los héroes del derecho, en el Sur global tienden a ser individuos e instituciones del Norte global, desde Rawls, Dworkin, Habermas y Alexy hasta la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, la Corte Constitucional alemana y la Corte Europea de Derechos Humanos.

Esto no quiere decir, claro, que el derecho comparado sea la única variable que debe ser tenida en cuenta para comprender los problemas teóricos y prácticos mencionados. El derecho comparado se entrecruza con otras disciplinas, patrones de conducta individuales y colectivos, instituciones y poderes para crearlos, describirlos o solucionarlos: desde la antropología y la sociología44 hasta el imperialismo, el colonialismo y la poscolonialidad45, pasando por decisiones políticas sobre el papel que debe desempeñar la educación universitaria en la sociedad, en general, y la educación jurídica, en particular46.

El objetivo general del libro, por tanto, tiene dos dimensiones que se entrecruzan y complementan. Por un lado, se busca describir y analizar la manera como el derecho comparado moderno ha contribuido a la construcción de las subjetividades modernas. Por otro lado, se examina cómo este campo del derecho ha contribuido a crear unas geografías conceptuales y unas formas de entender la historia particulares en la modernidad. Estas subjetividades, estos espacios conceptuales y formas de experimentar la historia construyen patrones de pensamiento que han influido en la conciencia jurídica de los individuos comprometidos directa o indirectamente, implícita o explícitamente, con la modernidad.

LA AGENDA DE INVESTIGACIÓN Y LA ESTRUCTURA DEL LIBRO

Para cumplir con sus objetivos, el libro se divide en cinco capítulos. En el primer capítulo presento y justifico los siguientes tres argumentos: primero, exploro la relación entre narrativa e identidad. Más precisamente, argumento que las narrativas construyen y dan unidad a las identidades individuales y colectivas. Estas identidades, no obstante, no se construyen de manera solipsista. Más bien, son la consecuencia de la interacción entre biografía y autobiografía, entre las narrativas que articulamos sobre nosotros mismos y las narrativas que los “otros” articulan y proyectan sobre nosotros. Segundo, argumento que el derecho moderno, entendido como parte de la cultura moderna y no como su consecuencia, construye una narrativa que ha contribuido a la creación del sujeto moderno. El derecho moderno hace parte del horizonte de perspectivas dentro del cual está inmerso el sujeto moderno; sus redes de significado ofrecen las herramientas conceptuales mediante las cuales el sujeto moderno construye la narrativa que da unidad a su “yo”. Esta narrativa tiene como columna vertebral la oposición conceptual “sujeto de derecho/bárbaro jurídico”. Tercero y último, argumento que el derecho comparado ha desempeñado un papel central en la conformación de esta oposición conceptual. El derecho comparado ha sido fundamental para la conformación del “yo” y el “otro” jurídicos de la modernidad. El derecho comparado moderno ha creado una narrativa que construye tanto al sujeto de derecho como al bárbaro jurídico. Esta oposición conceptual es una constante de la narrativa, aunque los contenidos que le dan significado preciso varíen históricamente. Comprender la emergencia y las trasformaciones del derecho comparado moderno, por ende, significa comprender las continuidades y discontinuidades que tiene la historia de la identidad del sujeto jurídico moderno. Al final de este capítulo, para explicar los fines y objetivos que persigo en este libro, examino las conexiones que hay entre mi proyecto y el del fotógrafo senegalés Victor Diop. Mediante un diálogo entre arte y derecho, entre imagen y discurso jurídico, preciso los problemas que analizo a lo largo del libro.