Los bárbaros jurídicos

En los tres capítulos que siguen, ofrezco una genealogía del derecho comparado moderno. El proceso de construcción del sujeto jurídico moderno, que activan los estudios comparados del derecho, está formado por tres momentos capitales: el derecho comparado instrumental, los estudios legislativos comparados y el derecho comparado como disciplina autónoma. Para analizar cada uno de estos momentos centrales de la genealogía del derecho comparado moderno, examino el trabajo de los autores paradigmáticos de cada uno de estas tres fases de la disciplina: Charles de Montesquieu (derecho comparado instrumental), Henry Maine (estudios legislativos comparados) y René David, Konrad Zweigert y Hein Kötz (derecho comparado como disciplina autónoma). Estos autores, como se examinará a continuación, son ampliamente considerados por los académicos del derecho como los fundadores del derecho comparado moderno. Sus trabajos presentan paradigmáticamente los objetivos centrales, los métodos y las premisas de los tres momentos que dan forma a la disciplina; y simultáneamente sintetizan y construyen los compromisos teóricos y metodológicos centrales de este campo. Por supuesto, esto no significa que estos tres momentos del derecho comparado moderno puedan ser completamente descritos y analizados por medio del examen de la obra de estos autores emblemáticos. El enfoque del caso paradigmático que utilizo en este libro me permite hacer explícitas y examinar las estructuras conceptuales claves de la disciplina a expensas de ocultar parte de su heterogeneidad teórica y práctica. El objetivo del libro, por lo tanto, no es hacer explícitos los “orígenes” del derecho comparado moderno y sus desarrollos, ni examinar todas las dimensiones de algunas “épocas” de la disciplina. El objetivo del libro es reinterpretar los períodos y los autores canónicos del derecho comparado moderno y ofrecer una visión diferente de las estructuras conceptuales que los constituyen. El análisis de cada una de estas etapas, representada por sus autores paradigmáticos, está guiado por los siguientes tres ejes temáticos: cómo en cada fase se crea un “yo” legal y un “otro” legal, las geografías conceptuales que construyen estas etapas y cómo se concibe la historia, en particular la historia jurídica, en cada uno de estos momentos.

En el segundo capítulo del libro exploro el primer momento de la genealogía del derecho comparado moderno. Este primer momento, que quisiera llamar el de los estudios comparados instrumentales, es donde emerge el derecho comparado moderno. En esta etapa el derecho comparado no se interpreta como una disciplina autónoma dentro del derecho. Los estudios comparados, más bien, son un instrumento para el avance de otras disciplinas o de otras áreas del derecho. En este primer lapso, algunos de los grandes filósofos de la Ilustración, como Grocio47 y Montesquieu48, usan los estudios comparados para justificar los cimientos de sus cuerpos teóricos. En esta sección del libro me concentraré, sin embargo, solo en el análisis del trabajo de Montesquieu. Este autor es particularmente importante dado que la literatura especializada lo reconoce como el padre del derecho comparado moderno49. Montesquieu ha sido interpretado por esta literatura como quien hace uso del método comparado de manera paradigmática en este primer momento de la disciplina; su trabajo ha venido a representar formas emblemáticas del uso de este método; algunas de sus conclusiones se han convertido en parte del canon del derecho y la política modernos.

En El espíritu de las leyes Montesquieu usa información empírica sobre el derecho y la política de países europeos y no europeos para justificar sus tesis sobre la relación entre el derecho natural y el derecho positivo, sobre los nexos entre derecho positivo y las características geográficas y psicológicas de los pueblos, así como para promover una agenda política normativa: la monarquía limitada jurídicamente, para su comunidad política50. En el proceso, Montesquieu construye subjetividades que son centrales en la creación del derecho moderno: el europeo y el asiático51. Montesquieu, además, construye un espacio imaginado en el que estos dos tipos de sujetos habitan: Europa y Asia52. Montesquieu, finalmente, imagina el tiempo jurídico y político de manera dual: estático por inercia y dinámico en potencia53. El derecho natural es, claro, el mismo para todos los seres humanos. No obstante, dada su generalidad, cada pueblo debe concretar el derecho natural mediante el derecho positivo y las instituciones jurídicas y políticas que permiten aplicarlo54. Estas interpretaciones, para Montesquieu, son (y deben ser) una consecuencia directa de la geografía que caracteriza a cada sociedad55. Así, los pueblos no escogen la república, la monarquía o el despotismo (las tres formas de organización política que existen para Montesquieu) al azar o mediante un proceso racional y voluntario. Los escogen como consecuencia de las características materiales de los espacios que habitan y como consecuencia del impacto que estas tienen en el perfil psicológico de sus habitantes.

El tercer capítulo del libro analiza el segundo momento en esta genealogía del derecho comparado moderno: los estudios legislativos comparados56. Este segundo lapso en la construcción del derecho comparado tiene sus principales desarrollos en el siglo XIX. En este periodo no hay grandes figuras de la filosofía política y del derecho moderno, como Montesquieu o Grocio57 en el primero. Los trabajos de Mittermeir, Foelix, Maine, Levi, Burge o Wigmore son conocidos únicamente por los especialistas en la materia y, usualmente, de manera muy general58. Menos aún se conoce el trabajo de las instituciones que promueven los estudios comparados en este segundo momento de la genealogía del derecho comparado moderno como la Société de législation comparée o su contraparte inglesa la Society of Comparative Legislation59. Es diciente, además, que la poca bibliografía que hay sobre el tema circule poco en las facultades de Derecho. En las pocas historias de la disciplina que hay disponibles o en los apartes históricos que se incluyen en algunas de las más reconocidas obras del derecho comparado contemporáneo, además, hay solo comentarios tangenciales a este segundo momento del derecho comparado60.

En este capítulo, en particular, examino el trabajo de Henry Sumner Maine61. La literatura especializada lo reconoce como otro de los padres fundadores de la disciplina. El análisis del trabajo de Maine gira alrededor de tres ejes. En el primero, el más importante, examino el concepto de evolución como progreso con el que este autor está comprometido62. El método histórico y el método comparado son los instrumentos que para Maine permiten describir y examinar la evolución jurídica y política de la humanidad63. Maine quiere comprender el derecho y la política modernos. No obstante, para hacerlo, considera que es necesario entender sus orígenes, el nacimiento de la sociedad. Por tanto, Maine comprende la historia de manera lineal, aunque la interpretación sobre sus características varíe. En ocasiones entiende la historia como una ley social, en otras como una tendencia humana natural pero no inevitable y en otras como el registro de los procesos que han experimentado únicamente los pueblos indoeuropeos. La historia, además, para Maine, se divide en etapas de desarrollo, que permite clasificar las sociedades como primitivas y civilizadas. Estas etapas, que se construyen mediante patrones de argumentación que son a la vez dicotómicos y un continuum, están constituidas principalmente por cuatro procesos: el paso de la familia patriarcal al individuo como unidad básica de la sociedad64; el giro del estatus al contrato como mecanismo para determinar las obligaciones y los derechos de las personas65; el paso de la sangre a la contigüidad espacial para precisar quién hace parte de la comunidad política66; y el paso de las ficciones jurídicas a la legislación, atravesando por la equidad, como instrumentos para adecuar el derecho a las necesidades sociales67.

Para Maine, Europa es el locus del progreso, mientras que India, como representante paradigmático de Oriente y de un “resto del mundo” indiferenciado, lo es de la barbarie. Esta línea que contiene la historia, además, es ocupada por una geografía conceptual dual: por un lado, Indoeuropa moderna e Indoeuropa bárbara68; por otro, Indoeuropa moderna y bárbara, que comparten una cultura, y el resto del mundo incivilizado. En la narrativa que construye Maine, además, este eje espacio temporal es habitado por unas subjetividades particulares: el europeo moderno y el indio69 como representante del oriental y del individuo del resto del mundo salvaje. Los contenidos particulares de estas subjetividades, geografías conceptuales y nociones de historia cambian con respecto a los que construye Montesquieu. No obstante, los patrones y estructuras de pensamiento siguen siendo los mismos: el derecho comparado construye, y está construido, por la oposición conceptual sujeto de derechos/bárbaro jurídico.

En el cuarto capítulo del libro examino el tercer y último momento de la genealogía del derecho comparado moderno: el derecho comparado como disciplina autónoma. El momento mítico en el que emerge la disciplina es el Congreso Internacional de Derecho Comparado organizado en París en 190070. Este congreso fijó los objetivos generales de la disciplina. Por un lado, la unificación y la armonización de los sistemas jurídicos71. Este fin, animado por el espíritu cosmopolita de sus promotores, enfatiza en las semejanzas que tienen los ordenamientos jurídicos del mundo y valora positivamente la idea de unidad del derecho. Por otro lado, la creación de taxonomías que permitan ordenar, describir y entender el complejo mundo jurídico72. El producto paradigmático que generó la concreción de este objetivo fue la idea de las familias jurídicas73. Esta idea constituye uno de los ejes del derecho comparado del siglo XX y sigue siendo relevante en lo que va corrido del XXI.

El concepto de las familias jurídicas se articula y desarrolla de manera paradigmática en la obra de René David, en Francia, y en la de K. Zweigert y H. Kotz, en Alemania. Los grandes sistemas jurídicos del mundo hoy74 y Una introducción al derecho comparado75, los trabajos más importantes de estos autores, son referentes ineludibles para la disciplina en el siglo XX. En estos libros, así como en los otros ejercicios taxonómicos dentro del derecho comparado del siglo XX, se crean dos tipos de geografías conceptuales, una externa y otra interna. La externa se da entre las familias jurídicas occidentales y las familias jurídicas del resto del mundo76. La interna se da entre los sistemas jurídicos madre y los sistemas jurídicos hijo77. Las familias jurídicas occidentales y los sistemas madre se localizan en el Norte global: Europa occidental y Estados Unidos; las no occidentales y los sistemas jurídicos hijo, en África, Asia y América Latina, el Sur global.

El objetivo propuesto por estas taxonomías es la creación neutral de conocimiento78. No obstante, las clasificaciones son realmente normativas: crean jerarquías entre las familias y dentro de las familias79. Las familias jurídicas occidentales, la consuetudinaria y la civilista, se presentan más sólidas, influyentes y efectivas que las del resto del mundo: la familia islámica, la hindú y la china o del Extremo Oriente, entre otras80. La superioridad de las familias jurídicas occidentales es consecuencia, principalmente, de la distinción que ellas hacen entre el derecho y otros campos sociales normativos; son las únicas que ofrecen un concepto de derecho autónomo. Como los nombres o la descripción de las familias no occidentales lo indican, en ellas el derecho se entrecruza con la religión –el islam, el hinduismo o el confucionismo– o con la política, en el caso de la familia china81. El criterio de evaluación y jerarquización de las familias jurídicas, desde este punto de vista externo, por ende, no es otro que un concepto de derecho implícito. Este concepto identifica al derecho, como en Maine, con las estructuras conceptuales y prácticas dominantes en los sistemas jurídicos del Norte global.

Las familias jurídicas, internamente, tienen sistemas jurídicos originales y sistemas jurídicos derivados. Los sistemas jurídicos occidentales se entienden como la fuente de las familias jurídicas más importantes en el mundo: la civilista y la consuetudinaria82. Los sistemas jurídicos de América Latina, Asia y África se entienden como derivados, como iteraciones menores de los sistemas madre. Estos sistemas solo reproducen, difunden y aplican localmente las categorías conceptuales, los principios e instituciones de los sistemas originales83. Las causas de esta difusión del derecho del Norte global, imperialismo, colonialismo y neocolonialismo, apenas se enuncian en el análisis que hacen los taxonomistas del derecho comparado. La violencia que impulsa estos procesos no se presenta relevante para describir, explicar o analizar los trasplantes jurídicos y su clasificación.

Los sujetos que crean estas taxonomías están determinados por su localización en las geografías conceptuales que ellas mismas construyen. Los sujetos están, por tanto, territorializados. Desde el punto de vista de la relación entre las familias encontramos al sujeto de derechos, aquel que es titular de derechos y obligaciones jurídicos, y al sujeto religión o política, que es titular de derechos y obligaciones morales o políticos. En las relaciones intrafamiliares encontramos al sujeto metrópolis y al sujeto colonial. El primero es un sujeto con la capacidad de crear conocimiento jurídico original; el segundo, un sujeto que solo tiene la capacidad de reproducir, difundir y aplicar localmente el conocimiento legal creado en la metrópolis. El primero es una madre del derecho, con la potencialidad de crear hijos jurídicos a su imagen y semejanza. El segundo es un hijo jurídico que no podría ser algo distinto de una réplica de su madre.

La metrópolis, además, está ubicada al final de la historia. La riqueza de su cultura, como en Maine, dio lugar a un derecho complejo y eficiente. El genio de la cultura romano-germánica creó la familia civilista; el genio de la cultura anglosajona, la familia consuetudinaria. El derecho de estas culturas puede cambiar, claro, pero sus cambios se darán sobre las bases que las estructuran. Cambios en la cultura generarán cambios en su derecho. No obstante, estas transformaciones se harán a partir del legado que reciben los sujetos metrópolis, en el que están inmersos, y que los constituye. La relación orgánica entre cultura y derecho está implícita en esta perspectiva taxonómica. La primera es causa del segundo. El derecho no es cultura, es, más bien, su producto. El derecho de la metrópolis, por tanto, está destinado a girar sobre sus propias estructuras. La metrópolis, además, tiene historia. Su cultura y, por ende, su derecho se construyen a través de los siglos en un proceso lento de perfeccionamiento; su presente se entronca con el pasado y el futuro. Salvo una catástrofe cultural, el derecho de la metrópolis no será otra cosa que un conjunto de desplazamientos sobre los ejes que lo han sostenido desde su nacimiento.

En contraste, el tiempo del Sur global y el de la colonia es el del progreso. Su objetivo: el fin de la historia, esto es, el derecho de la metrópolis84. Los medios a su disposición: los productos jurídicos creados por los verdaderos sistemas jurídicos, aquellos que son conjuntos normativos autónomos y originales. Estos productos les permitirán crear verdadero derecho, aquel que se diferencia claramente de la religión o la política. Estos productos les permitirán avanzar en su proceso de identificación con el derecho madre. La colonia no quiere ser una réplica menor del derecho madre: quiere identificarse con él.

En el último capítulo del libro examino las perspectivas teóricas que cuestionan la narrativa que crea el derecho comparado moderno. Las estructuras de pensamiento del derecho comparado dominan una parte importante de la imaginación jurídica y política moderna. No obstante, estas estructuras no gobiernan de manera absoluta la forma en que los modernos dan sentido a su experiencia. En sus márgenes, hay perspectivas teóricas que las cuestionan y que intentan articular horizontes normativos alternativos. Tres de estas perspectivas son las Third World Approaches to International Law (TWAIL)85, los estudios poscoloniales del derecho86 y el derecho comparado crítico87. Cada uno de estos movimientos intelectuales persigue objetivos precisos distintos: el cuestionamiento a las dimensiones imperiales del derecho internacional, la crítica a las relaciones jurídicas neocoloniales o el cuestionamiento a los métodos y objetivos tradicionales del derecho comparado, por ejemplo. No obstante, los tres movimientos comparten algunos elementos que constituyen el objeto de análisis de este capítulo. El fin del aparte, por tanto, no es examinar todas las dimensiones, los argumentos y autores que componen cada una de estas perspectivas. Más bien, busca describir y analizar la manera como las tres interactúan con las estructuras de pensamiento del derecho comparado que fundamentan el derecho moderno. Estos movimientos intelectuales califican a estas estructuras de pensamiento como dominantes, las evalúan negativamente y pretenden reemplazarlas.

TWAIL, los estudios poscoloniales del derecho y el derecho comparado crítico no son escuelas de pensamiento monolíticas. Más bien, son movimientos que reúnen bajo una misma sombrilla crítica a un conjunto de autores que provienen de distintos horizontes teóricos, usan distintas metodologías y tienen distintos compromisos normativos precisos88. Estos movimientos, sin embargo, tienen en común tres componentes: uno descriptivo, uno crítico y otro normativo. El primero reconoce como un hecho el que el derecho moderno se estructura alrededor de un modelo vertical que jerarquiza los sistemas jurídicos del globo89. El segundo es la crítica a este modelo, un modelo que se considera injusto e injustificable90. El tercero es la articulación de caminos normativos alternativos a este modelo vertical91. Ninguna de estas perspectivas ofrece una teoría normativa completa que pueda reemplazar al modelo dominante. Sin embargo, en áreas específicas, conflictos precisos y prácticas puntuales ofrecen opciones normativas que pueden ayudar a materializar los distintos conceptos de justicia con los que están comprometidos sus autores.

Los tres movimientos, por tanto, son oposicionales. Describen, analizan y evalúan a los modelos dominantes con el fin de impugnarlos y articular modelos emancipadores. Esto no quiere decir, claro, que haya un acuerdo entre sus miembros sobre cuáles son las características precisas del modelo vertical que presentan como su adversario teórico y político. No obstante, el punto de partida común es la existencia de un modelo hegemónico que debe ser criticado y reemplazado. En consecuencia, los tres modelos aceptan la idea de que hay colonias y metrópolis, un Norte y un Sur globales, un Occidente y un Oriente, que afecta negativamente la creación o aplicación del derecho internacional, constituye las relaciones entre los países con pasados o presentes imperiales o coloniales y estructura el derecho comparado: sus premisas y prácticas92.

En esta medida, mi objeto de estudio no serán las variadas interpretaciones que ofrecen estos movimientos sobre las subjetividades, geografías conceptuales y formas de concebir la historia que construye el derecho moderno. Estos movimientos intelectuales alternativos no han creado una macronarrativa unificada que contraste con la macronarrativa que ofrece el derecho comparado moderno dominante. En consecuencia, la estructura de mi análisis varía en este último capítulo. En los capítulos tres, cuatro y cinco describo y analizo los conceptos de sujeto, historia y espacio que construyen Montesquieu, Maine y David, Zweigert y Kötz. En este último capítulo examino las críticas que estos movimientos ofrecen a la macronarrativa. Más precisamente, en este capítulo examino el tipo de sujeto que articula y difunde las teorías críticas mismas; este es el sujeto que crea la contranarrativa que articulan estos tres movimientos intelectuales. El sujeto que emerge de la contranarrativa es el intelectual crítico, un tipo de sujeto definido por el espacio profesional que ocupa, su hibridez cultural y su posición política. Finalmente, describo el tipo de geografías conceptuales que estos sujetos habitan y las nociones de historia que construyen. En particular, describo y analizo la noción de disciplina como espacio de lucha que crea la contranarrativa y la idea de historias del derecho que entra en conflicto con la idea de una historia del derecho única o unitaria característica de la narrativa dominante del derecho comparado moderno.

Los bárbaros jurídicos surge a partir del entrecruzamiento de experiencias vitales y trabajo académico. Mis experiencias como un profesor de derecho que empezaba su carrera profesional en una universidad del Sur global, mis estudios de doctorado en una universidad estadounidense y mi trabajo como profesor visitante en algunas universidades del Norte global se entrelazan para motivar mi interés en cómo el derecho comparado moderno construye y se estructura alrededor de la oposición conceptual sujeto de derecho/bárbaro jurídico. En estas experiencias percibí de manera sencilla y cotidiana que había distintos tipos de sujetos de conocimiento jurídico, que estos sujetos no tenían todos el mismo valor y que estas subjetividades estaban definidas por una geografía conceptual y una forma de entender la historia del derecho que relacionaban espacios materiales y tradiciones con riqueza en la producción de conocimiento jurídico. Las experiencias que tuve en estos tres momentos de mi vida profesional me llevaron a pensar que debía reflexionar más formalmente sobre sus causas, características y efectos. Las preguntas e intuiciones que surgían como consecuencia de estas experiencias, me decía, debían ser afiladas, conectadas y respondidas. Estas experiencias no eran idiosincrásicas. Mis conversaciones con colegas del Sur global a lo largo de los años mostraban que eran comunes en las interacciones entre las academias jurídicas del Norte y el Sur globales.

Los bárbaros jurídicos, por tanto, continúa con las líneas de investigación abiertas en varias publicaciones anteriores93. No obstante, el libro se concentra en un tema que solo había sido tocado parcialmente en tales textos: el derecho comparado. En las reflexiones que dieron lugar a esas publicaciones el derecho comparado aparecía de modo recurrente. Sin embargo, los objetos de estudio precisos de los escritos hacían que el papel que esta área del derecho desempeñaba en la geopolítica del conocimiento jurídico no fuera explorado lo suficiente. El libro intenta profundizar en esta línea de análisis. El objetivo del libro, por tanto, es hacer explícitas las maneras como el derecho comparado construye una parte central del derecho moderno y cómo esta parte está estructuralmente ligada con la construcción de subjetividades, geografías conceptuales y formas de pensar la historia que dominan la conciencia jurídica moderna. Las evaluaciones y construcciones normativas alternativas vendrán después. Comprender es una condición necesaria para transformar. La edición en inglés de Los bárbaros jurídicos será publicada por Cambridge University Press.

Notas

1Paul W. Kahn, El análisis cultural del derecho (Barcelona: Gedisa, 2001), 124-125, 131-132, 137-143; y Paul W. Kahn, “Freedom, Autonomy and the Cultural Study of Law”. Yale Journal of Law and the Humanities 13, n.° 1 (2001).

2Kahn, El análisis cultural del derecho, 114.

3Ernst Cassirer, Philosophy of Symbolic Forms. Volume One: Language (New Haven: Yale University Press, 1953); Ernst Cassirer, Philosophy of Symbolic Forms. Volume Two: Mythical Thought (New Haven: Yale University Press, 1956); Ernst Cassirer, Philosophy of Symbolic Forms. Volume Three: The Phenomenology of Knowledge (New Haven: Yale University Press, 1957); Paul W. Kahn, The Reign of Law: Marbury V. Madison and the Constitution of America (New Haven: Yale University Press, 1997), 34-41.

4La idea de verdad que promueve la ciencia, por ejemplo, puede influir o controvertir la idea de verdad del derecho. La relación entre sujeto y verdad que cada campo ofrece puede enfatizar en la distancia entre aquel y esta o en su interacción; puede defender la idea de objetividad o el carácter interpretativo de la verdad. La idea de sujeto de conocimiento que se tenga, por tanto, varía dependiendo de cuál sea el concepto de verdad que se acoja.